CSJ - Sentencia AEP061-2022(00539)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS Magistrado Ponente AEP 061 - 2022 Radicación N” 00539 Aprobado Mediante Acta Extraordinaria No. 53 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Corte respecto de la solicitud de nulidad presentada por el defensor del imputado RICARDO ALVARADO BESTENE, invocada en el curso de la audiencia de formulación de acusación de 11 de mayo de 2022. HECHOS Según la Fiscalía, desde los años noventa hasta el 27 de octubre de 2021, el Grupo Armado Organizado (GAO) “Ejército de Liberación Nacional ELN”, desarrolló la cooptación del Estado en el departamento de Arauca 'con el beneplácito de los gobernadores de turno para acceder a la contratación pública Página 1 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 “elimmnarlo” dadas las múltiples investigaciones que tenía, lo cual podía involucrarlo. En desarrollo del acuerdo, asegura la Fiscalía, ALVARADO BESTENE, una vez elegido Gobernador, financió al ELN asi: (i) al entregar entre 1000 a 2000 millones de pesos; (ii) al regalar muebles “corporales?”; [ii) al brindar apoyo logístico para el sostenimiento militar y humano de varias “comisiones urbanas Yy rurales” del grupo subversivo; (iti) al aportar el 10% de cada contrato de obra pública adjudicado; (iv) al informar de los procesos contractuales para obtener el aval del grupo subversivo y así sacar una “tajada” con destino a la guerrilla; (v) al regalar una camioneta a alias “BATEMAN”; (vi) al facilitar la atención médica de alias DELIA en la clinica Santa Bárbara de Arauca; (vii) al aportar dinero a través de talonarios (bonos o rifas a favor del GAO); y (viii) al adjudicar contratos a BELLO ORTEGA y a YASNEIRA LÓPEZ PARRA, representantes legales de la empresa CONISAC JáXY LTDA (hoy SOLUCIONES CONSTRUCTIVAS DECOIN S.A.), como se evidencia en los siguientes actos juridicos: N Fecha Objeto Valor contrato /contratista 631 29 de diciembre | Pavimentación de la vía | $ de 2016 de acceso al relleno | 5.528.104.202.

sanitario regional del piedemonte araucano, | JHONY vereda La Ceiba, | ALEXANDER municipio de | BELLO Arauquita. ORTEGA. 684 29 de diciembre | Construcción de obras | $ 946.133.77. de 2017 para la infraestructura de la sede educativa Paz 2 Así lo refiere la Fiscaliía.

Página 3 de 28 , PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSE FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 y Esperanza de la JHONY Vereda Sitio Nuevo del ALEXANDER municipio de Fortul, | BELLO departamento de | ORTEGA. Arauca. 685 29 de diciembre | Apoyo a la | $945.861.658. de 2017 infraestructura productiva del | JHONY Departamento de | ALEXANDER Arauca. BELLO ORTEGA. 628 27 diciembre de | Ampliación de espacios | $3.734.442.052 2018. públicos en el municipio de Fortul. YASNEIRA LOPEZ PARRA. 629 27 de diciembre | Construcción de la | $602.703.533. de 2018 infraestructura — física en la institución educativa San José de | YASNEIRA la Pesquera en el | LOPEZ PARRA. municipio de Arauca. 606 26 de diciembre | Ampliación xde las | $919.903.857. de 2018 celdas para la disposición de residuos | YASNEIRA sólidos en el relleno | LOPEZ PARRA. sanitario regional del piedemonte araucano,

municipio de Arauquita. Particularmente, agrega, el contrato N”. 631 de 2016 se tramitó y celebró sin cumplimiento de los requisitos legales vulnerándose los principios de eficacia, trasparencia, responsabilidad, economía y planeación contenidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por cuanto los estudios previos eran inidóneos; pese a ello el indiciado suscribió el acuerdo de voluntades con el Consorcio Piedemonte 20163, el 3 Representado por JOHNNY ALEXANDER BELLO ORTEGA y conformado por COINSAC J 6 Y Ltda (participación del 65%); Constructora VALDERRAMA (participación del 5%); y Consultoría Obras Civiles y Suministros Ltda (participación del 30%). Página 4 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 cual no era hábil para contratar de acuerdo con el pliego de condiciones. Ademas, el imputado a través de sus subalternos, facilitó la apropiación de recursos públicos a favor de BELLO ORTEGA en cuantía de $992.222.917,66 (por diferencia de precios) y $56.385.297.54 (sobre las cantidades ejecutadas), a quien se — le entregó directamente el anticipo contrariando el Decreto 1082 de 2015, pues el contratista no cumplió la obligación de suscribir el contrato de fiducia.

