CSJ - Sentencia AEP040-2020(50184)

hid T= rública de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente 2>P040-2020 Radicación N” 50184 Aprobado mediante Acta No. 27. Pogotá D.C., abril veintinueve (29) de dos mil veinte (2020). ' ASUNTO: La Sala se pronuncia sobre la solicitud de nulidad parcial elevada por la defensora del acusado OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ y de práctica de pruebas sobrevinientes presentada por el representante de la Fiscalía General de la Nación.

HECHOS: En la resolución de acusación, se declararon los siguientes supuestos fácticos, los cuales fueron retomados en el a1to emitido por esta Sala el pasado 20 de noviembre: | “La presente actuación tuvo origen en la denuncia instaurada el 4 de noviembre de 2008 por el Viceministro de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio de la cual p.1so en conocimiento de la Fiscalía las presuntas irregularidades relacionadas con la ejecución del Página 1 de 58

.

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros Convenio 008 del 16 de enero de 2006, suscrito entre el INCODER! y la Gobernación del Magdalena, en virtud del cual el ente temitorial fue delegado para contratar la construcción y rehabilitación de los distritos de pequeña y gran irrigación; por su parte, el Instituto se

obligaba a transferir al departamento la suma de $ 6.800.000.000, para que se adelantara la citada contratación respecto de las obras relacionadas en la cláusula tercera del citado convenio y en los pliegos elaborados por el INCODER. Una de las obras a contratar por parte de la Gobemación fue la “construcción de un puente sobre el río Tucurinca”, respecto de lo cual se advierte que: (i) se trata de una obra inservible “que no une las orillas del río Tucurinca a una carretera, vía o camino que sirvan de acceso a la comunidad” fii) la altura del puente se encuentra muy por encima del nivel de las orillas del río, razón por la cual no puede ser utilizado ni por personas, ni vehículos”. _ Según la acusación, para la fecha en que se tramitó y suscribió el contrato anterior (252 de diciembre 14 de 2006, por valor de $ 399.602.446) fungía como gobernador del Departamento del Magdalena TRINO LUNA CORREA. De igual forma, se imputan fácticamente las irregularidades en las que se habría incurrido tanto en la tramitación como en la celebración de las dos adiciones que se hicieron al mismo (01 de agosto 21 de 2007, por valor de $ 104.563.797 y 02 de marzo 26 de 2008, por valor de $ 94.429.249), la primera para cuando ejercía como mandatario FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA yY, para la segunda, OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, este último quien además lo liquidó”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES: e 0 Por los hechos anteriores, mediante resolución de marzo 3 de 2009 el despacho del Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de indagación preliminar? y luego, el 31 de 'j'111í0 de 2012, la Fiscalía Décima Delegada ante la Corte ordenó la apertura de investigación formal3, dentro de la cual escuchó en indagatoria a los exgobernadores del Departamento del Magdalena TRINO LUNA CORREA, FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA y OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ. Mediante Resolución 0530 de febrero 15 de ! Instituto Colomb:ano de Desarrollo Rural 2 Fol. 21,c. 1 de instrucción. 3 Fol. 1, c. 2 de instrucción. Página 2 de 58 . e -1

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros 2003, el Fiscal General de la Nación reasignó el conocimiento del asunto a la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte. Esta Úúltima Delegada, con auto de septiembre 15 de 2015, resolvió la situación jurídica de los antemencionados absteniéndose de imponer en su contra medida de aseguramiento por los de tos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiacións5. El 22 de febrero de 2016 decretó el cierre de investigación$ y, el 13 de enero de 2017, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados como coautores responsables del punible de cóntrato sin

cumplimiento de requisitos legales, con las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 del mismo ordenamiento. Al mismo tiempo, les precluyó investigación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros manteniendo la decisión de no afectarlos con medida de aseguramiento”. Ó Contra este proveído, los defensores de INFANTE VERGARA y DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ interpusieron recurso de reposición, siendo confirmado el 18 de abril de 20178 Ejecutoriado el calificatorio, el asunto fue enviado a la Sala de Casació:: Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuya Fol. 168 ibídem. 5 Fols. 147 y ss. c. 4 de instrucción. 6 Fol. 50 c. 6 de instrucción. 7 Fols. 97 y ss. el c. 8 de instrucción. 3 Fols. 199 y ss. ibidem. Página 3 de 58 —

