CSJ - Sentencia AEP107-2022(52196)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial Pe Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 107-2022 Radicación No. 52196 Aprobado mediante Acta No. 92 Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO Se pronunciará la Sala sobre las solicitudes de la defensa alusivas a la i) revocatoria de la medida de aseguramiento, ii) sustitución de la detención y iü) libertad provisional impetradas por el defensor del procesado MUSA BESAILE PAYAD, quien es sindicado de las conductas punibles de peculado por apropiación en calidad de interviniente y autor del delito de cohecho por dar u ofrecer.

Para tal efecto, atendiendo que las solicitudes están relacionadas con el derecho fundamental a la libertad del procesado, se estudiarán en orden, desde la menos restrictiva de Página 1 de 40 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia ese derecho hacia adelante, esto es que en principio se analizará la viabilidad de la libertad provisional y de no prosperar se estudiarán en su orden la revocatoria y sustitución de la medida de aseguramiento.

2. HECHOS Según se recoge en la resolución de acusación, los hechos se originaron en conversaciones -que fueron grabadas legamente por autoridades de los Estados Unidosque sostuvieron el abogado Leonardo Pinilla Gómez y el exgobernador de Córdoba Alejandro Lyons Muskus, donde el

primero le comentó al segundo que Luis Gustavo Moreno Rivera había contactado al entonces senador MUSA BESAILE FAYAD con el propósito de obtener una elevada suma de dinero -$2.000.000.000para resultar favorecido en un proceso que se adelantaba en su contra en la Corte Suprema de Justicia, dinero que entre otros fue pagado al entonces magistrado Gustavo Malo Fernández y miembros del denominado “cartel de la toga”. Se indicó que parte del dinero, esto es la suma de $600.000.000, correspondía a dineros públicos provenientes de comisiones que eran pagadas a ALEJANDRO JOSÉ LYONS MUSKUS por la contratación en el departamento de Córdoba y que fueron entregados por aquel a BESAILE FAYAD quien conocía del origen ilícito de tales cuantías, todo lo cual habría ocurrido durante los primeros meses del año 2015. Página 2 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

3. ANTECEDENTES 1.- Con Auto del 25 de agosto de 2017, la Sala de

Instrucción No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dispuso la apertura de investigación previa y entre otras disposiciones, escuchar en versión libre a MUSA BESAILE FAYAD1. 2.- Mediante Auto del 25 de septiembre de 2017, la Sala de Instrucción No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó la apertura de instrucción y la vinculación formal mediante indagatoria del senador MUSA BESAILE FAYAD para lo que dispuso su captura2. Esta última

determinación fue confirmada en providencia del 2 de octubre de 20173. 3.- El 5 de octubre de 2017 el señor MUSA BESAILE FAYAD se presentó voluntariamente a las instalaciones del Comando de Policía de Córdoba, por lo que luego de comunicarle sus derechos como persona capturada, fue dejado a disposición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia4, la que dictó Boleta de Encarcelación a su nombre5. Fue así que el 6 de octubre de 2017 el capturado rindió indagatoria ante dicha Corporación, donde se le señaló por los delitos de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación6. 1 Cuaderno original 1 de instrucción, folios 29-30 2 Cuaderno original 2 de instrucción, folios 131-133 3 Ibidem, folios 221-235 4 Ibidem, folios 271-289 5 Cuaderno original 3 de instrucción, folios 1-2 6 Ibidem, folio 12 Página 3 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia 4.- Mediante Auto del 13 de octubre de 2017 la Sala de Instrucción No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, procedió a resolver la situación jurídica de MUSA BESAILE FAYAD, profiriendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en este caso por el delito de peculado por apropiación, conforme a lo dispuesto en el artículo 354 de la Ley 600 de 20007. Luego, con Auto del 2 de noviembre de 2017 desató negativamente el