ANTECEDENTES PROCESALES RICARDO ALVARADO BESTENE fue capturado el 21 de

octubre de 2021 y puesto a disposición de un Magistrado de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, quien legalizó su aprehensión el 22 de octubre. El 27 de octubre de 2021, la Fiscalía le atribuyó en calidad de autor la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado con la finalidad de financiar grupos de delincuencia organizada, delitos contra la administración pública en su condición de servidor público, además de ser promotor y financiador (artículo 340-2 y 3 CP); financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, en la modalidad de entregar y aportar bienes y recursos (artículo 345 CP); y coautor de los ilícitos de 4 En concurso material, heterogéneo y sucesivo con los tres restantes ilícitos (financiación al terrorismo, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado. Página 5 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 CP) y peculado por apropiación agravado (artículo 397-2 CP); estos dos últimos con las circunstancias de mayor punibilidad contenidas en el articulo 58-1 y 10 ibidem por recaer en contratos sobre bienes de utilidad común y obrar en coparticipación criminal; y la de menor punibilidad por no registrar antecedentes penales (artículo 57-1 ibidem).

Culminada la comunicación de cargos, el Juez de Control de Garantías le impartió legalidad. Ese mismo día el ente fiscal solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, petición coadyuvada por el representante de víctimas y el Ministerio Público; el 8 de noviembre de la misma anualidad se impuso a ALVARADO BESTENE detención en su lugar de residencia en atención a su situación de salud y para facilitar el tratamiento médico, decisión contra la cual la Fiscalía interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto desfavorablementes. El 18 de febrero de 2022, el ente fiscal radicó el escrito de acusación en contra de ALVARADO BESTENES. El 11 de mayo de 2022 se instaló la audiencia de formulación de acusación, y el defensor de ALVARADO BESTENE solicitó nulidad de la actuación desde la audiencia de imputación por la omisión del Juez de Control de Garantias de realizar control de legalidad formal a la imputación de cargos de la Fiscalía. 5 Confirmándose la detención domiciliaria. 6 Cfr. Folio 1 del cuaderno de la Corte. Página 6 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSE FACUNDO CASTILLO CISNEROS

RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD En apoyo de su pretensión el apoderado del procesado invoca la violación de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Aclaró que pretende la revisión de legalidad del trámite no

de la imputación realizada por el Fiscal 8 Delegado, en concreto por la ausencia de control formal del Magistrado de Control de Garantías. Pide la nulidad del acto jurisdiccional que legalizó la imputación de cargos sin dar cumplimiento al articulo 2882 1ibidem”. En su criterio, la imputación no es cualquier acto de comunicación, por lo tanto, a pesar de carecer de control material exige un control formal a través de las reglas del CPP en concordancia con la normativa internacional, las cuales no se cumplieron en este evento, afectándose el derecho de ALVARADO BESTENE a “conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan”s, principio inspirado en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que estipulan que las personas tienen derecho a conocer la “acusación” en términos claros, 7 ARTÍCULO 288. CONTENIDO. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: (...) 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. Subrayado fuera del texto. 8 Cfr. Articulo 8h. Página 7 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 exigencia no referida a la formulación de acusación sino a los cargos formulados en la audiencia de imputación”. Considera imposible que el Fiscal Delegado hiciera una relación sucinta de los hechos dado el concurso de cuatro delitos, formulando dos reparos: fi) la inexistencia de hechos juridicamente relevantes en relación con el delito de financiación al terrorismo y (ti) la doble persecución penal que viola el principio de non bis in idem al atribuirse dos veces la misma conducta. 1.De la ausencia de hechos jurídicos relevantes en el delito de financiación al terrorismo Previo a argumentar cada uno de los eventos de nulidad, recordó que la Fiscalía analizó en contexto la “captura” del Estado por parte del Grupo Armado Organizado (GAO) Ejército de Liberación Nacional (ELN), en una linea de tiempo que abarcó las gobernaciones de JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y RICARDO ALVARADO BESTENE, que venía de antaño. Luego, consideró que en el delito de concierto para delinquir agravado se abordaron aspectos de los otros ilícitos imputados, lo cual estima normal pues esa conducta es un acto preparatorio elevado a punible autónomo, independiente de los delitos fin. En consecuencia, la imputación aseguró que ALVARADO BESTENE se concertó con el ELN acordando la entrega de 1000 o 2000 millones de pesos, del 10% en la 9 Cfr. Audiencia de formulación de acusación. 11 de mayo de 2022.