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros secretaria ordenó surtir, a partir del 27 de abril de ese mismo año, el traslado común a que hace referencia el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, lapso en el que la Fiscalía y los defensores de los procesados presentaron solicitudes probatorias. El 19 de julio de 2018, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2016, el expediente fue remitido a esta Sala Especial de Primera Instancia. Con auto del pasado 20 de noviembre al que ya se hizo alusión, cuya lectura y notificación por estrados se surtió

durante la audiencia preparatoria celebrada el 3 de diciembre siguiente, la Sala se pronunció sobre las solicitudes probatorias presentadas por la Fiscalía y los defensores de los acusados TRINO LUNA CORREA, FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA y OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, dentro del término indicado en el artículo 400 de la Ley-600 de

2000. Se accedió a algunas solicitudes, se negaron otras y se ordenó la práctica de algunas oficiosamente. Los sujetos procesales no interpusiercn recursos contra la determinación.

No obstante, poco antes de que se diera a conocer la decisión en la audiencia preparatoria, el 27 de noviembre previo, el señor Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia presentó escrito en el que solicitó el decreto de pruebas sobrevinientes. A su vez, el mismo día en que tuvo lugar la audiencia (3 de diciembre), la defensora del encausado OMAR RICARDO DIAZ GRANADOS VELÁSQUEZ---radicó memorial deprecando la nulidad parcial de la actuación respecto de su defendido. Página 4 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros Durante la audiencia, la Sala dejó en claro que estas peticiones se resolverían en auto separado, a lo cual se procede.

FUNDAMENTOS DE LAS SOLICITUDES Y

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. HMetodología: Conforme se anunció al inicio, en este auto se abordarán .Í… conjuntamente las solicitudes de la Físcalía y de la defensa del

procesado OMAR RIC. RDO DIAZGRANADOS VELASQUEZ, y aun cuando la del ente acusador fue presentada con antelación, la Sala invertirá su estudio porque de ser viable la í propuesta de nulidad de la actuación procesal surtida en contra del mencionado acusado, se tornaría innecesario ocuparse de la petición de práctica de pruebas sobrevinientes presentada por la Fiscalía respecto de este implicado. Por otro lad», y con el propósito de no incurrir en [ . repeticiones argumentativas, en el siguiente acápite se sintetizarán las peticiones en cuestión y, de inmediato, la Sala expondrá su criterio.

2. Solicitud de nulidad elevada por la defensora de

OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ. 2.1. Fundamentos: Depreca la nulidad parcial de la actuación respecto de su defendido. Página 5 de 58 E

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros Al respecto, empieza por señalar que en el presente asunto se vulneró el debido proceso a través del quebrantamiento del principio de legalidad, por cuanto “el trámite de la investigación se adelantó bajo el procedimiento descrito en la Ley 600 de 2000 y no en la Ley 906 de 2004; por esa vía, las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia durante la etapa de investigación, en lo que se refiere a mi representado, están viciadas de nulidad”. En su exposición, parte del presupuesto de que en la

resolución de acusación a su defendido se lo acusó como aforado constitucional por delitos que habría cometido en su condición de gobernador del departamento del Magdalena, sin que en dicha providencia “se hubiera expuesto algún supuesto fáctico previo que pudiera tener relación con la ejecución de las conductas puníblés imputadas y que, además, no podrían ser Juzgadas en la presente actuación en razón a su fuero”. Tal calidad, conforme a la documentación obrante en el plenario, la adquirió su defendido para el momento de su posesión el 1 de enero de 2008, “fecha para la cual la Ley 906 de 2004 inició la vigencia en el Distrito Ju¿lícial de Santa Marta, de conformidad con lo señalado en su artículo 530”. Acorde con ello, es la Ley 906 de 2004 la norma aplicable al presente caso en reación co1 su prohijado y no la 600 de 2000 por la cual la Fiscalia 11 De:egada ante la Corte surtió el trámite “en una -lara afectación de las garantías fundamentales”. Página 6 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros Conéidera que el planteamiento no reviste de dificultad algunc al punto de que si se pensara que su defendido es investigado por la presunta comisión de un delito antes de dicha fecha, ni la Co“te Suprema de Justicia sería la competente para conocer de su juzgamiento, ni los fiscales delegados ante esa corporación lo serían para la investigación, por carecer de ese fuero, habida cuenta que no ostentaba la