recurso de reposición interpuesto contra la decisión anotada8 5.- Con Auto del 13 de diciembre de 2017, la Sala de Instrucción declaró cerrada la investigación9. La decisión no fue objeto de reposición como se indica en Auto del 18 de enero de 201810. 6.- Por Auto del Io de febrero de 2018, se calificó la instrucción acusando al senador MUSA BESAILE FAYAD, como interviniente del delito de peculado por apropiación del inciso segundo del artículo 397 del Código Penal y autor del delito de cohecho por dar u ofrecer del artículo 407 ibidem, en concurso heterogéneo y sucesivo11. Posteriormente, con Auto del 16 de febrero de 2018, se resolvió de manera negativa el recurso de reposición interpuesto por el agente del Ministerio Público contra la mencionada decisión12. 7 Cuaderno original 3 de instrucción, folios 166-199 8 Cuaderno original 4 de instrucción, folios 85-120 9 Cuaderno original 4 de instrucción, folio 265 10 Cuaderno original 5 de instrucción, folios 39-48 n Cuaderno original 5 de instrucción, folios 135-180 12 Cuaderno original 5 de instrucción, folios 212-217 Página 4 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia 7.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia recibió la actuación el 16 de febrero de 2018 y desde esa fecha informó a los sujetos procesales acerca del término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 200013. En dicho traslado el apoderado del procesado reclamó la nulidad de todo

lo actuado y en subsidio de ello, desde que se declaró el cierre de la investigación, así como la práctica de algunas pruebas14. 8.- El 21 de mayo de 2018 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantó audiencia preparatoria, donde dispuso denegar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, negó y ordenó la práctica de algunas pruebas reclamadas por el mismo defensor y otras de manera oficiosa. La defensa del procesado interpuso recurso de reposición contra la determinación que denegó la nulidad de lo actuado15. Luego, el 16 de julio de 2018 se pronunció la Sala en torno al recurso interpuesto decidiendo no reponer la determinación adoptada16. 9.- Por Auto del 18 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, atendiendo lo indicado en el Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura, por la que se implemento el Acto Legislativo No. 01 de 2018, dispuso la remisión de la actuación a esta Sala Especial, siendo objeto de reparto manual el 30 de julio de 2018 y asignada al Despacho vacante 13 Cuaderno original 1 de conocimiento, folio 6 14 Cuaderno original 1 de conocimiento, folios 18-54 15 Cuaderno original 1 de conocimiento, folios 113-144 16 Cuaderno original 3 de conocimiento, folios 186-199 Página 5 de 40 República de Colombia Corle Suprema de Justicia

Sala Especial de Primera Instancia No. 3, el que desde el 7 de octubre de esa misma anualidad fue asumido por el H.M. Jorge Emilio Caldas Vera17. 10.- Con Auto del 2 de octubre de 2018, la Sala Especial de Primera Instancia, decidió negar la suspensión de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario reclamada por la defensa de BESAILB FAYAD18. Contra la decisión adoptada, el defensor interpuso los recursos de reposición y apelación. Fue así que, con Auto del 25 de octubre de 2018, se decidió no reponer la providencia impugnada y se concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente19. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Auto del 14 de noviembre de 2018 confirmó la determinación objeto de alzada20. 11.- Con Oficio del 13 de diciembre de 2018, la Secretaría de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas - Secretaría Judicial de la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante JEP), remitió copia de la Resolución No. 2403 del 6 de diciembre de 2018, donde asumió el conocimiento de las peticiones elevadas por MUSA BESAILE FAYAD, por las que manifiesta su interés de acogerse a la JEP, aduciendo la calidad de agente del Estado no miembro de la fuerza pública. Allí mismo se dispuso “COMUNICAR la presente decisión (...) advirtiendo que el sometimiento del señor Musa Besaile Payad 17 Cuaderno original 3 de conocimiento, folios 205, 220

18 Cuaderno original 5 de conocimiento, folios 26-38 19 Cuaderno original 5 de conocimiento, folios 82-99 20 Cuaderno segunda instancia, folios 7-25 Página 6 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia no implica su ingreso a la Jurisdicción Especial para la Paz, el otorgamiento de los beneficios, ni la suspensión del proceso referenciado”21. 12.- Mediante Auto del 23 de enero de 2019, atendiendo solicitud de la defensora de MUSA BESAILE PAYAD para la remisión de la actuación a la JEP, se dispuso: (1) suspender la actuación procesal respecto del anotado enjuiciado y la prescripción de la acción penal a partir de la solicitud de sometimiento a la JEP, (2) remitir el proceso a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, conforme lo indicado en el artículo 47 de la Ley 1922 de 2018 y (3) dejar al procesado a disposición de la JEP en el establecimiento de reclusión donde se encuentra y se advirtió que continuaba vigente la medida de aseguramiento22. 13.- Por medio de Resolución No. 1504 del 26 de marzo de 2021, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, dispuso la reproducción digital del expediente y una vez ocurrido ello se remitiera la actuación a este Despacho. En el cuerpo de dicha providencia, se indicó que mediante Auto TPSA del 22 de abril de 2020, la sección de apelación del Tribunal de Paz, resolvió el recurso de alzada contra la Resolución No.

