CSJ - Sentencia AEP00067-2019(51196)

República de Colombia Corte Soprema de Justicia Sala Especial de Primera instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 00067-2019 Radicación N° 51196 Aprobado Acta No. 046 Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala decide la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía Ia Delegada ante esta Corporación, dentro de la indagación que adelanta en contra del Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ÁLVARO VALDIVIESO REYES. HECHOS Según indicó la Fiscalía Ia Delegada ante esta Sala, el 5 de abril de 2013, el Juzgado 21° Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, profirió sentencia absolutoria a favor de, entre otros, LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, por la presunta comisión del Página 1 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES delito de hurto agravado, hechos denunciados por MANUEL ARTURO RINCÓN GUEVARA, representante legal de Acociviles S.A., y reconocido como parte civil dentro de ese diligenciamiento. Decisión que fue apelada por la aludida parte civil, correspondiendo su ponencia al Magistrado ALVARO VALDIVIESO REYES, quien mediante sentencia de 16 de septiembre de 2014, la revocó y condenó, entre otros, a LUIS

ALFREDO BAENA RIVIERE,

El 18 de septiembre de 2014, en la sección 1, 2 y 3 del noticiero CM&, se dio a conocer a la opinión pública supuestos actos de corrupción cometidos por el Magistrado VALDIVIESO REYES, quien habría recibido una suma de dinero para emitir la decisión favorable a los intereses de MANUEL ARTURO

RINCÓN GUEVARA.

AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

1.- La Fiscalía. Acudió a la causal 3a del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, inexistencia del hecho investigado, para solicitar la preclusión de la indagación. Como sustento de su petición, indicó que la calidad foral del indiciado se corrobora con el acta de posesión de 1° de agosto de 2006, como Magistrado del Tribunal Superior de Página 2 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES Bogotá, y la certificación expedida el 15 de agosto de 2015 por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia. Argumentó, que esta indagación se inició a solicitud del indiciado, tras escuchar en la emisión del 18 de septiembre de 2014 del noticiero CM&, los señalamientos de LUIS ALFREDO BAENA. Añadió, que unas grabaciones telefónicas de MANUEL ARTURO RINCÓN GUEVARA, detallaron que entregó la suma de $ 50'000.000 al abogado JULIO CÉSAR ORTIZ como parte del pago de $ 200'000.000, para entregarla a un Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, quien se encargaría de

pronunciarse a favor de RINCÓN GUEVARA y su empresa Acociviles. Que las grabaciones telefónicas las efectuó GUSTAVO DAJER BARGÜIL, participante en las conversaciones, quien señaló a MANUEL ARTURO RINCÓN GUEVARA como su interlocutor, especificando que a través de la oficina del abogado ORTIZ GUTIÉRREZ entregarían al Magistrado VALDIVIESO REYES la suma de $ 50'000.000, de un total de $ 200V00.000 para que fallara a su favor, sin tener conocimiento directo acerca de la entrega de la dádiva al indiciado. Argumentó, que el 5 de abril de 2013, el Juzgado 21° Penal del Circuito Adjunto de Bogotá emitió sentencia absolutoria a favor de LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, la cual fue apelada ppr el apoderado de MANUEL ARTURO RINCÓN Página 3 de 30

PRIMERA INSTANCIA NO. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES GUEVARA, cuyo conocimiento correspondió a una sala presidida por el Magistrado VALDIVIESO REYES. El 16 de septiembre de 2014, el indiciado como ponente revocó la absolución a BAENA RIVIERE y lo condenó por la comisión del delito de hurto agravado, y al pago de los perjuicios irrogados a Acociviles de RINCÓN GUEVARA. Para esclarecer la situación, aduce la Fiscalía, escuchó a GERMÁN EDUARDO PALACIOS ZUÑÍGA, abogado externo de la oficina de JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ, quien se

mostró ajeno a los hechos y a los interlocutores de las grabaciones telefónicas, negando haber actuado como intermediario en el ofrecimiento al indiciado de la suma de dinero. Luego, acopió la entrevista de JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ, quien no obstante conocer al indiciado por ser coterráneos, negó su participación en los hechos, y desconoció los sucesos investigados. Recordó, que MANUEL RINCON GUEVARA en su entrevista dijo que se trataba de una estrategia de BAENA RIVIERE, persona con quien lleva más de 14 años en conflicto por el hurto de unas acciones, y cada vez que se produce un fallo a su favor denuncia la compra de los funcionarios judiciales. Además, dijo ignorar cómo fueron obtenidas las grabaciones, y aunque aceptó conocer al abogado DAJER BARGÜIL, quien sabía de su precaria situación económica, no contaba con la suma de dinero presuntamente ofrecida al Página 4 de 30