calidad de gobernador. De ahí que “si para legitimar la aplicación de la Ley 600 de 2000, se busca estalL'ecer una relación con presuntas conductas punibles cometidas con anterioridad al 1% de enero de 2008, se incurre en otra trregularidad, pues, en ese caso, también la competencia para la investigación y juzgamiento de mi represertado se encuentra en cabeza de otras autoridades judiciales d:stintas de las fiscalías delegadas ante la Corte Suprema de Justicia y de esa misma corporación”. En orden a fortalecer su propuesta de invalidez procesal, recuerda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha 0x::bado ampliamente de la determinación de la norma procesal que se debe aplicar en el tránsito legislativo derivado de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, para lo cual diseñó una regla procesal objetiva y razonable que excluye el capricho o criterio subjetivo del investigador, llamada tesis de la razón objetiva. De acuerdo con tal postura, para las investigaciones por delitos permane:tes que hubieran tenido actos ejecutivos en los dos modelos procesales precisó que se adelantarían bajo el Página 7 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros sistema procesal por el que se haya iniciado la investigación (auto de dic. 10 de 2514, rad. 42752), regla que extendió a la investigación de delitos continuados (sentencias de jun. 1 de 2016, rad. 47504 y de sep. 24 de 2014, rad. 42606) y para los

eventos de concursos homogéneos sucesivos (sentencia de abr. 20 de 2016, rad. 47948). Es decir que tal tesis tiene aplicabilidad para supuestos de hech» distin>s a los que son objeto de la presente actuación “al menos en lo g:1e respecta a mi representado” y no se puede utilizar de forma automática frente a supuestos distintos de los analizados en la jurisprudencia y mucho menos puede obedecer al criterio subjetivo del funcionario investigador. Es por ello «ue “er el presente caso, la Ley 600 de 2000 puede ser el régimen aplicable para las conductas desplegadas por los exgobernadores TRINO LUNA CORREA y FRANCISCO INFANTE VERGARA, en razón a que las conductas por las que “ueron :cusados se ejecutaron en vigencia de esa ley; pero, de — ringuna forma, podrá predicarse el mismo tratamiento jurídico frente a las conductas de mi defendido quien fue acusado como aforado constitucional por conductas desplegadas con posterioridad al 1% de enero de 2008, fecha en la que entró en vigéncia la Ley 906 de 2000 (sic) en el distrito judicial de Santa Marta”. Lo anterior permite colegir que mientras los otros dos procesados actuaron en vigencia de la Ley 600 su representado lo hizo bajo la Ley 906, “sin que sus conductas tengan relación alguna o puedan entenderse como conexas”. Página 8 de 58 —

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros De acuerdo con lo expuesto, aduce que como en este caso no procede la aplicación de la tesis de la razón objetiva, debe acudirse al principio de legalidad pafa concluir que el estatuto

procesal que debe regir la investigación en contra de OMAR DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ es la Ley 906 de 2004. Acto seguido, refiere a la naturaleza de los delitos investigados “con la finalidad de demostrar que son contrarios a los estudiados en las sentencias que dan lugar a la aplicación de la tesis de la razón objetiva”, para lo cual hace énfasis en que de acuerdo con la resolución de acusación “a mi cliente se le atribuyó la supuesta comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos le1ales, en la etapa de celebración y liquidación”. Estima que este aspecto es fundamental “para evidenciar en mayor medida la configuración de la nulidad”, pues a partir de considerar que los delitos imputados a su representado son de ejecución instantánea, se constata la inaplicación de la tesis ce la razón chjetiva “y el imperativo de adelantar la investigación y juzgamiento, respecto de aquel, de acuerdo con los términos de la Ley 906 de 2004”. Con apoyo en ju-isprudencia de la Sala de Casación Penal le la Corte Suprema de Justicia (sentencia de sept. 24 de 2014, rad. 42606), concluye que los diferentes supuestos fácticos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales corresponder a conductas independientes u opuestas, siendo evidente, así riismo, “que el delito se agota, en ambos supuestos, cor: la realización de un solo acto o una sola Página 9 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros conducta, consistente en la suscripción del acta de adición del

contrato y del acta de liquidación, respectivamente, sin que su consumación se prolongue en el tiempo o requiera de la comisión de otro acto ejecutivo para su existencia”. A modo de colofón para esta parte, advierte que “ninguna de las dos conductas reprochadas se dio en la modalidad de delito continuado o en concurso homogéneo Yy sucesivo (que se hubiera desarrollado en vigencia de la Ley 600)”, porque el accionar de su defendido no se deriva de una pluralidad de o N acciones 11 omisiones de hechos típicos desarrollados con un dolo unitario “con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal o la realización de varios atentados contra un mismo bien jurídico en vigencia de la Ley 600 y de la Ley 906”. Superado el punto, puntualiza que referirá al desarrollo jurisprudencial que ha te-nido la determinación de la norma vigente para los delitos de ejecución instantánea, trayendo a colación sentencia de sept. 24 de 2014, rad. 42606, para, con base en ella, concluir que “la normativa aplicable a un delito de ejecución instanténea cuando hay tránsito de legislación, es aquella que se encuentre vigente al momento de su realización o consumación”, como también se indicó en la sentencia de jun. 1% de 2016, rad. 47504. Como, prosigue, su defendido OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ fue acusado por conductas posteriores al 1% de enero de 2008 (tanto por la adición no. 2 como por la liquidación del contrato 252 de 2006), resulta