165 de 2020, por la cual -entre otrosse aceptó el sometimiento de BESAILE FAYAD por el proceso 52196, confirmando la competencia de la JEP en cuanto al delito de cohecho por dar 21 Cuaderno 5 original conocimiento, folios 164-174 22 Cuaderno 5 original conocimiento, folios 207-236 Página 7 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia u ofrecer, no así frente al delito de peculado por apropiación23. La actuación se recibió el 12 de julio de 202124. 14.- Por Auto del 14 de julio de 2021, esta Sala retomó el trámite del proceso en lo concerniente al ilícito de peculado por apropiación, fijando fecha para la celebración de audiencia pública25, diligencia que fue aplazada por la renuncia de la defensora del procesado, para el 26 y 31 de agosto de 202126. 15.- Mediante Resolución No. 3525 del 23 de julio de 2021, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas - Subsala Especial B de la JEP, decidió “no continuar con la competencia prevalente de la Jurisdicción Especialpara la Pazfrente al señor Musa Besaile Payad (...) y EXCLUIR del conocimiento de esta jurisdicción los procesos penales con radicados 27700 y 52196 adelantadaspor los delitos de conciertopara delinquir agravado y cohecho por dar u ofrecer respectivamente, conocidos por la Sala Especial de Instrucción y Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia”27. 16.- Con Autos del 24 y 25 de agosto de 2021, se dispuso

continuar con las diligencias previstas dentro de este diligenciamiento por el punible de peculado por apropiación, dado que la Resolución No. 3525 del 23 de julio de 2021 indicada por la defensa, no había sido comunicada a este 23 Cuaderno original de la JEP, folios 1-27 24 Cuaderno 6 original conocimiento, folios 4-6 25 Ibidem, folios 7-8 26 Ibidem, folios 54-55 27 Cuaderno 6 conocimiento, folios 106-157, providencia allegada por el defensor del procesado Página 8 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia Despacho por parte de la JEP ni existe constancia de su ejecutoria, sin que se realizaren las audiencias programadas debido a la ausencia por enfermedad del acusado28 17.- Luego, mediante Oficio del 26 de agosto de 2021, el H.M. Dr. Pedro Elias Díaz Romero de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP confirmó la expedición de la Resolución No. 3525 de 2021, y aclaró que la misma no se hallaba ejecutoriada por cuenta de los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos por el representante del Ministerio Público29. 18.- Mediante Auto del 27 de septiembre de 2021, atendiendo petición elevada por el apoderado de la defensa en la cual reclamaba aplazamiento de audiencia pública y anunciaba que “toda demora que sepresente en el trámite de la audiencia pública, será asumida por pártela defensa del señor MUSA BESAILE FAYAD, es decirque renunciamos a vencimiento

de términos y demásfiguras establecidas en nuestra leypenal” por cuanto habría alcanzado un preacuerdo; con tal enunciado se accedió al aplazamiento de la audiencia pública dispuesta para el 29 de septiembre del mismo año30. 19.- Por Auto del 18 de marzo de 2022, se retomó el conocimiento de la actuación frente al delito de cohecho por dar u ofrecer, atendiendo que mediante Auto TP-SA 1028 del 28 Ibidem, folio 162, 174 29 Cuaderno 6 conocimiento, folio 191 30 Cuaderno 8 conocimiento, folios 106-108, 110-111 Página 9 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia 26 de enero de 2022, la Sección de Apelación de la JEP confirmó la Resolución No. 3525 del 23 de julio de 2021, por la que se excluyó al sindicado de esa jurisdicción especial. Al efecto, se fijó el 10 de mayo de 2022 para la práctica de la audiencia pública31, diligencia que debió ser aplazada por excusa médica del defensor del acusado; y reprogramada para el 8 de agosto de 202232. 20.- Finalmente, con Auto del 27 de julio de 2022, se accedió al aplazamiento de la audiencia pública que invocó la defensa argumentando como necesario que previo al desarrollo de la misma se desataran los recursos que interpuso contra la decisión que denegó preacuerdos en procesos similares. Así, se fijó la audiencia para el 19 de septiembre de 2022.33

