CSJ - Sentencia AEP006-2023(52030)

vl~ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS Magistrado Ponente AEP 006 - 2023 Radicación No. 52030 Aprobado mediante Acta Extraordinaria No. 04 Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO Decide la Sala las postulaciones probatorias formuladas por las partes en la audiencia preparatoria, dentro del juicio que en contra de las doctoras SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO y GLORIA INÉS GUTIÉRREZ BOTERO, Gobernadoras titular y en encargo del Departamento del Quindío, se adelanta por el delito de prevaricato por acción.

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II. HECHOS E IMPUTACIÓN JURÍDICA SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO, a pocos meses de concluir su periodo constitucional como Gobernadora del Departamento del Quindío (2012-2015) y luego de sufrir el revés electoral del año 2015, presentó para su trámite y aprobación a los diputados de la Asamblea Departamental 4 proyectos de ordenanza en materia presupuestal, que presuntamente modificó a su conveniencia, dado que los orientó a sustraer recursos de la entidad territorial para transferirlos a los municipios y/ o empresas de servicios

públicos, y para que estos los invirtieran y ejecutaran de manera autónoma por el lapso de hasta 8 años. Proyectos, que una vez tramitados y aprobados por la Asamblea Departamental, GLORIA INÉS GUTIÉRREZ BOTERO en calidad de Gobernadora encargada sancionó. Se les atribuye, la proposición, trámite, aprobación y sanción de las Ordenanzas 010, 011, 012 y 015 de 2015 al parecer, contrarias a los principios básicos del ordenamiento territorial (art. 287 y 288 de la C.N), el presupuestal de anualidad (art. 14 Decreto 111 de 1996) y al Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento (art. 1° y 3° Ordenanza No. 022 de 2014), con las que habrían comprometido vigencias futuras excepcionales (art. 1° Ley 1483 de 2011 y art. 1° Decreto 2767 de 2012) en programas de diversas indoles y, dejado poco margen de maniobras a la administración del Gobernador electo 2016-2019, para cumplir su plan de desarrollo y en imposibilidad de disponer y ejecutar de manera directa de los recursos del ente territorial en materia de contratación. Página 2 de 128

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LOS actos administrativos, Son los Siguientes: ORDENANZA OBJETO PRESENTÓ DEBATES SANCIONÓ "Por medio del cual se

expide el Presupuesto El 15 Oct. 2015 E103/Dic./2015 la. Disc. 30/Oct./2015 No. 015 del General del departamento Sandra Paola Gloria Inés 10/Nov./2015 MMooddiiffiiccóó 15 de Nov. de del Quindio para la vigencia Hurtado Palacio Gutíerrez Botero 2da. Disc. 015 2015 (art.2) fisca12016, se determinan Gobernadora Gobernadora ara. Disc. 28/Nov./2015 los ingresos y se clasifica el Titular Encargada gasto" En el artículo 2° del mandato se reguló el -Presupuesto de Gastos - Inversión, Sección 03 Gobernación- "Gobierno firme por un Quindío más humano, 2012-2015 Plan Operativo Anual de Inversiones Vigencia 2016" como inversión directa, al aprobar $1 2.283.095.816 a favor de los municipios de Buenavista, Calarcá, Circasia, Córdoba, Filandia, Génova, Tebaida, Montenegro, Pijao, Quimbaya y Salento y, de las Empresas Públicas de Armenia EPA y Sanitarias del Quindío S.A E.S.P, para que los ejecutaran en proyectos de desarrollo social. Se acusa a las aforadas de haberlo propuesto, tramitado, aprobado y sancionado en contravía de lo previsto en los artículos 1° y 3° del Estatuto Orgánico de Presupuesto para el Departamento del Quindío y sus Entidades Descentralizadas, establecido en la Ordenanza No. 022 del 31 de agosto de 2014, puesto que por vía de inversión indirecta contenida en el Plan

Operativo Anual de Inversiones, se apropió de los recursos para gastos de inversión a favor de entidades no cubiertas por la norma orgánica, convirtiendo a, los mencionados municipios en unidades ejecutoras de los recursos del Departamento durante la vigencia fiscal 2016. Así mismo, se les endilga haber vulnerado el parágrafo del artículo 3° de la normatividad en cita, puesto que una de las Página 3 de 128