Página 8 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 contratación y el suministro de información sobre el orden público. Conforme a los fines por los cuales se concertó, ALVARADO BESTENE debía entregar un porcentaje al GAO mediante la celebración de varios contratos con JOHNY ALEXANDER BELLO (alias “el gordo GIOVANNY”, testaferro del ELN), Representante Legal de COINSAC y a la esposa de este YASNEIRA, que corresponden a los números 631 de 2016; 685, 624 de 2017; y 606, 629 y 628 de 2018. Adujo, que cuando la Fiscalía pasó a los actos preparativos del concierto para delinquir y a los delitos autónomos, frente al delito de financiación del terrorismo en el periodo 2016-2019, imputó varias formas de financiación como la entrega de dinero y una camioneta FORD, y la participación del 10% de cada contrato de obra pública, lo cual se repite de manera literal en el escrito de acusación que sería objeto de observaciones. En su criterio fue así como la Fiscalía atribuyó al indiciado que para financiar el terrorismo construyó un “entramado de contratación”, involucrando 6 convenios de obra pública y sobre el No. 631 de 2016 imputó los cargos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, ya que encontró una diferencia de precios en detrimento del departamento, dineros que se destinaron para financiar al ELN, lo cual se complementa con los hechos jurídicamente

relevantes narrados a lo largo de la imputación, aunque traten sobre otros delitos como el peculado. Página 9 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS

RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004

Estima que esa defensa puede comprender hechos medianamente claros frente al contrato N”. 631 de 2016, pero respecto de los otros cinco acuerdos de voluntades no puede entender cómo se generó la financiación del terrorismo porque existe una ausencia total de hechos jurídicamente relevantes por cuanto el “entramado”, según lo afirma la Fiscalía, solo operó respecto al convenio N”. 631. Aduce que la financiación del terrorismo no puede depender de la destinación que un particular le dé al contrato pues ello debe surgir de la misma concertación, además de que se haya amañado el proceso contractual para que los actos juridicos quedaran en manos del ELN. Por último, aseveró que la financiación al terrorismo es per se ilícita, razón por la cual debe haber algo ilegal en el trámite de los contratos, en la celebración o en su liquidación, por lo tanto, estos cinco eventos no se pueden quedar en la enunciación pues es necesario saber qué paso en los procesos contractuales, como se hizo con el contrato N”. 631, aspecto que genera vulneración del derecho de defensa. Como hay ausencia de hechos jurídicamente relevantes en relación con el punible de financiación al terrorismo, esto imposibilita ejercer una verdadera defensa, pretendiendo con ello demostrar la ausencia de control formal de la imputación por el Magistrado de Control de Garantías.

Página 10 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS

RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004

En apoyo de su postura evoca el criterio jurisprudencial contenido en SP16913-2016, rad. 48200 y 741-2021, rad. 24658.

2. Sobre la vulneración al non bis in idem Considera, que se está imputando dos veces la misma conducta pues cuando la Fiscalía se refiere al concierto para delinquir alude a varias formas de financiar el terrorismo, entre ellas el manejo de la contratación y dentro de estas el contrato N”. 631 de 2016, desarrollado en la imputación y en el escrito de acusación, hecho que se atribuye tanto en la financiación al terrorismo como en el peculado por apropiación en favor de terceros.