4. CONSIDERACIONES

4.1 Argumentos de la solicitud: Sostiene el defensor del sindicado BESAILE PAYAD, que tanto la imposición como la permanencia de la medida de aseguramiento debe tener soporte no solo en la prueba sino en la verificación de los fines sobre los cuales se impuso, para determinar si actualmente tienen vigencia, pues los artículos 3o y 355 de la Ley 600 de 2000 establecieron que la medida está sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia del 31 Cuaderno 9 conocimiento, folios 153-157 32 Cuaderno 10 conocimiento, folio 72 33 Ibidem, folios 120, 122 Página 10 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia procesado, la preservación de la prueba y la protección a la comunidad o la víctima, como también lo indica el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Refiere que su prohijado ha estado presto a la terminación de los procesos en su contra de manera anticipada, y ha reclamado el aplazamiento de la audiencia pública esperando los resultados de la apelación que se surte en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia con los que se daría vía libre a los preacuerdos celebrados con la Sala de Instrucción, por lo que no advierte obstrucción a la justicia. Agrega que por esta misma razón no se advierte un peligro de fuga o de no comparecencia al proceso por parte de su defendido, más cuando la prueba ya fue recaudada en este asunto y el propósito de la defensa es la terminación anticipada del proceso; además, que se trata el procesado de una persona

con arraigo en la ciudad de Montería donde vive su familia y que es innecesaria la medida en tanto el acusado no representa un peligro para la comunidad. Por otra parte, se refiere a la vigencia de la medida de privación de libertad, para con apoyo en lo normado en el artículo Io de la Ley 1786 de 2019 y jurisprudencia de esta Sala, subrayar que la medida no puede superar un año, al cabo del cual debe sustituirse, en tanto las medidas privativas de la libertad solo resultan imponibles cuando las no privativas sean insuficientes para garantizar el cumplimiento de sus fines. Página 11 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia Finaliza su solicitud argumentando que atendiendo lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, según el cual procede la libertad cuando el sindicado ha cumplido en detención preventiva un tiempo igual al necesario para alcanzar la libertad condicional en caso de ser condenado, es un hecho notorio que esto ha ocurrido en el presente asunto, por lo que ese periodo sumado al tiempo a que tiene derecho por trabajo y estudio, lo hacen merecedor de la libertad provisional. 4.2 De la libertad provisional 4.2.1. Competencia de la Sala para resolver De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 -que se abordará en extenso a continuacióncorresponde a la autoridad judicial que esté conociendo de la actuación, al momento de presentarse la causal, el estudio acerca de la libertad provisional. En efecto, tal como se indicó en el acápite de antecedentes, actualmente esta Sala adelanta el juzgamiento

de BESAILE PAYAD dentro de la presente actuación, asunto donde se fijó el próximo 19 de septiembre para dar inicio a la audiencia pública de que trata el artículo 407 de la Ley 600 de 2000, por lo que evidentemente le corresponde pronunciarse sobre lo peticionado. Página 12 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia Adicionalmente, el sindicado se halla privado de la libertad desde el 5 de octubre de 2017 por este asunto, lo que valida la posibilidad del estudio acerca de su libertad. 4.2.2. Normativa aplicable El artículo 365 de la Ley 600 de 2000 contiene el siguiente tenor: “Artículo 365. Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: (...)

2. Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele.

