CSJ - Sentencia AEP114-2020(52918)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Espacial de Primera lustancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 114-2020 Radicación No. 52918 Aprobado mediante Acta No. 83 Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). VISTOS Dentro de la oportunidad procesal pertinente, se pronuncia la Sala sobre la solicitud de nulidad formulada por el defensor de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por presunta violáción al debido proceso de su defendido en aspectos sustanciales. ANTECEDENTES El 6 de junio de 2018, la Fiscalía 12 Delegada ante esta Corporación presentó escrito de acusación ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, ex-Gobernador - del Aºq'

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD departamento de Córdoba, por los punibles de peculado por apropiación en provecho propio y de terceros agravado por la cuantía, y concierto para delinquir con la circunstancia de mayor punibilídad del articulo 58-9 del C. P., en concurso heterogéneo, como coautor y autor, respectivamente. El 19 de julio de 2018, el despacho del Magistrado Ponente remitió las diligencias a esta Sala Especial con ocasión de la

implementación del Acto Legislativo núm. 01 de 2018, que creó las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a las que compete instruir y juzgar, respectivamente, a los aforados relacionados en los articuloá 186, 174 y 235 de la Carta Política, y por virtud del reparto le correspondió a este Despacho cónocer de la actuación. El 5 de febrero del corriente, el Despacho dispuso señalar el 19 de mayo de 2020 para la realización de la diligencia de audiencia de formulación de acusación, que fue pospuesta con ocasión de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional. Con auto de 3 de julio de 2020, la Sala resolvió declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrador Jorge Emilio Caldas Vera, para conocer de estas diligencias por haber intervenido como Ministerio Público durante las audiencias de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, en este proceso. El 29 de julio del año en curso, se señaló el 7 de septiembre de 2020, como fecha para adelantar la audiencia de formulación Página 2 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD de acusación, en cuyo trámite el defensor del procesado promovió recusación en contra del Magistrado Caldas Vera y, de manera subsidiaria, la nulidad de la actuación a partir inclusive del auto de 3 de julio del 2020, por violación al debido proceso en aspectos sustanciales conforme al artículo 457 de

la Ley 906 de 2004. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA De la nulidad Fue propuesta subsidiariamente a la recusación con base en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por una presunta violación del debido proceso a su defendido. Adujo, el defensor, que se presenta una antinomia que da lugar a la aplicación del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso en aspectos sustanciales. En sentir del abogado, a su representado se le está vulnerando el debido proceso como consecuencia de continuar una actuación con afectación grave de imparcialidad en uno de los funcionarios que integran la Sala, cuyo remedio procesal, de no prosperar la primera petición, es decretar la nulidad a partir del auto de 3 de julio de 2010. La contradicción, sostuvo, consiste en que el artículo 58A de la Ley 906 reglamenta el trámite de los impedimentos y Página 3 de 24 — AO

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD recusaciones! respecto de los jueces colegiados, básicamente de los tribunales y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque esta norma fue adicionada con la Ley 1395 de

2010. Dicha regla fue creada cuando la Sala de Casación Penal de la Corte era tan solo eso, la Sala Penal, órgano de cierre de la jurisdicción y, por ello, después de que la Sala de Magistrados decidía que uno de sus integrantes no estaba impedido o no era recusable mal podría subir a un superior

jerárquico que no tenían, para que decidiera “si sí habían o no habían hecho bien negándole el impedimento”. Eso es lo que explica la redacción del artículo 58A. Y, el artículo 65 de la Ley 906 de 2004, añade, en lo relativo a los impedimentos y recusaciones prevé que no tendrán recurso alguno, porque el sistema está diseñado de manera que si el Magistrado del tribunal superior se declara impedido y sus compañeros se lo niegan, la decisión sube automáticamente sin mnecesidad de recurso para que su superior decida. En 2018, expresa, se crean las Salas de Instrucción y de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia con un superior jerárquico?”, por lo tanto, la correcta interpretación por avenirse a la Constitución Política y ser más favorable a su representado, es que el artículo 58 se aplique a la Sala de Casación Penal y no a la Sala Especial de Primera Instancia por tener ésta superior jerárquico, por lo que una vez negó el impedimento del Magistrado Caldas debió enviarlo al superior. 1 El trámite de la recusación está previsto en el artículo 60 de la Ley 906 de 2004. ? De la sentencia C-792 de 2014 y del Acto Legislativo 01 de 2018, se infiere que la Sala de Casación Penal es superior funcional, no jerárquico, de las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia. Estas fueron creadas con el propósito esencial de garantizar el principio de la doble instancia de las sentencias proferidas en primera instancia contra los aforados constitucionales.

