CSJ - Sentencia AEP074-2020(00116)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente — AEP074-2020 Radicación N 00116 Aprobado mediante Acta No. 53 Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Previo el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, se pronuncia la Sala sobre la solicitud de nulidad y práctica de pruebas, elevadas por los defensores de los acusados TRINO LUNA CORREA y OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ ex 4CGobernadores del Departamento del Magdalena, a quienes se acusa por el concurso homogéneo y sucesivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, adicionalmente, respecto del último, peculado por apropiación a favor de terceros. Página 1 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS HECHOS En la resolución de acusación se declaró como probado que en el año 2006, el gobernador del Magdalena TRINO LUNA CORREA, quien ejerció del 1 de enero de 2004 al 12 de marzo de 2007, fecha en la que fue suspendido del cargo!, adelantó la etapa precontractual y suscribió el contrato de obra pública N081 de 9 de febrero de 2007, para la construcción de la primera etapa del “Parque Cultural Taykw”, ubicado en la ciudad de Santa Marta, desde estudios de suelos hasta la

adjudicación a la “Unión Temporal Parque Taykw, representada por William Rizcala Muvdi, incluso suscribió el contrato N 164 de 2007 con el consorcio GAMA, representado por César Mora Barney, con el fin de realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras, mismas que quedaron inconclusas como consecuencia de las irregularidades, lo cual generó retrasos y sobrecostos. En 1a administración de OMAR + RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ -periodo del 1% de enero de 2008 al 13 de diciembre de 2010, fecha en que fue suspendido”?- se firmó un otrosí a los contratos mencionados, así como actas de suspensión y de reinicio de obras, se presentó la solicitud del contratista reclamando daños económicos por suspensión de obras y, finalmente se liquidaron irregularmente, sin que las obras culminaranactualmente el lote se encuentra cubierto de malezasS-, sin ! Decreto 783 proferido por el Presidente de la República. Decreto 4618 proferido por el Presidente de la República. 3 Inspección Judicial realizada el 11 de octubre de 2007. Página 2 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS embargo se reconocieron al contratista sumas de dinero que no debieron cancelarse.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

l. El proceso tuvo su origen en la compulsa de copias ordenada por el Fiscal 10 Seccional de Santa Marta, dentro del radicado N85715, para investigar a los ex Gobernadores del

Magdalena, TRINO LUNA CORREA y FRANCISCO JOSÉ INFANTE VERGARA, ante las posibles irregularidades en el contrato No. 081 de 9 de febrero de 2007, suscrito con la Unión Temporal Parque TAYKU, cuyo objeto fue la construcción del parque mencionado en la ciudad de Santa Marta.

2. Mediante resolución de 18 de abril de 2008 la Fiscalía General de la Nación se inhibió de abrir la investigación previa N11088, decisión que fue revocada el 9 de marzo de 2017 y dispuso cancelar el radicado N 13924, el cual unió al 110885.

3. El 31 de marzo siguiente se declaró abierta la instrucción y ordenó la vinculación de los ex Cobernadores

TRINO LUNA CORREA, FRANCISCO JOSÉ INFANTE

VERGARA y OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ.

4. La situación jurídica con abstención de imposición de medida privativa de la libertad, fue definida en resolución del 26 de septiembre de 20175, C.F.1, f1.2.

SC.F. 1, fls 22 a 28. SC.F.2,fls1a72. Página 3 de 95

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5. El 1 de diciembre del mismo año se ordenó el cierre de la investigación y el 23 de enero de 2018 fue negado el recurso de reposición interpuesto.

6. Mediante resolución de 10 de julio de 20187 fueron acusados TRINO LUNA CORREA por el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales y OMAR RICARDO DIAZGRANADOS por contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y peculado por apropiación a favor de terceros, en tanto que a Francisco José Infante Vergara le precluyó la investigación.

7. Una vez asumido el conocimiento por la Sala Especial de Primera Instancia, fue ordenado el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, término que venció el 06 de mayo de 2019%. En dicho lapso, la apoderada del señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ solicitó la nulidad a partir de la resolución del 9 de marzo de 2017, así como la práctica de pruebas, en tanto que la defensa del señor TRINO LUNA CORREA presentó solicitudes probatorias.