PRIMERA INSTANCIA NO. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES indiciado. Aclaró, adicionalmente, que en el proceso lo apoderaba JAIME GRANADOS, que no ha tenido contacto con el indiciado, y que los abogados PALACIOS ZÚÑIGA y ORTIZ GUTIÉRREZ fueron los apoderados de su esposa en otro proceso. La transcripción de las grabaciones telefónicas, refiere la Fiscalía, arrojó como resultado la falta de identidad de los interlocutores, aunque hablan DAJER y RINCÓN. De su contenido se obtuvo qUe ORTIZ GUTIÉRREZ habló con el

indiciado para exponerle el caso, infiriéndose únicamente amistad entre ellos. Concluyó, que los elementos materiales de prueba evidencian que la suma de $ 50'000.000 fue recibida por el abogado ORTIZ GUTIÉRREZ de manos de MANUEL RINCÓN GUEVARA, dinero que no se pudo establecer si llegó a su destinatario. Puso de presente que los medios probatorios no comprobaron contacto alguno entre RINCÓN GUEVARA y el indiciado, de tal suerte que la concertación para emitir el pronunciamiento judicial deviene sólo de los comentarios de las conversaciones, al enunciar a los abogados PALACIOS ZÚÑIGA y ORTIZ GUTIÉRREZ, sin corroborar que ellos hubiesen hecho alguna propuesta ñegal en beneficio de RINCÓN GUEVARA. Esclareció, que las entrevistas de DAJER BARGÜIL no demostraron la entrega de dinero al indiciado, y si bien el fallo recurrido acogió la postura de RINCÓN GUEVARA, no lo fue Página 5 de 30

PRIMERA INSTANCIA NO. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES por la venta de la función pública, tornando procedente la preclusión de esta indagación.

2. Apoderado de la víctima LUIS ALFREDO BAENA

RIVIERE.

Se opuso a la solicitud de preclusión por falta de investigación para lograr el esclarecimiento de los hechos. En este orden destaca que no fue cotejada la voz de MANUEL RINCÓN GUEVARA con las grabaciones telefónicas aportadas por GUSTAVO DAJER BARGÜIL, tendientes a constatar el

ofrecimiento de dinero al indiciado. No se investigó sobre las eventuales razones por las cuales RINCÓN GUEVARA pudo promover la entrega del dinero en procura de lograr revocar la decisión.

3. Representante del Ministerio Público.

Acompañó la pretensión de preclusión poniendo de presente que las grabaciones telefónicas impiden efectuar imputación al Magistrado VALDIVIESO REYES, puesto que los elementos materiales de prueba no mostraron que recibiera dádiva alguna, y la ausencia de responsabilidad surge evidente del acto de solicitar personalmente que fuese investigado por los hechos divulgados en los medios de comunicación. Sin embargo, en su sentir, debe continuarse la investigación con respecto al receptor del dinero. Págma 6 de 30

PRIMERA INSTANCIA NO. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES

4. Indiciado ÁLVARO VALDIVIESO REYES.

Coadyuvó la petición, recalcando su total ajenidad en los sucesos investigados.

5. Apoderada del indiciado.

Apoyó la pretensión del ente acusador.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la competencia.

La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía Ia Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° del Acto Legislativo No. 001 de 2018, modificatorio de los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 6° del artículo 32 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo No. 001 de 2018.

Así mismo, a la Fiscalía General de la Nación concierne formular la solicitud de preclusión con arreglo a la mencionada preceptiva, a los artículos 250-5 y 251-1, modificados por el artículo 3 del Acto Legislativo 06 de 2011 de la Carta Política, y al canon 331 de la Ley 906 de 2004. Página 7 de 30

PRIMERA INSTANCIA NO. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES En efecto, el fuero de juzgamiento consagrado en el numeral 5° del artículo 235 de la Constitución Política, es una garantía que obliga a un procesamiento especial radicado en determinados operadores jurídicos y se goza desde el momento en que se asume el cargo, "es decir basta la sola objetividad de comprobar la vinculación con el cargo para que los operadores judiciales especiales adelanten la investigación y juzgamiento.''1 En lo que respecta al doctor ÁLVARO VALDIVIESO REYES, se acreditó que labora como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá desde el 1° de agosto de 2006, y como actualmente desempeña ese cargo, es evidente que esta Sala es la competente para conocer de la solicitud de preclusión.