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD En este momento, luego de la denegaéión del impedimento propuesto por el Magistrado Caldas, asevera, estamos siendo juzgados por un Magistrado que durante la audiencia de petición de medida de aseguramiento sostuvo que de la evidencia descubierta por la Fiscalía se infiere que el procesado puede ser coautor de los delitos imputados por la Fiscalía; quien además realizó un análisis de los dos tipos penales que se definen en este juicio y los cruzó con la evidencia por medio de la cual la Fiscalía pidió la imposición de medida de aseguramiento, e hizo descender los elementos del tipo en cada una de las conductas y parte de los hechos jurídicamente relevantes determinados por la Fiscalía en la imputación y en la solicitud de medida de aseguramiento; fue más allá, efectúo un análisis de lo dañino del desvalor de acción y de resultado que pudieron tener estas conductas para la administración de Córdoba y en general para el erario.

Para finalmente concluir: “de las evidencias presentadas por la Fiscalía se observa un todo que comprende y recoge de manera pacífica la certeza necesaria que impone estructurar la inferencia razonable de autoría en los dos tipos penales imputados por la Fiscalía” Aunque el defensor asegura entender los argumentos de la decisión que negó el impedimento, en cuanto a que en la formulación de imputación no se valoran pruebas, a su juicio esto no aminora o purga, ni invalida la causal de recusación aún presente en el Magistrado. Con lo expuesto por él en su

intervención en esa diligencia, considera, se concreta el principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidades. Página 5 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD “El principio de taxatividad, creo que la garantía de tribunal o juez independiente e imparcial, necesariamente vulnera el debido proceso por lo que claramente la estoy alegando bajo la causal del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 por violación del debido proceso en aspectos sustanciales” En cuanto al principio de protección, asevera, que el régimen de impedimentos y recusaciones de los servidores judiciales protege a su representado para procurarle un juez descontaminado que no haya conocido evidencias del proceso, ni presentado su posición respecto del proceso y, menos interpuesto recurso cuando se negó la petición de medida de aseguramiento. Dijo intentar para su defendido un Magistrado que no haya conocido de ningún modo el caso, porque para algo el sistema evita que el descubrimiento se haga al juez de conocimiento. Todas esas previsiones del legislador, estima, se incumplieron porque ya el Magistrado tuvo la opprtunidad de conocer lo que sería una evidencia testimonial, y el interrogatorio de otros implicados que hablaron de los hechos jurídicamente relevantes. Negó haber convalidado esa nulidad ya que no participó en el trámite del impedimento de cuya decisión se enteró hasta el pasado 16 de julio, fecha en la que se les comunicó la decisión. En punto al principio de residualidad, considera, se reúne porque la petición la está formulando sin ánimo saboteador, y

por considerar que este asunto no solo incumbe al proceso sino que, además, debe ser materia de jurisprudencia. Página 6 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD Sobre el principio de acreditación, asevera, esta intervención tiene como finalidad sustentar no solo la primera de las peticiones, la recusación, sino adicionalmente la solicitud de nulidad. El Magistrado Caldas en su leal saber y entender, añade, coadyuvó la imposición de una medida de aseguramiento a su representado, adicionalmente interpuso recurso contra la decisión del tribunal. Todo es legal pero el sistema también prevé caminos para que ese procurador que terminó siendo Magistrado no vea siquiera cuestionada su imparcialidad, por la intervención previa que tuvo en el proceso ante una decisión tan trascedente como la privación de la libertad mientras dura el proceso. En fin, solicita se declare la nulidad a partir del auto del 3 de julio de 2020. La Fiscalía Luego de argumentar su postura antagónica frente a la solicitud de recusación a la cual le dedicó todo el tiempo de su intervención, concluye que ésta no debe prosperar. El apoderado de la víctima Además de solicitar se desestime la solicitud de recusación, pidió negar la pretensión subsidiaria aduciendo que no hay una argumentación encaminada a demandar la nulidad con todos los requisitos como q<es el perjuicio Página 7 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD irremediable, y mno existir otro medio distinto para su