8. El 8 de mayo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia no aceptó el impedimento declarado por el magistrado ponente, por la causal Sta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

9. Mediante auto de 17 de septiembre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió no remitir la actuación a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz. 7 C.F.5,fls 84 a 205. 8 C.C.1,fls 182.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la etapa del juicio de los procesos contra los gobernadores, conforme con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política. S1 bien los acusados ya no ostentan la calidad de gobernadores, de acuerdo con el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política cuando la conducta punible atribuida guarda relación con las funciones que desempeñaban, el fuero constitucional se prorroga, circunstancia que se verifica en el presente asunto como quiera que el presunto concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros se habría cometido utilizando esa investidura, según quedó expuesto en los hechos juridicamente relevantes que sustentaron la acusación.

2. Respuesta a las solicitudes.

Debe indicarse inicialmente que conforme con el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, es en la audiencia preparatoria cuando se resuelve sobre las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública. En esa medida, por la trascendencia de la decisión en el evento de prosperar, se decidirá en primer Página 5 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS lugar sobre la nulidad y luego respecto a las postulaciones probatorias. Es preciso resaltar que quien procure una declaratoria de nulidad tiene la carga de: i) identificar la clase de irregularidad sustancial; 1i) especificar si el vicio es de estructura o de

garantía; ili) dar a conocer los fundamentos fácticos; iv) reseñar expresamente los preceptos que considera afectados; v) argumentar las razones de su quebranto; y, finalmente, vi) determinar el momento procesal a partir del cual se generó la irregularidad reclamada. De igual forma, en esta materia rige una serie de principios que deben ser considerados si se aspira a que la petición prospere. Los cuales son: i) el de taxatividad que implica que sólo se puede nulitar un proceso conforme a las causales estipuladas en la ley; ii) el principio de trascendencia que obliga a la declaratoria de nulidad sólo cuando se afecte garantías fundamentales o las bases fundamentales del proceso; 111) las ritualidades tienen una determinada finalidad y si a pesar de la irregularidad el acto cumplió la finalidad no podrá decretarse su invalidez —principio de instrumentalidad de las formas—; (sic) v) la convalidación significa que la irregularidad debe ser reclamada por el perjudicado en forma y tiempo oportuno, siempre que no trasgredan sus garantías fundamentales; vi) el principio de residualidad dispone que la nulidad procede cuando no haya otra manera de corregir la irregularidad; y (vii) que la persona que solicite la nulidad no haya dado lugar a la irregularidad” (C.S.J. Rdo. 40089 Oct. 5/16). Página 6 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS 2.1. Sobre la solicitud de nulidad elevada por la defensora de OMAR 1RICARDO DIAZGRANADOS

VELÁSQUEZ.

2.1.1. Fundamentos: La apoderada del señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, invocando la causal contenida en el numeral 2 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, solicita se declare la nulidad a partir de la resolución que revocó la inhibitoria de 18 de abril de 2008, proferida por la Fiscalía General de la Nación dentro del radicado N11088, por cuanto, a su juicio, existen irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso a través del quebrantamiento del principio de legalidad, en razón a que el trámite de la investigación se adelantó bajo el procedimiento descrito en la Ley 600 de 2000, cuando lo procedente era la aplicación de la Ley 906 de 2004. Como sustento señala que al aforado se le acusó por los delitos que presuntamente cometió en su condición de gobernador del departamento del Magdalena, sin que en la decisión “se hubiera expuesto algún supuesto fáctico previo que pudiera tener relación con la ejecución de las conductas punibles imputadas y que, además, no podrían ser juzgadas en la presente actuación en razón a su fuero”. Página 7 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS Destaca que el ex Gobernador ostentó tal calidad a partir del 1 de enero de 2008, fecha para la cual la Ley 906 de 2004 inició la vigencia en el Distrito Judicial de Santa Marta>. Así las cosas, concluye que es la Ley 906 de 2004 la norma y el procedimiento aplicable al presente caso y no la Ley