II. Cuestión preliminar.

Dado que la Fiscalía no citó y, por lo tanto, no participó en la audiencia de solicitud de preclusión el apoderado judicial de la Rama Judicial, como víctima por el delito por el que se procede, cohecho propio, la Sala entra a decidir si dicha omisión genera nulidad parcial o total de lo actuado. Los artículos 36 de la Ley 190 de 1995 y 137 de la Ley 600

de 2000, imponen a los representantes legales de las entidades de derecho público que puedan resultar perjudicadas con ocasión de la comisión de un delito contra la administración pública, la obligación de constituirse en parte civil, so pena que i C SJ SCP, auto de 11 de julio de 2012. Rad. 39218. Página 8 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES el responsable pueda ser investigado disciplinariamente por incumplimiento de esa carga procesal. Normas aplicables por integración en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, como quiera que los conceptos de víctima y perjudicado con la comisión de un delito están vigentes en ambos ordenamientos procedimentales penales, con independencia del mecanismo establecido en uno o en otro para hacer valer sus pretensiones2. En particular, la participación de las víctimas en el trámite de solicitud de preclusión deriva del arñculo 11 de la Ley 906 de 2004 que consagró como derecho de las víctimas "a que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto», así como «a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar". Además, el artículo 137 preceptúa que "las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de

la actuación penar. Correlativamente, el canon 333 ibídem establece que en la audiencia en la que se solicita la preclusión de la investigación, luego de sustentada la pretensión, el juez de conocimiento "conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del 2 CSJ SCP. Auto de 4 de marzo de 2015. Rad. 44629. Página 9 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES Ministerio Público y al defensor del imputado" para que se manifiesten sobre el pedido. En lo atinente a las facultades de la víctima en el desarrollo de la audiencia de solicitud de preclusión, la Corte Constitucional ha sostenido: "Al igual que lo que sucede con la decisión de archivo de las diligencias, regulada en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, y examinada por la Corte en la sentencia C-1.154 de 2005, precitada, la decisión de preclusión tiene incidencia directa sobre los derechos de las víctimas, en la medida en que afecta el esclarecimiento de la verdad y la obtención de justicia en el caso concreto. En este caso, dado que cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad..."3 (Resaltado fuera del texto). Con fundamento en lo precedente, ese fallo declaró la

exequibilidad condicionada del artículo 333 precitado, "en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscaT. Con idéntico razonamiento, la Sala de Casación Penal ha ratificado el derecho que les asiste a las víctimas de concurrir a la audiencia en que se solicita la preclusión para exteriorizar su postura sobre el particular4, incluso de manera personal y directa; facultad que abarca la de recurrir la providencia que la 3 Sentencia C-209 de 2007. CSJ AP, 13 de noviembre de 2013. Rad. 40.414. Página 10 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES resuelve sin necesidad de apoderado, con el consecuente deber de exponer las razones de su inconformidad5. Tomando como fundamento los preceptos normativos citados y la jurisprudencia reseñada, se concluye que a la víctima del delito le asiste el derecho a pronunciarse sobre la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía o la defensa, según el caso, de aportar los medios de conocimiento que estime pertinentes para sustentar su postura, y a recurrir la decisión que se adopte en caso de que resulte desfavorable a sus intereses. Para el ejercicio de esos derechos el perjudicado debe tener conocimiento de la solicitud de preclusión, que haya sido previamente citado a la audiencia en cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 171 y siguientes de la Ley 906 de 2004, esto es, que haya sido enterado

oportunamente de su celebración. Así las cosas, pretermitir la convocatoria de las víctimas al trámite de la solicitud de preclusión comporta el desconocimiento de los derechos que en tal condición les reconoce la legislación procesal vigente, circunstancia que podría configurar causal de invalidación de la actuación por violación a las garantías fundamentales en los términos dqjl artículo 457 ibídem6. s CSJ AP, 21 de enero de 2015. Rad. 42.814. 6 CSJ SCP. Auto de 21 de octubre de 2015. Rad. 46767. Página 11 de 30

PRIMERA. INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES No obstante, la declaratoria de nulidad de la actuación como remedio extremo para rehacer la actuación ante una irregularidad^ insuperable implica la identificación de la trasgresión sustancial, el fundamento fáctico, los preceptos eventualmente conculcados, la razón de.su quebranto y los límites temporales que puede abarcar su decreto7. Aunque este instituto no se encuentra descrito expresamente en la Ley 906 de 2004, mas sí en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, los principios que la rigen han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, y son aplicables en este caso: "...sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya

(principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)."8 (Resaltado fuera del texto original.) 7 AP807-2014 y AP1644-2014.

s CSJ AP4391-2015.