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS ,~~ LEY 906 DE 2004 entidades que se tuvo en cuenta como unidad ejecutora, esto es, Empresas Sanitarias del Quindío ESAQUIN S.A E.S.P, no estaba constituida sino con el 44.7% del patrimonio del Departamento, por tanto, no formaba parte del sector central o descentralizado que componen el presupuesto general del Departamento y no había lugar a que se le incluyera en la Ordenanza No. 015 de 2015. Igual reproche se predica respecto de la Empresa Pública de Armenia, por ser de orden municipal. Adicionalmente, la Fiscalía reprocha a la otrora Gobernadora SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO que al expedir el Decreto 816 de 9 de diciembre de 20151, por medio del cual se liquidó el presupuesto general del Departamento del Quindío, para la vigencia fiscal 2016, en el artículo 2° de la "Parte Segunda, Presupuesto de Gastos", al ratificar a los municipios y empresas de servicios sanitarios como unidades ejecutoras de los recursos del Departamento, incurrió en una irregularidad constitutiva de una conducta autónoma de

prevaricato por acción, en tanto que el sentido ilegal de la Ordenanza No. 015 de 2015 se desarrolló, materializó y concreto en la aludida normatividad. ORDENANZA OBJETO PRESENTÓ DEBATES SANCIONÓ "Por medio del cual se implementan acciones de El 17/Nov./2015 No. 010 de financiacion de la Politica Sandra Paola la. Disc. 11/Nov./2015 Gloria Inés 13 de Nov. de Pública de Primera Infancia, Hurtado Palacio 12/Nov./2015Modificó Gutierrez Botero 2015 Infancia y Adolescencia Gobernadora 2da. Disc. 12/Nov./2015 Gobernadora contenida en la Ordenanza Titular 3ra. Disc.13/Nov./2015 Encargada No. 004 de 2014" i En la Audiencia de Formulación de Acusación realizada el 9 de noviembre de 2020, la Fiscalía aclaró que este hecho era imputable tan solo a la entonces Gobernadora SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO, decreto que suscribió junto con la secretaria de Hacienda, María Victoria Giraldo Londoño y la secretaria de Planeación, María Aleyda Roa Espinosa. Página 4 de 128

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Con este mandato en los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° se dispuso que un porcentaje de los recursos obtenidos del monopolio rentístico y del capital del presupuesto general del Departamento, debía ser ejecutado directamente por los

municipios de Buenavista, Calarcá, Circasia, Córdoba, Filandia, Génova, Montenegro, La Tebaida, Pijao, Quimbaya y Salento, como entes territoriales no certificados de 5a y 6a categoría y, destinarlos para la financiación en programas de transporte escolar, alimentación escolar en las instituciones educativas públicas, construcción, adecuación, mantenimiento y/ o dotación de los centros de desarrollo integral, en la gestión de comisarías de familia, en el marco de la violencia intrafamiliar y de la violencia sexual en niños, niñas y adolescentes y, en la implementación del Plan de Intervenciones Colectivas PIC en Salud, hasta el 31 de diciembre de 2024. Mientras que en el parágrafo del artículo 6°, expresamente ordenó que dichos recursos serían ejecutados a través de las administraciones municipales, disposición que reiteró el artículo 11° del citado acto administrativo. Mientras que el artículo 15 de la ordenanza previó que, de presentarse la disminución del recaudo por concepto del monopolio rentístico y recursos del capital, el gobierno departamental garantizaría la inversión obtenida durante la primera vigencia del año 2016, con recursos ordinarios. Normatividad que se reprocha haber sido expedida con marcada irregularidad, presuntamente al vulnerar flagrantemente la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus derechos como lo contempla el artículo 287 de la Página S de 128

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Constitución Política, puesto que el proceso de formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas pública de primera infancia y adolescencia, no contó con la participación de los municipios a los que estaban dirigidos los planes y programas previstos en dicho acto administrativo. Igualmente, la Fiscalía predica en su contra el desconocimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad del artículo 288 de la Constitución Política, puesto que el Departamento: i) se despojó de las competencias de coordinación y articulación en esa materia y las trasladó e impuso a ciertos municipios, respecto de los cuales no era posible predicar incapacidad en esa materia, ii) definió la financiación de las políticas públicas y la forma en la que serían ejecutados los recursos, sin concertar con las entidades beneficiarias ni en armonización con los planes de desarrollo y proyectos de inversión de las mismas y, iii) asignó obligaciones de priorización y ejecución de los recursos conforme lo advierten los parágrafos de los artículos 1°, 2°, 4° y, en los artículos 6° y 7° del cuestionado acto administrativo. A la par, se reprocha el desconocimiento al Departamento de otras necesidades e intereses en los 8 años siguientes al proferimiento de la ordenanza cuestionada, impidiéndole al futuro gobernador administrar y ejecutar libremente los recursos para el cumplimiento de sus funciones y la realización de su plan de gobierno. Dineros que en todo caso no podían limitarse a la financiación de específicos programas y en los porcentajes como se previó, porque ello le cercenaba el margen de maniobra y la definición de prioridades de gasto, lo que trajo