Identifica el iter criminis para aducir que por una misma conducta la Fiscalía pretende juzgar, de un lado, la financiación del terrorismo y, por el otro, el peculado por apropiación, sin reparar en que existe un concurso aparente de delitos!0%. No podía avalarse la imputación y al carecer de control formal por el Juez de Control de Garantías se afectó el derecho de defensa del acusado. Considera que en este caso se cumplieron los principios de las nulidades: el de taxatividad, pues no se inventó la causal; de protección, porque procede el amparo tanto de los intereses de ALVARADO BESTENE como de la seguridad 10 Considera que es diferente cuando el acto preparativo no ejecutivo es elevado a tipo penal autónomo como en el concierto para delinquir que concursa con las conductas

individuales (delito fin). Página 11 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 jurídica!!; el de instrumentalidad, dado que el acto de comunicación y el control ejercido por el Juez de Garantias no cumplieron su finalidad, por cuanto si no hay hechos jurídicamente relevantes no existe comunicación de cargos y si no se declara la nulidad sigue la vulneración del non bis 1n ibidem; además, asevera, no existe otro mecanismo para remediar la afectación por cuanto el escrito de acusación continúa con el yerro, es decir, la Fiscalía no ha dicho cómo con la contratación se financió al ELN, o si hubo un peculado por apropiación de terceros y no se puede perseguir doblemente una misma conducta; irregularidades que en su criterio son trascendentes en la medida que con la ausencia de hechos jurídicamente relevantes se obstaculiza la defensa respecto a cinco contratos; y la presencia del concurso aparente genera confusión en su teoría del caso pues no es lo mismo defenderse de un peculado que de una financiación al terrorismo.

TRASLADO A LAS PARTES E INTERVINIENTES

1. Fiscalía Se opone a los argumentos de la defensa y demanda no se decrete la nulidad por no haberse demostrado la vulneración de derechos fundamentales, dado que el Magistrado de Garantías ejerció el control formal de la imputación, según se observa en el acta. Documento que evidencia el cumplimiento de los requisitos del artículo 288 ibidem, entre estos los hechos

jurídicamente relevantes claros y precisos de cada uno de los 11 Máxime cuando la defensa técnica no sabe de qué lo va a defender; no ha convalidado esas irregularidades pues el acto de control lo realizó el Magistrado del Tribunal de Bogotá y en la audiencia de imputación no actuó como defensor. Página 12 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 cuatro delitos imputados, además, en la audiencia se permitió al acusado la comprensión de los cargos con la anuencia de la victima y el Ministerio Público. En lo que atañe al concurso aparente, estima clara la existencia de dos bienes jurídicos diferentes, dado que en la financiación del terrorismo se tutela la seguridad pública y en el peculado por apropiación la administración pública. En el primer ilícito se expuso cómo el acusado auxilió a una organización criminal (ELN), punible que busca combatir las estructuras criminales, y respecto del peculado se identificó un contrato en el cual hubo detrimento patrimonial, explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En todo caso, el problema jurídico del concurso aparente de tipos es un debate del juicio y no de esta etapa procesal.

2. Victima La Contraloría coadyuvó la solicitud de la Fiscalía considerando que en la audiencia de imputación el acusado tuvo las garantías para el ejercicio de su defensa técnica y material; además, es del criterio que el debate planteado por el defensor se debe dirimir en el juicio.

3. Ministerio Público En su sentir no procede la nulidad pues en la audiencia de imputación de cargos hubo una descripción clara y expresa de los hechos jurídicamente relevantes del delito de financiación al terrorismo y el problema jurídico del concurso Página 13 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 aparente debe resolverse en la sentencia; adicionalmente, siendo la imputación un acto de parte, no procede el control material, tal como lo considera la Sala de Casación Penal en CSJ 128-2022, rad. 61004.