600 de 2000, como erradamente ocurrió en el trámite adelantado en la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, lo cual afectó las garantías fundamentales. Considera que, si se pensara que su defendido es investigado por la presunta comisión de un delito ocurrido antes de 1 de enero de 2008, ni la Corte Suprema de Justicia sería la competente para conocer de su juzgamiento, ni los fiscales delegados ante esa corporación lo serían para la investigación, por carecer de ese fuero, habida cuenta que no ostentaba la calidad de gobernador. Sobre el punto, destaca que el Ente Acusador pretende establecer una relación con las presuntas conductas punibles cometidas antes del 1 de enero de 2008, lo que constituye otra irregularidad, en la medida en que la competencia para la investigación y juzgamiento no se encuentra en cabeza de las Fiscalias Delegadas ante esta Corporación. Art 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1 de enero de 2006 incluirá los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yapal. El enero 1 de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio.

Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del 1 de enero de 2008. Página 8 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS No obstante advertir la presente irregularidad en la etapa de la investigación, la Fiscalía 11 Delegada no declaró la nulidad de la actuación, pues consideró que el trámite bajo la Ley 600 de 2000, no configura violación al debido proceso. Evoca que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha ocupado de la determinación de la norma procesal que se debe aplicar en el tránsito legislativo derivado de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, para lo cual diseñó una regla procesal objetiva y razonable que excluye el capricho o criterio subjetivo del investigador, llamada “tesis de la razón objetiva.” En ese orden de ideas, la decisión del Ente Persecutor carece de respaldo jurisprudencial, pues el ex Gobernador TRINO LUNA CORREA ejecutó la conducta por la que se le investiga en vigencia de la Ley 600 de 2000, en tanto que DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, quien para esa época carecía de fuero, en vigencia de la 906 de 2004. Adicionalmente, atendiendo a la naturaleza de los delitos atribuidos, que en el caso del señor OMAR RICARDO DIAZ

GRANADOS VELÁSQUEZ son de ejecución instantánea, se constata la inaplicación de la tesis de la Fiscalía, por cuanto fueron cometidos en vigencia de la Ley 906 de 2004, ya que las conductas presuntamente se cometieron el 3 de junio de 2009, fecha en la que se suscribió la liquidación de los contratos. Entonces, para las investigaciones por delitos permanentes que hubieran tenido actos ejecutivos en los dos Página 9 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS modelos procesales precisó que se adelantarían bajo el sistema procesal por el que se haya iniciado la investigación, regla que extendió a la investigación de delitos continuados y para los eventos de concursos homogéneos sucesivos. Esto significa que tal tesis tiene aplicabilidad para supuestos de hecho distintos a los que son objeto de la presente actuación y no se puede utilizar de forma automática frente a supuestos diversos de los analizados en la jurisprudencia y mucho menos puede obedecer al criterio subjetivo del funcionario investigador. Es por ello que, argumenta, que en este caso la Ley 600 de 2000 puede aplicarse a las conductas del ex Gobernador TRINO LUNA CORREA, por cuanto la conducta por la que fue acusado se ejecutó bajo esa ley, lo que no ocurre con OMAR RICARDO DIAZ GRANADOS VELÁSQUEZ, quien fue acusado por conductas realizadas con posterioridad al 1% de enero de 2008, fecha en que entró en vigencia la Ley 906 de 2000, en Santa Marta. Por ello, señala que como en este caso no procede la