convalidación. El Ministerio Público Considera que debe separarse al Magistrado Caldas Vera del conocimiento del asunto. En su criterio, cuando el Magistrado presenta un impedimento es consciente de que puede afectarse su imparcialidad, y es él quien, en su opinión, sabe internamente hasta qué punto puede estar comprometida su objetividad. En ese orden, en punto de la recusación estimó que debe aceptarse y separar al doctor Caldas del conocimiento del asunto y desde ese momento en adelante puede presentarse nulidad o alguna situación que afecte el debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad propuesta por el defensor del procesado EDWIN JOSE BASAILE FAYAD con base en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por una presunta vulneración del derecho fundamental del debido proceso en aspectos sustanciales. De antemano advierte la Sala que la pretensión de la defensa está encaminada a reabrir por vía de la nulidad el debate sobre el motivo que generó la manifestación de impedimento hecha por el Magistrado Caldas Vera, y la Página 8 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD posterior recusación contra éste promovida por la defensa técnica, esencialmente con base en los mismos hechos, que ya fue ampliamente analizado por la Sala en esas dos ocasiones; lo que permite anticipar desde ya su manifiesta improcedencia y consecuente rechazo de plano, por tratarse de un debate ya superado en su escenario legal lós impedimentos y recusaciones. Ciertamente, al resolver tanto el impedimento

manifestado por el doctor Caldas como la recusación promovida por la defensa, la Sala sobre el particular fue pródiga en argumentos exponiendo con claridad meridiana las razones con base en las cuales conciuyó que dada la naturaleza de la audiencia de formulación de imputación y solicitud de imposición de media de aseguramiento, su intervención como Procurador no le permitió forjarse un criterio sobre la responsabilidad del procesado, que le impida ahora actuar imparcialmente como juez de la causa. En ambas ocasiones se reconoció que el Magistrado Caldas Vera participó como Procurador en las audiencias de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aSeguramiento en las que, además de señalar las argumentaciones que permitían inferir la autoría del indiciado en los punibles objeto de investigación, expuso las razones por las que consideró debiía afectarse con medida de aseguramiento al ex-Gobernador BESAILE FAYAD. Del mismo modo se dijo que al confrontarse el alcance de esa intervención con la naturaleza de las diligencias en las que intervino, así como con el carácter epistémico del Página 9 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD procedimiento penal oral acusatorio, que implica su edificación en grados de conocimiento que van desde la ignorancia hasta la certeza, y teniendo en cuenta el preliminar momento procesal en que se dio su actuación; es improbable que en esas circunstancias haya podido concebir un juicio asaz de responsabilidad que permita suponer razonablemente que ahora su independencia e imparcialidad se encuentran comprometidas, hasta el extremo de que su ulterior

participación en el proceso se erija en una vulneración de los principios de independencia e ¡imparcialidad que deben amparar las actuaciones de los jueces. Además, se recordó, cómo la Corte Constitucional3 ha expresado que la diligencia de formulación de imputación, es un escenario procesal que constituye el comienzo de la actuación en el cual la Fiscalía se limita a comunicar al indiciado su condición de indiciado, la cual se reduce a la individualización e identificación del imputado, y a la presentación de la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes que permita diseñar la estrategia defensiva al imputado, y puede incluir el allanamiento o un preacuerdo. Concluyéndose que si bien dicha diligencia exige un mínimo de elementos de convicción no impone el descubrimiento de elementos probatorios, nisu valoración, es apenas una sucinta mención de los elementos de convicción suficientes para sustentar el grado de conocimiento de inferencia de autoría, y permitir al indiciado ejercer a plenitud el derecho a la defensa. 3 Cfr. Sentencia C-1260 de 2005. Página 10 de 24 a