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA / AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS LEY 906 DE 2004 como consecuencia un presupuesto absolutamente inflexible. Expuso que convertir a los municipios en unidades ejecutoras del presupuesto contrariaba el artículo 352 de la Constitución Política en la medida que cada entidad territorial tiene su propia ejecución financiera y, el artículo 109 del Decreto 111 de 1996, según el cual las normas presupuestales son particulares de cada ente territorial. De otro lado, explicó que la Ordenanza No. 010 de 2015, plantea las mismas ilicitudes que se pregonaron en el acto administrativo No. 015, en la medida que fue propuesta, tramitada, aprobada y sancionada en clara contravía de los artículos 1° y 3° del Estatuto Orgánico del Departamento del Quindío, porque dejó en clara evidencia que la intención de lá Gobernadora siempre estuvo dirigida a convertir los municipios en unidades ejecutoras, puesto que inicialmente había dispuesto que serían transferidos cada trimestre de manera directa a los municipios para su ejecución y, luego modificarlo en el sentido de ordenar que los dineros comprometidos debían ejecutarse en el primer mes de cada anualidad, situación que obligó tanto al Departamento como a los municipios a suscribir contratos o convenios interadministrativos con tal de cumplir con el cometido. Señaló que con el proferimiento de la ordenanza fueron comprometidas vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales, sin cumplir los requisitos previstos en el artículo

1° de la Ley 1483 de 2011, reglamentada por el Decreto 2767 de 2012 y en contravía del principio presupuestal de anualidad contemplado en el artículo 14 del Decreto 111 de 1996, lo que Página 7 de 128

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3 AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS LEY 906 DE 2004 dio lugar a que el presupuesto del Departamento del Quindío se afectara, pues los programas previstos en el acto administrativo suponían una apropiación presupuestal de anualidades posteriores para su ejecución que no habían sido autorizadas conforme la referida normatividad. ORDENANZA OBJETO PRESENTÓ DEBATES SANCIONÓ "Por medio del cual se implementan acciones de El 10 Nov. 2015 El 17/Nov/2015 la. Disc. 11/Nov/2015 No. 011 del financiación de la Política Sandra Paola Gloria Inés 12/Nov. /2015 Modificó 13 de Nov. de Pública de Juventud Hurtado Palacio Gutierrez Botero 2da. Disc. 12/Nov./2015 2015 contenida en la Ordenanza Gobernadora Gobernadora ara. Disc. 13/Nov./2015 No. 032 de 2014 del Titular Encargada Departamento del Quindio" El artículo 1°, destinó recursos de capital del Departamento para financiar específicamente proyectos de emprendimiento y oportunidades laborales juveniles en cumplimiento de la política de juventud, categoría eje No. 2, en porcentajes que serían distribuidos en los municipios de

Buenavista, Calarcá, Circasia, Córdoba, Filandia, Génova, Montenegro, La Tebaida, Pijao, Quimbaya y Salento. Mientras que el artículo 2° estableció que el 20% del 51% del recaudo rentístico y 12% de la totalidad del impuesto al registro, serían transferidos a los mencionados municipios para el apoyo al acceso y permanencia de la educación terciaria de los estudiantes no certificados en educación. Al igual que los anteriores actos administrativos, en los artículos 3° y su parágrafo como en el 4°, ratificó a los municipios como unidades ejecutoras de los recursos destinados para financiar la política publica de juventud. En el artículo 9°, al igual que las anteriores ordenanzas se previó el reintegro de los recursos antes del 31 de diciembre, en caso de que no fueran ejecutados el 100%, los que harían parte del Página 8 de 128