aplicación de la mencionada “tesis de la razón objetiva”, debe acudirse al principio de legalidad para concluir que el estatuto procesal que debe regir la investigación en contra de OMAR DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ es la Ley 906 de 2004. Entonces, una vez hace referencia a la naturaleza de los delitos investigados concluye que son contrarios a los analizados en las sentencias que dan lugar a la aplicación de Página 10 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS la “tesis de la razón objetiva”, lo cual es fundamental para advertir la nulidad planteada, pues a partir de considerar que los delitos imputados a su representado son de ejecución instantánea, se constata la inaplicación de dicha tesis. Además, advierte que ninguna de las conductas reprochadas se dio en la modalidad de delito continuado o en concurso homogéneo y sucesivo, porque el accionar del señor OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ no se deriva de una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos desarrollados con un dolo unitario. Precisa que, frente al desarrollo jurisprudencial que ha tenido la determinación de la norma vigente para los delitos de ejecución instantánea, la norma aplicable cuando hay tránsito de legislación, es aquella que se encuentre vigente al momento de su realización o consumación. Como OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ fue acusado por conductas posteriores al 1% de enero de 2008, resulta evidente, a su juicio, que el sistema procesal conforme

al cual debió ser investigado es el previsto en la Ley 906 de 2004, dado que para esa fecha el sistema penal acusatorio ya había entrado a regir en el distrito judicial de Santa Marta. Lo anterior, en cuanto configura la causal segunda del articulo 306 procesal, impone el decreto de nulidad en la medida en que afecta trascendentemente el trámite del juicio y, además, cumple con los principios que la orientan, aludiendo a cada uno de ellos. Página 11 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS Especialmente el principio de instrumentalidad, según el cual la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, afirma que ello no ha ocurrido en este caso porque la falta de competencia del funcionario es insubsanable. En la errada aplicación del trámite de la Ley 600 de 2000, el Fiscal asumió facultades que bajo el amparo de la Ley 906 no le estaban permitidas, como vincular al procesado mediante indagatoria. Por lo tanto, en este caso, no se puede predicar que la investigación cumplió con la finalidad para la que estaba destinada, ya que el funcionario que la adelantaba carecía de competencia, lo cual vulnera el derecho al debido proceso y la garantia de sometimiento de la administración pública al imperio de la ley. En punto del principio de trascendencia de las nulidades indica que se afectó la garantía de legalidad, pues se investigó a su poderdante con una ley que no estaba vigente para el momento de comisión de la conducta, por parte de un funcionario que no tenía competencia para ello y sin

observancia de las ritualidades propias del sistema procesal aplicable. Finalmente, en relación con el principio de residualidad, indica que el único remedio procesal frente al vicio presentado en la etapa de instrucción es la nulidad de lo actuado porque Página 12 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS dentro de una actuación judicial son imposibles de sanear las decisiones tomadas por un funcionario que carece de competencia. En suma, solicita se decrete la nulidad de la actuación respecto de su defendido a partir de la resolución que revocó la inhibitoria de 18 de abril de 2008, proferida por la Fiscalía General de la Nación, dentro del radicado N 11088. 2.1.2. Respuesta de la Sala: Según argumenta la defensora, el vicio que genera la nulidad de la actuación procesal se originó en la etapa investigativa, a partir de la resolución que revocó el inhibitorio fechado el 18 de abril de 2008 por cuanto se vulneró el debido proceso, a través del quebrantamiento del principio de legalidad, en razón a que el trámite de la investigación se adelantó bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000 y no de la Ley 906 de 2004. Irregularidad que debe ser resuelta dentro la audiencia preparatoria, según lo señala el artículo 410 de la Ley 600 de 2000. En igual sentido, al abordar el principio de residualidad, sostiene que el único remedio procesal frente a la irregularidad mencionada es la nulidad, pues es imposible sanear las decisiones que fueron tomadas por un funcionario que carece

de competencia. El articulo 400 de la Ley 600 de 2000, normatividad bajo la cual se ha venido adelantando este asunto, prescribe que con la ejecutoria de la resolución de acusación inicia el juicio y adquieren competencia los jueces encargados del Página 13 de 95 9