PégmsU de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES Bajo estos presupuestos, la Sala encuentra que la no citación de la Nación-Rama Judicial a la audiencia de preclusión no genera la nulidad de la actuación. En efecto, la Sala reafirma el principio de que no toda irregularidad en , la actuación comporta indefectiblemente su invalidez, la cual sólo sobreviene cuando el vicio afecta la

estructura básica del proceso o vulnera los derechos y garantías fundamentales. Sobre el principio de trascendencia la Sala de Casación Penal ha sostenido pacíficamente: "que la afectación al debido proceso conlleva la invalidación de la actuación, siempre y cuando emerja la demostración irrefutable de que la irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, motivo por el cual quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar cómo afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación. Lo anterior en virtud del principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, según la cual no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace indispensable demostrar cómo inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales. "9 De otro lado, es importante recordar que las partes e intervinientes en un proceso penal gozan de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, los que se manifiestan a través de la citación o convocatoria en debida forma, la aducción y oposición probatoria, o la interposición y motivación CSJ SCP: AP378, 13 de febrero de 2018. Rad. 27919, reiterada en providencia de 21 de mayo de 2018. Rad. 52196. Página 13 de 30

PRIMERA INSTANCIA Ño. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES de los recursos, tal como lo ha pregonado la Sala de Casación Penal10: "Las partes y los intervinientes pueden ejecutar actos de contradicción a través de la crítica probatoria, la motivación de los recursos, etc. Pero, también, se controvierte con medios probatorios, los cuales tienen el específico fin de controvertir sus contenidos para determinar la éficacia, legalidad, mismidad o alcance del producto probatorio construido y con el que se debe resolver él problema jurídico que dio origen al proceso o también se puede cuestionar otro medio o un órgano de prueba." Así entonces, es dable sostener que la simple enunciación de un supuesto vicio que diezme el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción no basta por sí solo para acudir al remedio extremo de la nulidad, si aún perdura la oportunidad para ejercerlos a través de algán acto procesal que no ha cumplido su finalidad. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: "[S]i en un momento determinado el procesado dejó de tener asistencia técnica, ello no significa que la actuación así cumplida devenga en ineficaz por ese solo motivo, ya que en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaración de nulidades, sólo si la irregularidad afecta de manera irreparable las garantías del sujeto procesal, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su criterio. Tal posición encuentra arraigo en que si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado puedá ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado

debfe durante él tiempo que él procesado careció de defensa técnica, entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecidó, 10 CSJ SCP. Auto de 20 de agosto de 2014. Rad. 43749. Página 14 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo."11 Aunque este aparte jurisprudencial hace relación a la carencia de defensa técnica, no existe óbice para acompasarla al caso concreto en la medida que, si bien fue pretermitida la vinculación de la Nación-Rama Judicial como víctima según lo imponen los artículos 36 de la Ley 190 de 1995 y 137 de la Ley 600 de 2000, pervive en ella la posibilidad de promover y sustentar los recursos legales contra la decisión resolutoria de la solicitud de preclusión, de perjudicar sus intereses, sin que, en consecuencia, se conculque el principio de contradicción, el que en estos términos resulta reestablecido a plenitud, siempre que se le cite a la audiencia en cuyo .desarrollo se dará a conocer esta decisión. Y, a la luz del mandato de residualidad de las nulidades, según el cual, estas solo proceden cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular, la Sala encuentra que en este caso, se reitera, subsiste para la Nación-Rama Judicial la posibilidad de interponer los recursos ordinarios contra esta decisión si no se aviene a sus intereses. Así las cosas, la irregularidad advertida no tiene la