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA rj(2 Z AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS J LEY 906 DE 2004 superávit fiscal para el año siguiente en los porcentajes ya establecidos en el mismo mandato. En los artículos 10°, 11O estableció que, de presentarse la disminución del recaudo por concepto de los recursos antes dispuestos, el gobierno departamental debía garantizar que la apropiación de los mismos fuera inferior a la de la vigencia anterior, a la par que la vigencia de la ordenanza estuviera sujeta al fenecimiento del plazo establecido para su ejecución,

es decir, hasta el 31 de diciembre de 2024. Afirmó el ente fiscal que la anterior normatividad incurre en las mismas irregularidades que fueron advertidas y expuestas en la Ordenanza No. 010, puesto que con su proferimiento presuntamente fueron vulnerados los principios de autonomía de los municipios y del Departamento, así como los de ordenamiento territorial de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 287 y 288 de la Constitución Política). Además de contrariar lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento del Quindío (Ordenanza No. 022 de 2014, art. 1O y 3°), al apropiarse de gastos de inversión para ser ejecutados durante la vigencia fiscal de año 2016 por los municipios dispuestos en el acto administrativo, entidades territoriales que no hacían parte del sector central ni del descentralizado, por ende, del presupuesto general del Departamento. Así mismo, censura a las aforadas haber trasgredido el artículo 1° de la Ley 1483 de 2011, reglamentado por el Decreto 2767 de 2012 y el artículo 14 del Decreto 111 de 1996, so Página 9 de 128

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS LEY 906 DE 2004 pretexto de financiar una política pública hasta su fenecimiento y bajo una supuesta planificación financiera de específicos programas y sin agotar ningún procedimiento legal, comprometió los recursos del Departamento para sufragar gastos de inversión a futuro y por ocho años, en los proyectos

y municipios descritos en la ordenanza. Como también de condicionarlo de manera general y abstracta a garantizar que la apropiación de los recursos no fuera inferior a la vigencia anterior, sin haber realizado previamente un estudio y/o análisis serio de suerte que, ante la disminución del recaudo por concepto de recursos de capital, monopolio rentístico y del impuesto al registro debía acudir a otros rublos del presupuesto para suplir el déficit, por ende, a desfinanciarlo. ORDENANZA OBJETO PRESENTÓ DEBATES SANCIONÓ "Por medio del cual se El 10 Nov. 2015 El 17/Nov/2015 la. Disc. 11/Nov/2015 No. 012 del dictan disposiciones Sandra Paola Gloria Inés 12/Nov./2015 Modificó 13 de Nov. de relativas ala Estampilla Hurtado Palacio Gutierrez Botero 2da. Disc. 12/Nov./2015 Gobernadora 2015 Prodesarrollo del Gobernadora ara. Disc. 13/Nov./2015 Departamento del Quindio " Titular Encargada Indicó la Fiscalía que el artículo 1° destinó el 75% del valor recaudado de la estampilla pro desarrollo a financiar el saneamiento básico del Departamento bajo las siguientes condiciones de ejecución: El 50% sería ejecutado por la Empresa Sanitaria del Quindío ESAQUIN S.A ESP en los municipios de categoría sexta; el 15% por Empresas Públicas de Armenia ESP con destino a cofinanciar la vinculación de esa ciudad en las estrategias del programa SAVER u otro para el saneamiento Página 10 de 128

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS l LEY 906 DE 2004 que fuera establecido por el Gobierno Nacional y liderado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y, el 10% al municipio de Calarcá para cofinanciar su vinculación y participación en el programa SAVER y para la realización de obras de saneamiento básico en el área urbana y en el corregimiento de Barcelona. Al igual que las anteriores ordenanzas, el artículo 9° dispuso que de presentarse disminución del recaudo por concepto de esa estampilla, el gobierno departamental debía garantizar la inversión obtenida durante la primera vigencia del año 2016, con recursos ordinarios. Mientras que el artículo 10° estableció que se mantendría vigente "durante el horizonte de planeación de inversiones y metas globales, consagrado en la regulación tarifaria vigente con los planes operativos de inversiones regulados POIR". Igual reproche planteó el ente fiscal respecto de la presentación, tramite, aprobación y sanción de esta ordenanza, en tanto adujo que los recursos derivados de este impuesto serían ejecutados directamente por el municipio de Calarcá y las Empresas ESAQUIN S.A ESP y Públicas de Armenia EPS, conculcando una vez más los principios de autonomía, coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Así mismo se les imputa el desconocimiento de los artículos 1° y 3° del Estatuto Orgánico de Presupuesto Departamental, ya que apropió gastos de inversión para ser ejecutados a fututo por el ente territorial y las empresas antes

mencionadas que no hacían parte del sector central y descentralizado, dado que la ESAQUIN S.A es una empresa de Página 11 de 128