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD Criterio que coincide con lo indicado por la Sala de Casación Penal en reciente decisión que reiteró en los términos antedichos, lo que desde hace ya bastante viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Corporación sobre el alcance, contenido y fines de la diligencia de formulación de imputación: “Control y funciones de la imputación.

Sabido es que, en el acto procesal de imputación, la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia presidida por el juez de control de garantías y en presencia de un defensor (art. 286 C.P.P.). Uno de los contenidos medulares de ese acto es la «relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible...» (art. 288.2 ibídem), es decir, de los supuestos fácticos atribuidos y que se corresponden con los elementos de un específico tipo penal. En la sentencia de casación SP2042-2019, jun. S5, rad. 51007, reiterada en la SP5400-2019, dic. 10, rad. 50748, entre otras; se precisaron las siguientes características del acto procesal en mención: - El «juicio de inmputación» corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación; por ende, no puede ser objeto de control material por los jueces de control de garantías, sin perjuicio de que estos como directores de la audiencia cumplan los siguientes deberes: «fi) velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004; fii) evitar que el fiscal realice el “fuicio de imputación” en medio de la audiencia; (iii) igualmente, debe intervenir para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba, u otros aspectos ajenos a la diligencia; (iv) evitar debates impertinentes sobre esta actuación de la Fiscalía General de la Nación; (iv) ejercer prioritariamente

la dirección temprana de la audiencia, para evitar que su objetivo se distorsione o se generen dilaciones injustificadas; y (v) de esta manera, la diligencia de imputación debe ser esencialmente corta, pues se limita a la identificación de los imputados, la relación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes y la información acerca de la posibilidad de 4 CSJ. SP. Radicado 52901 de 9 de septiembre de 2020. Página 11 de 24 N

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD allanarse a los cargos, en los términos previstos en la ley. (Negritas fuera del texto original)». - La imputación cumple tres funciones esenciales: (i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, [ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, Yy fiii) delimitar los cargos para viabilizar el allanamiento a los mismos -0 preacuerdoscon respeto de las garantías fundamentales. Para destacar, la formulación de imputación es un acto formal unilateral en el que la Fiscalía “comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia presidida por el juez de control de garantías y en presencia de un defensor”, respecto del cual el juez no puede ejercer control material, aunque sí velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en el artículo 288 de la Ley 906 de 2000, impedir que el fiscal realice el “juicio de imputación” en medio de la audiencia e intervenir “para que no se incluyan los contenidos de los medios de prueba, u otros aspectos ajenos a

la diligencia”, entre otros. Bajó ese prisma se coligió que no es de la esencia de la audiencia de formulación de imputación la apertura de un debate acerca de la responsabilidad del imputado, ni realizar un descubrimiento probatorio más allá de la simple enunciación de los elementos materiales probatorios sin inclusión de sus contenidos, cuyo estricto cumplimiento debe ser Vigilado por el juez de garantías, por lo que es plausible afirmar sin hesitación que los intervinientes no obtienen conocimiento acerca de los temas de fondo del asunto que les permita forjarse un juicio anticipado hasta el punto de que como en el caso del Magistrado Caldas Vera, haga razonable concluir que fungir ahora como juez de la causa constituye un acto violatorio de la garantias fundamentales del procesado, y por contera una circunstancia invalidante de la actuación, como desacertadamente se sugiere. Página 12 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD En síntesis, se ha venido sosteniendo que por tratarse la audiencia de formulación de imputación de una actuación puramente formal de comunicación del estatus de imputado, en la que incluso no se permite la exhibición del contenido de los medios de convicción, o lo que es lo mismo no puede haber descubrimiento probatorio, hacen inexistente un debate de responsabilidad tanto que no le es dado a los intervinientes promover una discusión sobre los elementos de convicción referidos por la Fiscalía para apoyar su imputación, que haga prever razonablemente que los intervinientes adquieran un juicio sobre la responsabilidad del imputado, y que por ello