4. Defensor de Castillo Cisneros Comparte los argumentos del apoderado de ALVARADO BESTENE, pero deja en consideración de la Sala la decisión que corresponda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a lo dispuesto en los artículos 235, numeral 5 de la Carta Política, reformado por el numeral 3 del Acto Legislativo N”. 1 de 2018, corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia resolver la nulidad solicitada. La nulidad es un dispositivo legal dirigido a subsanar irregularidades trascendentes que afectan la estructura básica del proceso o garantías fundamentales de los sujetos procesales, que no puedan corregirse a través de un mecanismo menos drástico!?. La oportunidad para proponerlas es la audiencia de formulación de acusación con arreglo a lo dispuesto por el artículo 339 de la Ley 906 de 200413, en procura de evitar 12 Cfr. CSJ AEP00022-2021, rad. 00334.

13 ARTÍCULO 339. TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, Página 14 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 adelantar el juicio con anomalias que lo afecten, pues tienen una función de saneamiento!. Si bien los principios que orientan la declaración de nulidades no están previstos en una determinada norma de la Ley 906 de 2004, siguen siendo criterios de inexcusable observancia atendiendo lo previsto en la Ley 600 de 2000'5: “Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: solo es posible solicitar nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatavidad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual

estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorreción denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)'5.” Ahora, en el sistema penal acusatorio rige el principio de congruencia “en el entendido que se debe preservar siempre el impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato. Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación. 14 Cfr. CSJ AP, 30 noviembre 2011, rad. 37298. 15 Cfr. CSJ AP, 30 noviembre 2011, rad. 37298. 16 Cfr. CSJ AP 30 noviembre 2011, rad. 37298. También en CSJ AEP000222-2021, rad. 00334; CSJ SP594-2022, rad. 60370; CSJ AP449-2022; rad. 60433; y SsP4701-2021, rad. 54756, entre otras. Página 15 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS

RICARDO ALVARADO BESTENE

LEY 906 DE 2004 núcleo básico fáctico de la imputación”!7, determinado en la audiencia de formulación de imputación!s: “Bajo esa perspectiva, en el acto de comunicación que la fiscalía le hace a una persona ante un juez con funciones de control de garantías, de considerarla imputada por estar siendo investigada ante su posible participación en una conducta punible, debe relacionar clara y sucintamente los hechos jurídicamente relevantes, de conformidad con las previsiones del artículo 288 de la Ley 906 de 200419.” En orden a lo dispuesto por el artículo 286 de la Ley 906 de 2005, la imputación de cargos es el acto a través del cual la Fiscalia General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado en audiencia que lleva a cabo ante el juez de control de garantias. Además de la comunicación de cargos, la imputación es el presupuesto procesal lógico y jurídico inicial del proceso penal entendido como secuencia concatenada de actos. Su importancia radica en que determina el marco fáctico del juicio y la futura sentencia. Es el punto de referencia para constatar el acatamiento o no al principio de congruencia y el adecuado ejercicio del derecho de defensa”. 17 Cfr. CSJ AEP00022-2021, rad. 00334. 18 Cfr. CSJ AEP00022-2021, rad. 00334. En la decisión se citan: “Cfr. CSJ, SP 9 dic.2019, rad. 54458; SP 10 may. 2016, rad. 44425; SP, 29 abr. 2015, rad. 43211 -la génesis del

aludido principio se remonta a SP 8 jul. 2009 rad. 32280-”. 19 Cfr. CSJ AEP00022-2021, rad. 00334. En la decisión se concluye: (i) “ (..) si bien en esa fase incipiente no es necesario descubrir elementos materiales probatorios o evidencia física, el fiscal si debe ofrecer al juez de control de garantías elementos de juicio tendientes a acreditar la índole penal del comportamiento y la relación del imputado con el mimo, para que este pueda inferir razonablemente la autoría o participación del investigado en el delito, ajustándose así a lo preceptuado en el artículo 287 del mismo estatuto adjetivo. Y fii) “La audiencia de formulación de imputación, entonces, se constituye en condicionante fáctico de la acusación, o del allanamiento o del preacuerdo, sin que el aspecto fáctico pueda ser mutado o alterado, es decir, se ha de respetar el núcleo de los hechos”. 20 Cfr. SP450-2020, rad. 54996. Página 16 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS

RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004

Atendiendo la naturaleza jurídica del proceso penal acusatorio y de cara a una interpretación constitucional como corresponde en un Estado Social Democrático de Derecho, la imputación y la acusación por regla general no pueden ser sometidas a control material, salvo que sea evidente la vulneración de derechos y garantias fundamentales, en procura de materializar el fin esencial del Estado de efectivizar los derechos primordiales de las partes e intervinientes en el

proceso penal, evento que de presentarse debe corregirse a través de la nulidad. Respecto al control formal que procede a favor de las partes e intervinientes, de comprobarse la presencia de irregularidades en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para estos dos actos procesales que de manera flagrante vulnere derechos y garantías fundamentales, la única manera de enmendarlos será a través de la nulidad. Interpretación que viene compartiendo esta Corporación: “ .A este respecto, la Corte no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de intervención del juez en este tipo de temas, pues, si se ha advertido que la esencia de las audiencias de formulación de imputación y acusación, reclama de adecuada y suficiente definición de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse ello genera afectación profunda de la estructura el proceso y consecuente nulidad, la labor del funcionario judicial no puede erigirse pasiva al amparo de una mal entendida imparcialidad.>!1” En el mismo sentido: 21 Cfr. SP 47952-2018, Rad. 52507 de 7-Nov-2018. Página 17 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 “...Así, desconoció el juez de primer grado, que de manera reiterada, esta Corporación ha señalado que el «el juicio de imputación» y «el juicio de acusación» es una labor asignada constitucionalmente a la Fiscalía General de la Nación y le está vedado a los jueces entrometerse en ello, salvo que

se trate de evitar la comisión de evidentes violaciones a los derechos fundamentales de los sujetos procesales y, en aquellas circunstancias en las que deba desplegar sus funciones como director del proceso para garantizar que la acusación cumpla con los elementos que consagra la ley, eventos que no se configuraron en la presente actuación.??” Sobre el requisito formal atinente a que la imputación debe contener una relación clara y suficiente de los hechos jurídicamente relevantes, ha dicho en particular: : (...) si la imputación o la acusación, o ambas, no contienen una relación clara y suficiente de los hechos que configuran el delito o delitos por los cuales se vincula penalmente o se acusa a una persona, la consecuencia ineludible es la nulidad del trámite, en tanto esa omisión o ausencia de claridad inciden en la estructura misma del proceso, pues a partir de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes es que se establecerá el tema de la prueba y se fijarán los límites por los que se encausará la estrategia defensiva. En otras palabras, de la adecuada formulación de los presupuestos fácticos que configuran el delito depende que el procesado sepa y entienda de qué cargos es que se tiene que defender. La falta absoluta de claridad, la confusión, ambigiedad o ausencia de definición de circunstancias concretas y de obligada referencia incide en el derecho de defensa, en cuanto impide al procesado y a su defensor presentar las pruebas que le resulten útiles para refutar la tesis acusatoria, en tanto no se conoce cuál es, en concreto, la conducta por la que se

acusa?.” No sobra recordar que con arreglo a lo previsto en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, los hechos 22 Cfr. AP 2948-2019, rad. 55300 DE 24-Jul-2019. 23 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 1 Cfr. CSJ SP570-2022, rad. 58549. En CSJ SP2042-2019, rad. 51007 la Corte concluyó que el núcleo factico de la imputación es invariable. Y en el evento en que el este se modifique, el Juez está en el deber de anular el proceso, en la medida que la imputación fáctica es un presupuesto estructural del derecho de defensa. Página 18 de 28

PRIMERA INSTANCIA 00539

JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS RICARDO ALVARADO BESTENE LEY 906 DE 2004 jurídicamente relevantes deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa, en consecuencia la Fiscalia al estructurar la hipótesis fáctica debe, entre otros aspectos, (1) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (1) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (fiii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad. Además, indicar las circunstancias de hecho, relativas a la agravación o atenuación punitiva, las de mayor o menor punibilidad, entre otras”>. Presupuestos que en esta actuación fueron cumplidos por el ente acusador. Caso Concreto

Dentro de ese marco legal y conceptual la Sala resolverá de fondo la solicitud de nulidad propuesta por el defensor de RICARDO ALVARADO BESTENE, contra el acto jurisdiccional del Magistrado de Control de Garantías de 27 de octubre d