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G~ AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIASLEY 906 DE 2004 servicios públicos en la que el Departamento del Quindío participa accionariamente con el 44.7% y, las Empresas Públicas de Armenia una entidad de orden municipal, por lo que no podían constituirse como unidades ejecutoras del presupuesto departamental. Explicó que también comprometió recursos del presupuesto derivados del recaudo de estampilla pro desarrollo, pues al tratarse de vigencias futuras excepcionales la administración debió observar las previsiones contenidas en el artículo 1° de la Ley 1483 de 2011, empero, tales requisitos fueron desconocidos, en la medida que priorizó a futuro la ejecución de proyectos que no estaban inscritos y viabilizados en el banco de proyectos sino que los destinó a los que serían "viabilizados y priorizados". A propósito de lo anterior, trajo a colación el proyecto 07214 "construcción y mejoramiento de la infraestructura sanitaria del Departamento del Quindío" (con apropiación en el presupuesto de la vigencia fiscal 2015), aduciendo que las procesadas con la intención de dar apariencia de legalidad al trámite de la aludida ordenanza como si no se tratara de vigencias futuras excepcionales, mantuvieron la fuente de financiación y la unidad ejecutora, empero, para el año 2016 por virtud de la

misma, incrementaron la apropiación de recursos con fuente diferente de manera significativa, esto es, con la estampilla pro desarrollo, los que serían ejecutados por el municipio de Calarcá, ESAQUIN S.A ESP y Empresas Públicas de Armenia EPA ESP, es decir, por ejecutores diferentes. Tampoco cumplieron el presupuesto atinente a consultar Página 12 de 128

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA G) AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS LEY 906 DE 2004 las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP), en el entendido que no se contaba con el mismo conforme la certificación expedida por la Secretaria de Hacienda y la directora financiera del Departamento y siendo que desde el primer debate el Diputado Carlos Alberto Chacón así lo advirtió, la Asamblea lo dio por superado. En cuanto a la aprobación previa del CONFIS territorial sostuvo, que la entonces Gobernadora HURTADO PALACIO luego de surtido el primer debate y al realizar las modificaciones sustanciales al proyecto de ordenanza el 12 de noviembre de 2015, mediante las cuales incorporó los artículos 9° y 10° que comportaban el compromiso de vigencias futuras, no se tuvo en cuenta. Resaltó que, en todo caso, a la mandataria le era prohibido proponer la ordenanza comprometiendo el presupuesto del Departamento con cargo a vigencias futuras dado que su periodo de gobierno estaba por finalizar, a lo que se suma que el plazo de ejecución para este mecanismo de política fiscal debía ser igual al del proyecto o gasto objeto de la misma, por lo que al estipularse su vigencia "durante el

horizonte de planeación de inversiones y metas globales", era evidente que no cumplía con los presupuestos para ser autorizadas. Bajo ese derrotero, la Fiscalía acusó a las ex Gobernadoras del Quindío SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO y GLORIA INÉS GUTIÉRREZ BOTERO, como coautoras de 5 delitos de prevaricato por acción en concurso' homogéneo y sucesivo descritos en los artículos 413, 29 y 31 Página 13 de 128

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AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS - t LEY 906 DE 2004 de la Ley 599 de 20002, con la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10° del artículo 58 ibídem.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Tras superarse la audiencia de acusación el 9 de noviembre de 2020, se realizó la vista preparatoria dentro de la cual la Fiscalía y el defensor de las acusadas demandaron la práctica de pruebas, con oposición entre las partes y, sin consenso para presentar estipulaciones.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para conocer de este juicio, con arreglo a lo estipulado por el artículo 235-5 de la Constitución Política, en consonancia con el canon 3° del Acto Legislativo No. 01 de 18 de enero de 2018, ya que los delitos atribuidos a las aforadas es el de prevaricato por acción, los cuales guardan relación con las funciones que desempeñaron.

1.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA

PRETENSIÓN PROBATORIA.