ahora su independencia e imparcialidad como Juez de la causa se encuentren comprometidas, como para asumir la posibilidad de que tal circunstancia constituya un aspecto perturbador del debido proceso, que a su vez dé pie a la estructuración del motivo de nulidad que alega el defensor. Es más, sobre el tema de la posible afectación de la imparcialidad a raíz de la participación en la audiencia de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, se realizaron otras varias consideraciones al moménto de estudiarse el impedimento presentado por el doctor Caldas, que sirvieron de base para que la Sala lo declarara infundado,5 a las cuales vale la pena remitirse. Una consideración importante para reiterar es que en el sistema procesal oral acusatorio no rige el principio de permanencia de la prueba de tal forma que la evidencia que se exhibe en la diligencia de formulación no tiene carácter de tal, 5 Cfr. Auto de esta Sala de 3 de julio de 2020 a folio 154 c. o núm. 1, Página 13 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD que solo alcanza al momento del juicio, y en ese orden, en la audiencia citada no se cuenta con pruebas en sentido estricto, incluso los elementos de convicción enunciados pueden no convertirse finalmente en prueba, de tal manera que en dichas condiciones no es posible asumir que estos en esa etapa procesal inicial contengan un juicio anticipado de responsabilidad del enjuiciado. En suma, como coexisten dos pronunciamientos sobre lo

esencial del mismo asunto, al resolver el impedimento y rechazar la recusación, no procede ahora revivir un debate ya superado como lo pretende la defensa, bajo el ropaje de un motivo de nulidad por violación al principio de imparcialidad que con anterioridad ya fue desechada, a través de los caminos legales correspondientes, motivo por el óual la Sala rechazará de plano la petición de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139-1 de la Ley 906 de 2004.

2. Con todo, como la Sala vislumbra un nuevo motivo de nulidad planteado por la defensa técnica sin haberlo hecho explícito, relacionado con el trámite impartido por la Sala a la manifestación de impedimento efectuada por el Magistrado Caldas, por no haber remitido la actuación a la Sala de Casación Penál de la Corte Suprema de Justicia para que dirimiera de plano una vez fue negado en los 'términos del artículo 58A de la Ley 906 de 2004, omisión que, según parece concluir, da lugar a la aplicación del artículo 457 de la Ley 906 de 2004 por violación de los derechos de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, es decir, a la declaratoria de nulidad de la actuación a partir del auto de 3 de julio de 2020.

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD La Corte abordará de fondo la temática de cara a este motivo de nulidad. En orden a determinar la existencia del motivo de anulación propuesto por el defensor, deberá la Sala, en primer lugar, establecer si de cara al trámite de los impedimentos

regulado en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, la omisión de remitir la actuación a la Sala de Casación Penal para que dirimiera de plano la cuestión sobre la manifestación de impedimento, constituye una irregularidad sustancial con seria afectación de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa invocados, que imponga la declaratoria de nulidad. En segundo lugar, de verificar que la omisión constituye una irregularidad sustancial deberá la Sala entrar a determinar, de cara a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, si la constatación de alguno de ellos hace improcedente la anulación de la actuación en los términos del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, aplicable a la Ley 906 de 2004 por integración$. Como lo ha venido reiterando la Sala de Casación Penal”, la normatividad procesal penal es clara en expresar que el instituto de las nulidades deviene de i) la falta de competencia del funcionario judicial; ii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el derecho de defensa o el debido proceso; y, i) los quebrantamientos de las garantías fundamentales de las partes, principalmente. 6 Ver, por ejemplo, CSJ SP, 4 abr. 2006, rad. 24187; CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 28716; CSJ SP, 18 mar. 2009, rad. 30710; CSJ SP, 30 jun. rad. 33568. 7 Cfr. CSJ. SP. Radicado 48579 de 3 de marzo de 2018. Página 15 de 24 Ney

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD La verificación de una o de varias de esas especies dará lugar a la anulación de la actuación siempre y cuando concurran los principios que orientan Su declaratoria en los términos del artículo 310 de la Ley 600 de 2000, los cuales han sido definidos por la Corte, de la siguiente maneraS: “Acorde con la doctrina uniforme de la Sala, esos principios se definen así: Principio de taxatividad: para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar los motivos establecidos en la ley.