Página 10 de 58 E

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros evidente, a su juicio, que el sistema procesal conforme al cual debió ser investigado es el previsto en la Ley 906 de 2004, dado que para esa fecha el sistema penal acusatorio ya había entrado a regir en el distrito judicial de Santa Marta. La situación que pone de presente, en cuanto configura la causal segunda del articulo 306 procesal, impone el decreto de nulidad en la medida en que afecta trascendentemente el trámite del juicio y, además, cumple con los principios que la orientan, aludiendo a cada uno de ellos. En particular respecto del principio de instrumentalidad, según el cual la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, afirma que ello no ha ocurrido en este caso porque “la falta de competencia de un funcionario es un vicio insubsanable que vicia el rrocedimiento y cada una de las actuaciones adelantadas”. Aceptar lo contrario, añade, supone dar efectos de legalidad a una serie de decisiones que fueron tomadas por un funcionario que no tenía competencia para expedirlas, además de “autorizar —contra ley—; que la Fiscalía delegada hubiera recaudado pruebas y adelantado otro tipo de actuaciones que en vigencia del sistema procesal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, tiene vedadas”. A partir, entonces, de la errada aplicación del trámite de la Ley 600 de 2000, “el fiscal se arrogó facultades que bajo el imperio de la Ley 906 de 2004 no le estaban permitidas, al menos frente a mi poderd.nte. Así, la Fiscalía delegada no

estaba autorizada para vincular al señor OMAR Página 11 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros DIAZGRANADOS mediante indagatoria en la investigación, carecía de facultades para practicar pruebas, para pronunciarse sobre la procedencia o no ce medidas de aseguramiento y para acusarlo ante la Corte Suprema de Justicia mediante una resolución acusatoria que no sea presentada en audiencia pública ante un tercero imparcial”. Así las cosas, no es posible predicar en este caso que la investigación cumplió con la finalidad para la -que-estaba destinada, “pues no habría ninguna finalidad legítima cuando el funcionario que adelanta la actuación carece de competencia”, por lo que no solo se violó el derecho al debido proceso en su componente de legalidad, sino que también “se desconoce uno de los pilares constitucionales relativo a la garantía de sometimiento de la administración pública al imperto de la ley”. En punto del principio de trascendencia de las nulidades, indica que se afectó la garantía de legalidad en cuanto se ._ investigó a su poderdante con una ley que no estaba vigente para el momento de comisión de la conducta, por parte de un funcionario que no tenía competencia para ello y sin observancia de las ritualidades propias del sistema procesal aplicable. Así mismo, dado que “aspectos como la permanencia de la prueba o la valoración de estas por parte del ente acusador para tomar decisiones de fondo, afectan sustancialmente el derecho al debido proceso de mi representado”. Y, en :elación con el principio de residualidad, expone que el único remedio procesal frente al vicio presentado en la etapa

Página 12 de 58 x&i'

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros de instrucción es la nulidad de lo actuado porque dentro de una actuación judicial son imposibles de sanear las decisiones tomadas por un funcionario que no tiene competencia. De acuerdo con su planteamiento, solicita se decrete la nulidad de la actuación respecto de su defendido a partir de la resolución de marzo 3 de 2009, por medio de la cual se dispuso la apertura de la investigación en la fase instructiva. 2.2. Consideraciones de la Sala: Como la pretensión de nulidad cobija exclusivamente lo actuado en relación con el acusado OMAR RICARDO DIAZ GRANADOS VELÁSQUEZ, al análisis de su situación procesal se contraerá el estudio, dejando en claro que, conforme se precisó en el auto del pasado 20 de noviembre, no se advirtió causal de nulidad alguna que afectara el trámite. Antes de ocuparse del asunto, la Sala encuentra necesario precisar lo siguiente en relación con la argumentación de la defensora:

1. En primer lugar, importa reflexionar en punto de la oportunidad de la propuesta de nulidad formulada por la defensora, si se tiene en cuenta que fue presentada después de haberse vencido el traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y, más exactamente, momentos antes de que se instalara la audiencia preparatoria en la que se resolvió sobre las solicitudes probatorias presentadas por los sujetos procesales dentro de ese término, incluyendo la defensa de OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, lapso en el

Página 13 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros que, pertinente se ofrece aclarar, ninguno pregonó la nulidad de la actuación proces l. Pues bien, de acuerdo con referencias consignadas en el escrito de nulidad, el vicio que a juicio de la profesional da al traste con la validez de la actuación procesal se originó en la etapa investigativa. Así lo indica, por ejemplo, en el acápite 2.2., concerniente a la “vulneración en el caso en concreto”, al señalar expresamente que “en el presente caso se configuró la violación del derecho al debido proceso, a través del quebrantamiento del principio de legalidad, en razón a que el trámite de la investigación se adelantó bajo el procedimiento descrito en la Ley 600 de 2000 y no en la Ley 906 de 2004, por esa vía, las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia durante la etapa de investigación, en i) que se refiere a mi representado, están viciadas de nulidad” (subrayas fuera de texto). Y aun cuando alude que tanto dicha fase como la de juzgamiento deben adelantarse bajo el procedimiento N contemplado en la Ley 906 de 2004, a la par precisa que “nos encontramos en la oportunidad procesal correspondiente para plantear las irregularidades que se configuraron durante la etapa de investigación, que deberán ser resueltas dentro del trámite de la audiencia preparatoria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 410 de la Ley 600 de 2000 y en razón a que la solicitud planteada afecta trascendentalmente el trámite del juicio”S (subrayas fuera

de texto). 9 Pág. 7. 10 Pág, 16 ibidem. Página 14 de 58 A/ j D N N

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros En el mismo sentido, al abordar el principio de residualidad, sostiene que “ante las consideraciones expuestas, es claro que el único remedio procesal a la irregularidad configurada en la etapa de investigación es la nulidad de lo actuado, p:es es imposible sanear, dentro de cuclquier actuación judicial, aquellas decisiones que son tomadas por un funcionario que carece de competencia para conocerla”:! (subraya fuera de texto). El artículo 400 de la Ley 600 de 2000, normatividad bajo la cual se ha venic 9 adelantando este asunto, prescribe que con la ejecutoria de la resolución de acusación inicia el juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento. A' día siguiente de recibido el proceso, también reza el precepto. el cuaderno original quedará a disposición de los sujetos procesales por el término común de 15 días hábiles para disponer las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la fase de instrucción que no hayan sido decididas y las pruebas que sean procedentes. Quiere decir lo anterior que en la etapa de juzgamiento las nulidades con c:igen en la instrucción únicamente pueden ser invocadas por los sujetos procesales en el traslado para alistar las audiencias preparatoria y pública, so pena de que precluya la oportunidac para hacerlo, pues solo podrán ser planteadas, una vez ex>irado ese plazo, en el recurso

extraordinario de casación (CSJ SP. jul. 29 de 2014, rad. 432603 y de nov. 19 de 2002, rad. No. 19770). Sobre el 11 Pág, 19 ibidem. Página 15 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros particular, sostuvo la Sala de Casación Penal en la última decisión remembrada: “El principio de preclusión, vale decir, denota que el proceso penal colombiano e<tá constituido por una serie de etapas procesales con propósitos determinados y progresivos, cuyo sobrepaso implica el cierre de la anterior sin posibilidad de renovarla. Es decir, agotada una etapa los sujetos procesales no están legitimados para presentar peticiones pertenecientes a ella, por fenecimiento del término legal. Así entonces, quien no alegue nulidades con origen en la instrucción en el traslado previsto para el efecto en el juzgamiento, o se abstenga de hacerlo e:: relación con otras causales igualmente con fuente en esa etapa procesal, no podrá hacerlo en el trámite subsiguiente salvo en el recurso de casación” (subraya fuera de texto). En idéntico sentido se ha pronunciado esta Sala Especial de Primera Instancia, entre otras, en las decisiones AEPO0064, may. 27 de 201 rad. 48900, y AEPOO0060, nov. 27 de 2018, rad.