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS juzgamiento. Al día siguiente de recibido el proceso, también señala el precepto, el cuaderno original quedará a disposición de los sujetos procesales por el término común de 15 días hábiles para disponer las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la fase de instrucción que no hayan sido decididas y las pruebas que sean procedentes. Entonces, en la etapa de juzgamiento las nulidades originadas en la instrucción únicamente pueden ser planteadas por los sujetos procesales en el traslado para alistar las audiencias preparatoria y pública, so pena de que precluya la oportunidad para hacerlo, pues solo podrán ser propuestas, una vez expirado ese plazo, en el recurso extraordinario de casación (CSJ SP. jul. 29 de 2014, rad. 43263 y de nov. 19 de 2002, rad. No. 19770). Sobre el punto, sostuvo la Sala de Casación Penal en la úÚltima decisión anotada: “El principio de preclusión, vale decir, denota que el proceso penal colombiano está constituido por una serie de etapas procesales con propósitos determinados y progresivos, cuyo sobrepaso implica el cierre de la anterior sin posibilidad de renovarla. Es decir, agotada

una etapa los sujetos procesales no están legitimados para presentar peticiones pertenecientes a ella, por fenecimiento del término legal. Así entonces, quien no alegue nulidades con origen en la instrucción en el traslado previsto para el efecto en el juzgamiento, o se abstenga de hacerlo en relación con otras causales iqualmente con fuente en esa etapa procesal, no podrá hacerlo en el trámite subsiquiente salvo en el recurso de casación” (subraya fuera de texto). En igual sentido se ha pronunciado esta Sala Especial de Primera Instancia, en las decisiones AEPO0064, may. 27 de 2019, rad. 48900, y AEPO0060, nov. 27 de 2018, rad. 52418. Página 14 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS Y, en la decisión AEP0O103, sep. 24 de 2019, rad. 00026, sobre una petición de nulidad en la etapa de instrucción, rechazó la solicitud, para lo cual indicó: “con el evidente propósito de revivir etapas procesales ya superadas en contravía al principio de preclusión de los actos procesales, que exige el agotamiento de ciertos actos jurídicos que extinguen las oportunidades procesales dispuestas en su debido momento”. La apoderada de OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ señala que la propuesta de nulidad tiene su origen en la etapa de la instrucción, sin embargo, a la par afecta de manera trascendental el juicio, pues se trata de un vicio referente a la aplicación de un procedimiento equivocado.

Así pues, la Sala no advierte que con la propuesta se pretendan revivir etapas procesales ya superadas de la actuación en detrimento del principio de preclusión de los actos procesales, por cuanto, eventualmente la afectación se extendería al juicio, lo cual impone su estudio de fondo. Por otra parte, la defensora plantea que la irregularidad derivada de la aplicación de un procedimiento equivocado conllevó la falta de competencia del funcionario que lo tramitó erróneamente. Planteamiento que para la Sala es incorrecto, toda vez que si bien la aplicación de un procedimiento equivocado puede conducir a un yerro de competencia y, por supuesto, al desconocimiento del principio de juez natural, ello no ocurre siempre, ni de forma automática, pues exige analizar si por Página 15 de 95 7

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS virtud de la ley que debe regir el trámite se afectan las reglas de competencia. La aplicación de un procedimiento que por ley no debe regular el asunto constituye una vulneración al debido proceso, en cuanto al principio de legalidad de los procesos, mientras que la tramitación de una actuación por un funcionario a quien la ley no le asigna competencia, comporta una violación del principio de legalidad del juez natural. Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, entre otros, en AP2233, may. 30 de 2018, rad. 52644: “En materia penal el principio de legalidad se concreta en f(i) la legalidad de los delitos (nullum crimen sine praevia lege), pues a nadie se le puede juzgar por una conducta que previamente no se

haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico; fii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar definido con antelación (fnemo damnetur nisi per legale iuditum), así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo (nemo iudex sine lege); y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento (nulla poena sine praevia lege); todo lo cual debe cumplirse en orden a que se repute legítima la imposición de la sanción a quien es declarado penalmente responsable” (subraya fuera de texto). En razón de lo anterior, el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, consagra cada uno de estos motivos como causales distintas y autónomas de nulidad, correspondiendo la primera a la falta de competencia del funcionario judicial y, la segunda, a la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, sobre las cuales la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha diferenciado “(...) tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico o material) (...) Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, “al Página 16 de 95