Se considerará que ha cumplido la pena, el que lleve en detención preventiva el tiempo necesario para obtener la libertad condicional, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla. La rebaja de la pena por trabajo o estudio se tendrá en cuenta para el cómputo de la sanción. La libertad provisional a que se refiere este numeral será concedida por la autoridad que esté conociendo de la actuación procesal al momento de presentarse la causal aquí prevista Por su parte, el artículo 366 ibidem, se refiere a los

presupuestos para el otorgamiento de la libertad provisional en el caso que se actualice la causal invocada: Página 13 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia “ARTICULO 366. Momento de la libertad bajo caución. Cuando exista detención preventiva, la libertad provisional se hará efectiva después de otorgada la caución prendaria y una vez suscrita la diligencia de compromiso”. Con Auto del 11 de octubre de 198934, la Corte Suprema de Justicia, al valorar la procedencia de la “libertadprovisional” en un caso concreto, soportado en lo indicado en la causal del artículo 439 del Decreto 050 de 1987 - reiterado en el artículo 415 del Decreto 2700 de 1991 y reproducido en el numeral 2o del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 ejusdem-, explicó: “Si contra el procesado no se ha proferido sentencia condenatoria de primera o única instancia, el juez deberá hacer una tasación provisional de la pena que le pudiere corresponder en el caso de condena, de acuerdo con las infracciones que se le imputen y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del tipo penal (agravantes y atenuantes) y las genéricas (...) y finalmente el grado de participación en el delito (...) y además el concurso de infracciones si se presenta, esto es, siguiendo las pautas indicadas en el artículo 61 del Código Penal35. Determinada la sanción que le pueda corresponder al procesado de acuerdo con los anteriores criterios, el juez establecerá si el procesado reúne o no el requisito cuantitativo de la pena a que se

refiere el artículo 7236 del Código Penal”. 4.2.3. De la pena privativa de la libertad provisional: De acuerdo a la norma procesal y la jurisprudencia antes citadas, a efectos del estudio de la “libertad provisional”, corresponde a la Sala determinar la pena que resultaríaimponible a MUSA BESA1LE PAYAD en caso de ser hallado penalmente 34 CSJ Auto del 11 oct. 1989, M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel 35 Actuales incisos 3o y 4H del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 36 En la actualidad, tal norma correspondería al artículo 64 de la Ley 599 de 2000 Página 14 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia responsable de los delitos de peculado por apropiación y cohecho por dar u ofrecer por los que fue acusado, atendiendo las circunstancias de grado de participación y concurso de conductas punibles indicadas en la resolución acusatoria del Io de febrero de 2018. Para tal efecto, debe subrayarse que conforme se extrae de los testimonios indicados en laresolución acusatoria37, los hechos que dieron lugar a este asunto habrían ocurrido a principios del año 2015, por lo que las normas aplicables para efectos de la dosificación de la pena, corresponden a las señaladas en los artículos 397-2 y 407 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 4.2.3.1. De la pena aplicable por el delito de cohecho por dar u ofrecer MUSA BESA1LE FAYAD fue acusado por la Sala de

Instrucción No. 2 de la Corte Suprema de Justicia de haber pagado a un servidor público, en este caso al magistrado Gustavo Malo Fernández y a través del abogado Luis Gustavo Moreno Rivera, la suma de $2.000.000.000,oo, ello con el propósito de evitar su detención y además obtener decisiones favorables a sus intereses. 37 En interrogatorio del 7 de septiembre de 2017 traslado a la actuación, Alejando José Lyons Muskus aseveró que se produjeron entregas de dinero entre febrero y marzo de 2015. Cuaderno 1 instrucción, folios 243-250. Página 15 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia Según lo determinó la Sala de Instrucción, conforme a las pruebas arrimadas al expediente, fue posible establecer que el congresista BESAILE FAYAD fue informado acerca de una supuesta orden de captura en su contra, proferida por la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia en un proceso donde dicha Corporación lo investigada por presuntos nexos con grupos al margen de la ley. Alertado de esa circunstancia y con el propósito de evitar que se expidiera la anunciada orden de captura, contactó con el abogado Luis Gustavo Moreno Rivera con quien concertó el pago de la suma arriba indicada como contraprestación por los actos de corrupción que funcionarios y exfuncionarios de la Corte Suprema de Justicia llevarían a cabo para abstenerse de adoptar decisiones en el proceso que se adelantaba contra BESAILE FAYAD; sobre la entrega del dinerodice la Corteno existe duda alguna, dado que lo admite el propio sindicado, como lo corroboran los testimonios de Alejandro José