52418. Es más, en la decisión AEP00103, sep. 24 de 2019, rad. 00026, frente a una petición de nulidad “sobre asuntos propios de la etapa de instrucción” presentada fuera del término

previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y “con el evidente propósito de revivir etapas procesales ya superadas en contravía al principio de preclusión de los actosi procesales, que exige el agotamiento de ciertos actos jurídicos que extinguen las oportunidades procesales dispuestas en su debido momento”, rechazó de plano la solicitud. No obstante esta última postura, se debe aclarar que aun cuando la apoderada de OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ es enfática y reiterativa, como ya se vio, en señalar que la propuesta de nulidad tiene su génesis y se contrae a la instrucción, en un pasaje de su disertación Página 16 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros también indica, conform:: igualmente ya se dejó consignado, que la incorrección a la par afecta de manera trascendental el juicio, afirmación esta última que por manera alguna se puede tidar de meramente enunciativa, pues en principio un vicio referente a la aplicación de un procedimiento equivocado, como el que expone, no solo proyecta sus efectos a la fase de instrucción sino que por igual irradia el juicio, máxime cuando está relacionado, como en este caso, con la calidad foral del investigado. , — N a É En consecuencia, la Sala no advierte que con la propuesta se pretendan revivir inmotivada y caprichosamente etapas procesales ya superadas de la actuación en desmedro del principio de preclusión de los actos procesales, por cuanto, tal como está planteada, se insiste, eventualmente la afectación

procesal se extendería al juicio, situación que, por ende, impone su estudio de fondo, a lo cual se aúna que, como también lo ha precisado la Sala de Casación Penal, el hecho de que la defensa no haya elevado la solicitud de nulidad de manera oportuna “no obsta para que la Corte realice el control de legalidad que le es propio al tiempo de conocer el proceso o al resolver las solicitudes de pruebas o al instante de advertir la presencia de alguna de las causales legales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 307 del Código Procesal Penal de 2000” (CSJ A?P1235, mar. 11 de 20153, rad. 43263, subraya fuera de texto).

2. En segundo orden, conforme se reseñó en el apartado en el que se sintetiza la pretensión de nulidad, la defensora da por sentado que la irregularidad derivada de la aplicación de Página 17 de 58

PRIMERA INSTANCIA 50184

TRINO LUNA CORREA y otros un procedimiento equivocado (Ley 906 de 2004, en vez de Ley 600 de 2000) conllevó la “alta de competencia del funcionario que lo tramitó erróneamente. Tanto ello es así que en su postulación nada dice acerca del por qué estima que el Fiscal Delegado ante la Corte que adelantó la investigación carecía de competencia. Simplemenrte lo afirma como consecuencia de haberse surtido e' trámite bajo una sistemática procesal que no correspondía legalmente. Para la Sala esa formulación es incorrecta, pues si bien la aplicación de un procedimiento equivocado puede conducir a un yerro de competencia y, como corolario, al

desconocimiento del principio de juez natural, ello no ocurre siempre, ni de forma autom “tica, en tanto habrá que ver si por virtud de la ley que ú: be regir el trámite se afectan las reglas de competencia. La a-licación de un procedimiento que por ley no debe regular el asunto, hipótesis que sustenta la pretensión de la defensa, erige, sin duda, une afrenta al debido proceso, en su compciente del principio de legalidad, conocido como principio de legalidad de los procesos, mientras que la tramitación de una actu:.ción por un funcionario a quien la ley en sentido amplio no le asigna competencia, aunque también comporta una violación del principio de legalidad, conocido, a su vez, como principio de legalidad del juez o de juez natural, concierne a un concepto asaz diverso. Así lo ha establecido con claridad la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, entre otros, en el proveido AP27 33, may. 30 de 2018, rad. 52644, al diferenciar las diversas aristas de este apotegma: Página 18 de 58 - PRIMERA INSTANCIA 50184 TRINO LUNA CORREA y otros “Ern materia penal el principic de legalidad se concreta en (i) la legalidad de los delitos (nullum crimen sine praevia lege), pues a nadie se le puede juzgar por una conducta que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico; f[ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar definido con antelación fnemo damnetur nisi per legale iuditum), así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo (fnemo iudex sine lege); y [iii)

la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión lel comportamiento fnulla poena sine praevia lege); todo lo cual dei: cumplirse en orden a que se repute legítima la imposición de la sanción a quien es declarado penalmente responsable” (subraya fuera de texto). Es por ello que el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, ordenamiento procesal por el cual se ha venido tramitando este ./,( “. asunto, consagra cada uno de estos motivos como causales Ne — distintas y autónomas de nulidad, correspondiendo la primera a la falta de comp-tencia del funcionario judicial y, la segunda por su parte, a la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, sobre cuya proposición la