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS debido proceso, incumbe señalar: “¿cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas?, ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales

vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales?, ¿hasta qué acto procesal y porqué habría que retrotraer lo actuado en instancias?; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia” (CSJ, SP. sep. 28 de 2011, rad. 34674). Entonces, para hacer claridad, las nociones del principio de legalidad de los procedimientos y de juez natural son diversas y mno necesariamente son inescindibles o consecuenciales, como lo argumenta la defensora al dar por acreditado que la primera determina la segunda sin ofrecer argumentos para sustentar esta última. Sin embargo, puede suceder, que a raíz del defecto relacionado con la aplicación de un procedimiento que no correspondia legalmente se afecte la competencia del funcionario que surtió el trámite, lo cual, no releva al proponente de presentar los argumentos que sustentan la vulneración de las dos garantías. Ahora bien, la violación simultánea de los dos componentes del debido proceso mencionados no se verifica en este asunto, porque ya sea bajo la Ley 600 de 2000 o 906 de 2004, la determinación del funcionario competente para adelantar la investigación por conductas punibles cometidas por gobernadores en ejercicio de su cargo está asignada de manera especial por la Constitución Politica en el Fiscal General de la Nación, según lo prescribe el numeral 4 de su Página 17 de 95 19

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS artículo 235 0, tras la entrada en vigor del Acto Legislativo 006 de 2011, en el “Vicefiscal General de la Nación” o en “sus

delegados de la Unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia”. Señalaba este último artículo con la modificación aludida y sin considerar la implementada a través del Acto Legislativo 01 de 2018, que creó esta Sala Especial de Primera Instancia, en cuanto no estaba vigente para cuando se surtió la instrucción, lo siguiente: “Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a _ los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”. (subraya fuera de texto).

Por lo que, independientemente de la ley procesal que rige este asunto en la fase investigativa anterior a la acusación y para la época de comisión de las conductas delictivas atribuidas a OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, la competencia radicaba en el Fiscal General de la Nación, cuyo despacho surtió la investigación previa dentro de esta actuación y a partir de 24 de noviembre de 2011, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 006 de 20111, en el

Vicefiscal General de la Nación o de los delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, últimos quienes precisamente dispusieron la resolución de 18 de abril 10 Con su promulgación en el Diario Oficial No. 48.263 de 24 de noviembre de 2011. Página 18 de 95 20

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS de 2008, la cual revocó la inhibitoria, adelantándola hasta la acusación. De ahi que, no le asiste razón a la proponente cuando afirma que el funcionario que llevó a cabo la instrucción, en particular refiriéndose al Fiscal Delegado ante la Corte “carecía de competencia para ello”, lo cual, constituye un vicio insalvable en el procedimiento. Por lo mismo, tampoco la tiene cuando sostiene que se debe decretar la nulidad pues se satisface el principio de instrumentalidad de las formas que rige el instituto, según el cual no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado, en tanto que, no sería legitima cuando el funcionario que adelanta la actuación carece de competencia. No obstante, la Sala asumirá el estudio de fondo en punto a la supuesta vulneración del debido proceso derivada de haberse tramitado la etapa de la investigación de esta actuación procesal bajo la égida de un procedimiento inaplicable (principio de legalidad de los procedimientos). Tampoco resulta viable argumentar, como lo hace la defensa con el fin de alejarse de la “tesis de la razón objetiva” que a OMAR RICARDO DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ, no se

le atribuyó en la acusación un concurso homogéneo y sucesivo de delitos. Contrario a esa afirmación, de acuerdo con la resolución de acusación resulta claro que a DIAZGRANADOS VELÁSQUEZ sí se le imputó un concurso homogéneo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuenta Página 19 de 95 21

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TRINO LUNA y OMAR DIAZGRANADOS de la suscripción de un otrosí para los contratos 081 y 164 de 2007, las actas de suspensión y reinicio de obra y la liquidación de los mismos. “existe, en consecuencia, suficiente prueba documental y testimonial que indica que los contratos 081 y 164 de 2007 y sus adicionales, fueron liqu