Lyons Muskus, Luis Ignacio Lyons España y Luis Gustavo Moreno. El delito de cohecho por dar u ofrecer, contiene el siguiente tenor literal: “Artículo 407. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) meses a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. Página 16 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia Según el mandato del artículo 365-2 de la Ley 600 de 2000, a efectos de determinar el tiempo que el sindicado BESAILE PAYAD “mereciere como pena privativa de la libertad por la conducta punible”, se impone tener en cuenta que por este delito fue acusado a título de autor, sin que se diera cuenta de circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad, presupuestos sobre los cuales se acudirá a lo indicado en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, según el cual el ámbito punitivo de movilidad se dividirá en cuartos, que se establecerá de la resta de la pena mínima a la máxima y la división en cuatro del resultado. Veamos: 108 meses - 48 meses = 60 meses 60/4 = 15 meses Conforme a lo anterior los cuartos punitivos de la pena de prisión son los siguientes:

Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Cuarto fínal 48 a 63 meses 63 meses 1 día a 78 meses 1 día 93 meses 1 día 78 meses a 93 meses a 108 meses De acuerdo a lo advertido ut supra, debido a que a nombre de MUSA BESAILE PAYAD no se imputaron circunstancias de mayor o menor punibilidad, mas debe reconocérsele la circunstancia de menor punibilidad a que hace referencia el numeral Io del artículo 55 del Código Penal relacionada con la ausencia de antecedentes penales, por lo que para la fijación Página 17 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia de la pena nos ubicaremos en el primer cuarto mostrado en la gráfica, mismo en el cual, atendiendo lo señalado en el inciso 3o del artículo 61 del Código Penal38, se impondrá la pena mínima aumentada en 6 meses, esto es 54 meses de prisión (corresponde a un incremento del 40% dentro del referido cuarto de movilidad), esto especialmente en atención a la especial gravedad del comportamiento ilícito no sólo valorado desde la perspectiva de la cuantía que fue entregada, sino de la motivación de aquello, la investidura del autor del hecho y la autoridadjudicial sobre que se procuraba cometer la conducta. 4.2.3.2 De la pena de prisión provisional para el delito de peculado por apropiación De acuerdo a la resolución de acusación, el sindicado MUSA BESAILE FAYAD obtuvo parte del dinero a que se hizo alusión en el acápite anterior, del Estado, en tanto el exgobernador de Córdoba Alejandro José Lyons Muskus

admitió que se reunió con el procesado quien le informó que algunos magistrados de la Corte le habían exigido dinero a través de Luis Gustavo Moreno para evitar su captura y le pidió que le entregara $2.000.000.000,oo para completar la exigencia, a lo que Lyons Muskus le respondió que le entregaría “de lo que a él le correspondía por unos acuerdos que teníamos en algunos temas que involucran corrupción administrativa, la 38 “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención la culpa concurrente, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Página 18 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia suma de seiscientos millones”39, por lo que entre febrero y marzo de 2015 le entregó esa suma de dinero, la cual provenía de contratistas que atendían pacientes con hemofilia, esto es recursos de la contratación estatal. Por estos hechos, la Corte Suprema de Justicia acusó a BESAILE FAYAD como interviniente del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a los 200 smlmv, por lo que le imputó el delito contenido en el inciso segundo del artículo, que se encuentra descrito así: “Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que

se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes... ”. De acuerdo a lo indicado en el segundo inciso del artículo 397 del Código Penal -si lo apropiado supera un valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentesy lo que enseña el numeral 2o del artículo 60 ibidem40, el ilícito de peculado por apropiación posee una pena de noventa y seis (96) meses -o lo 39 Cuaderno 1 original instrucción, folio 245 40 Si la pena aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica. Página 19 de 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia que es igual a 8 añosa cuatrocientos cinco (405) meses -es decir 33 años 9 mesesde prisión. Ahora bien, dada la condición de

interviniente, la pena oscila entre setenta y dos (72) y trescientos tres punto siete (303.7) meses, cifras estas últimas que se tienen en cuenta para el ejercicio aritmético: 303.7 meses - 72 meses = 231.7 231.7/4 = 57.9 meses (57 me