potencialidad de lesionar el debido proceso por trasgresión del principio de contradicción de la Nación-Rama Judicial, además, existe otro remedio procesal menos drástico o extremo que la nulidad. 11 CSJ SCP. Providencia de 30 de mayo de 2014. Rad. 22917, reiterada en Providencia de 18 de marzo de 2015. Rad. 42337. Página 15 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES IIL De la preclusión. Al tenor de lo normado por los artículos 331 a 335 del estatuto procesal citado, la preclusión de la investigación puede ser declarada por,el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal a instancia de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las hipótesis contempladas en el canon 332. Vale precisar que "[BJl análisis y fundamentación presentados por él fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, atendiendo no sólo los elementos, fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal"12 Ciertamente, la solicitud de preclusión de investigación comporta para quien acude a ella, recolectar los elementos materiales probatorios y la evidencia física respectiva para probar la causal aducida, es decir, que se trate de una

proposición jurídica completa a disposición de la judicatura para verificar la solidez de su estructuración. En ese sentido, "exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de i2 CSJ SCP. Auto de 25 de enero de 2017. Rad. 49196. Página 16 de 30

PRIMERA INSTANCIA NO. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; C SJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul 2013, Rad. 41604?™ Atendiendo la petición del Delegado Fiscal, la Sala determinará el morco jurídico conceptual de la conducta punible atribuida, y culminará con el análisis correspondiente a la causal invocada.

IV. El cohecho propio El artículo 405 del Código Penal, describe este punible de la siguiente manera: "El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ..." La configuración de este punible demanda la convergencia de los siguientes elementos14: Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico

tutelado, no obstante, también puede resultar perjudicada una persona natural. 13 CSJ SCP, auto de 31 de enero de 2018. Rad. 51049. 14 CSJ SCP., Rad. No. 34282, de 10-V-Ol 1. Página 17 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de los enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido cuya realización dependerá del pago, la oferta aceptada o el cumplimiento de lo ofrecido. En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento. El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido. La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estímulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido. El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por el organismo a que pertenece o el oficio que

ejecuta. Página 18 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir en determinado plazo. El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley. El material tiene que ver con el precio o la promesa. Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido. Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo. Recibirá o aceptará la dádiva o promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero. La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes. Página 19 de 30

PRIMERA INSTANCIA NO. 51196

ALVARO VALDIVIESO REYES NO cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde

el momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria.

V. Caso concreto Se imputa al Magistrado ÁLVARO VALDIVIESO REYES haber recibido, presuntamente, a través del abogado JULIO CESAR ORTIZ GUTIÉRREZ, la suma de $ 50'000.000 de un total de $ 200'000.000, procedentes de MANUEL ARTURO RINCÓN GUEVARA, para revocar la sentencia absolutoria emitida el 5 de abril de 2013 por el Juzgado 21° Penal del Circuito Adjunto de Bogotá en el proceso No. 2011-1745, adelantado contra LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRIGUEZ y MARTHA LILIANA GUEVARA; y condenar, al primero, por el delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía, es decir, haber recibido dinero con el fin de ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales.

Para la Fiscalía, el indiciado VALDIVIESO REYES no recibió ni aceptó la promesa de recibir la suma de $ SO'000.000, del total de $ 200'000.000, a cambio de proferir el fallo condenatorio en contra de BAENA RIVIERE, hipótesis sobre la cual afinca la petición de preclusión. Pretensión que la Sala desde ya anuncia será denegada, en razón a que la valoración conjunta de los elementos Página 20 de 30

PRIMERA INSTANCIA No. 51196

ÁLVARO VALDIVIESO REYES materiales de prueba no arroja la demostración de la causal

invocada, ni ninguna otra, por contraste persiste una serie de dudas y vacilaciones que no han sido despejadas, comoquiera que la investigación no se ha agotado y la búsqueda de elementos materiales de prueba e información que contribuiría al esclarecimiento de los hechos. En efecto, hasta ahora está demostrada la condición de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que ostenta el

indiciado ÁLVARO VALDIVIESO REYES.15

Que el Juzgado 21° Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, tramitó la Causa No. 2011-1745 en contra de LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ y MARTHA LILIANA GUEVARA, por el delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía, emitiendo sentencia absolutoria el 5 de abril de 2013 16. Que dicho pronunciamiento fue apelado por el apoderado judicial de la parte civil reconocida, MANUEL ARTURO RINCÓN GUEVARA, y resuelto el 16 de septiembre de 2014 por la sala presidida PPT