Aspectos Generales Los artículos 357, 372, 373, 374, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004, señalan los lineamientos concernientes a la solicitud, 2 Cuatro cargos de prevaricato a las dos acusadas HURTADO PALACIO y GUTIÉRREZ BOTERO por hechos relacionados con las ordenanzas 010, 011, 012 y 015 de 2015 y, uno más a HURTADO PALACIOS por la expedición del Decreto 816 de 2015, conforme lo aclaró la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación. Página 14 de 128 r

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS LEY 906 DE 2004 producción y controversia probatoria en el juicio oral, autorizando al juez el decreto de los medios de prueba destinados a demostrar la teoría del caso de cada parte, por lo que estas tienen la obligación de evidenciar su pertinencia y utilidad,3 en correlación con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. En este orden, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, prescribe que en la audiencia preparatoria el juez escuchará las solicitudes probatorias elevadas por la Fiscalía y la defensa para sustentar sus pretensiones, y deberá decretar solo aquellas que se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en los artículos 375 y 376 del mismo Código Procesal Penal. "Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia fisica y

el medio de prueba deberán referír se, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias; así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito." "Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en algunos de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento." Presupuestos cuyo contenido y alcance de tiempo atrás ha definido la jurisprudencia, de la siguiente manera: s Cfr. AEP-010-2020, Rad. 50618. Página 15 de 128

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4 AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS LEY 906 DE 2004 "La conducencia, supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado'. La pertinencia, apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. La racionalidad del medio probatorio, tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que

demanda su realización. Y, la utilidad de la prueba, se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente"4. Es incontrastable, entonces, que de no cumplir con estas condiciones es deber legal del funcionario judicial excluir, rechazar o inadmitir el medio de prueba solicitado, según sea el caso y, admitir únicamente aquellos que sean pertinentes y útiles, es decir, los que aludan directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o responsabilidad del acusado, o cuando sirven para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas, o se refieran a la credibilidad de un testigo o de un peritos, o a los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa; y tengan la potencialidad de acreditar o enervar alguno de los ingredientes del tema a probar. Ahora, toda prueba pertinente es admisible, salvo que 4 CSJ. SCP. Rad. 37198 de agosto 24 de 2011 y Rad. 39747 de octubre 17 de 2012, entre otras. s Cfr. AEP-010-2020, Rad. 50618. Página 16 de 128

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SANDRA PAOLA HURTADO PALACIO Y OTRA l! / AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS LEY 906 DE 2004 exista peligro grave de causar perjuicio indebido, probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto,

o proyecte escaso valor probatorio, o que sea igualmente dilatoria del procedimiento.6 Como se expresó en pretérita decisión de esta Salaz, conviene destacar el carácter adversarial del sistema oral de enjuiciamiento consagrado en la Ley 906 de 2004 y al mismo tiempo señalar que la actividad probatoria es rogada y, por lo tanto, es a las partes a quienes corresponde la carga de sustentar las razones de pertinencia del medio de prueba. "Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba. De la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba solicitada por la parte carece de utilidad. No significa lo anterior que se pretenda eliminar del debate procesal lo atinente a la conducencia y utilidad. Por el contrario, todo apunta a que en los casos donde ello sea necesario se realice un análisis profundo, a partir de la cabal comprensión de estos conceptos. De esta manera puede lograrse un punto de equilibrio entre la necesaria y reclamada celeridad del trámite y la profundidad de los debates jurídicos cuando a los mismos haya lugar. Lo explicado en precedencia no va en contrava de lo expuesto por esta Corporación en torno a la obligación que tienen las partes de explicar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba. Sólo se aclara que la explicación de pertinencia es requisito para que el juez pueda decretar la

prueba, y que las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas. Por demás, se aplica la regla general atrás enunciada sobre la admisibilidad de la prueba pertinente, salvo que se presente alguna de las 6 Cfr. AEP-010-2020, Rad. 50618. ~ CSJ. AEP065 1° jul. 2020, Rad. 50753. Página 17 de 128

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/~G AUTO RESUELVE POSTULACIONES PROBATORIAS '1 t LEY 906 DE 2004 excepciones previstas en la ley. "8 Ahora, la libertad probatoria no es absoluta pues el sistema obliga a la exclusión de aquellos medios de prueba obtenidos con violación de garantías fundamentales (artículos 23, 359 y 455