Principio de protección: el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

Principio de convalidación: la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de trascendencia: quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de residualidad: compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

Principio de instrumentalidad de las formas: no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Principio de acreditación: quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. (CSJ SP, 3 mar. 2004, rad. 21580).

En ese orden, la declaratoria de la nulidad de una actuación no depende exclusivamente de la existencia de una 8 CSJ. SP. Radicado 48579 ibidem. Página 16 de 24 A

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EDWIN JOSE BESAILE FAYAD causal específica, sino que además es indispensable determinar: i) si el acto procesal afectado cumplió o no la finalidad para el que está previsto; úi) si quien la alega no concurrió a su estructuración; iii) cóomo afectó las garantías de los sujetos o partes procesales, o las bases fundamentales del proceso; y, iv) que no exista una forma de subsanación diferente que la invalidación. Con fundamento en lo anterior, procederá la Sala a estudiar la solicitud de nulidad elevada por el defensor de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, por la presunta violación al debido proceso en aspectos sustanciales, sin perder de vista lo preceptuado por el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. El trámite de los impedimentós manifestados por Magistrados se encuentra regulado en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, que fue modificado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, y sobre el particular señala: “Del inpedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término

improrrogable de tres días. Aceptado el inpedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en tumo y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el inpedimento, tratándose de magistrado de tribunal superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para qúe dirima de plano la cuestión. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la sala rechazare el impedimento, la decisión de esta lo obligará. En caso de aceptario se sorteará un conjuez, si a ello hubiere necesidad” Con fundamento en el contenido de dicho artículo, ante la manifestación de impedimento presentada por el doctor Caldas Vera, la Sala, integrada para ese propósito por el Magistrado Ponente y un Conjuez, mediante auto de 3 de julio de 2020, Página 17 de 24 X

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD resolvió declarar infundada la manifestación de impedimento, decisión que por carecer de recursos se hizo, sin más trámite, obligatoria. No obstante, el rito impartido al asunto en esa oportunidad es ahora cuestionado por vía de nulidad por el defensor del procesado con el argumento que la negativa del impedimento ha debido ser remitida a la Sala de Casación Penal para que de plano dirimiera el asunto, por considerar que una interpretación del artículo 58A acorde con la Constitución y el principio de favorabilidad lo hacía obligatorio por tener la Sala Especial de Primera Instancia como superior jerárquicoa la Sala de Casación Penal. Por manera que, en sentir del abogado, el mandato del

inciso final del artículo 58A ibidem solamente es aplicable a los Magistrados de la Sala de Casación Penal y no a los de la Sala Especial de primer grado por tener ésta un superior jerárquico, de tal modo que la decisión de negar el impedimento debió pasar a la Sala de Casación Penal para que decidiera de plano. Para la Colegiatura resulta equivocado inferir, como lo hizo el defensor, so pretexto de la favorabilidad que el contenido del artículo 58A es aplicable únicamente a la Sala de Casación Penal y no a la Sala Especial de Primera Instancia, por tener esta un superior jerárquico. En primer lugar, en estricto sentido la Sala de Casación Penal no es superior jerárquico sino funcional de ésta, pues conforme al Acto Legislativo 01 de 2018, ambas integran la Página 18 de 24

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EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD Corte Suprema de Justicia? y su estructura se explica por la imperiosa necesidad de garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, y, esencialmente, la doble instancia de las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia, pero no con el propósito de crear instancias adicionales a los trámites prestablecidos. Así se infiere, además, de la exposición de motivos que dio génesis a la expedición del Acto Legislativo 1 de 20