CSJ - Sentencia AEP144-2022(0538)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente AEP 1442022 Radicación N° 0538 Aprobado Mediante Acta Extraordinaria No. 115 Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil veintidós (2022). 1.- ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la solicitud de nulidad presentada en el traslado del artículo 339 de la Ley 906 de 2004 por el defensor del señor GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA, imputado de la comisión del delito de trámite y celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. Página 1 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA 2.- ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El 6 de noviembre de 2020, el Fiscal 29 de la Dirección Especializada contra la Corrupción radicó solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación contra el indiciado GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA, por el delito de trámite y celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, al haber suscrito, como Director General del INPEC, el convenio interinstitucional No. 074 de 28 de mayo de 2011 con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS. La actuación correspondió por reparto al Juzgado 48 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.

2.2. El 19 de noviembre de 2020, el mencionado Juez de Control de Garantías instaló la audiencia de formulación de imputación. En el curso de la misma la defensa de RICAURTE TAPIA impugnó la competencia por factor subjetivo, arguyendo que para la época en que éste se desempeñaba como Director Nacional del INPEC y suscribió el referido convenio 074 de 28 de mayo de 2011, tenía la calidad de Brigadier General de la República y, por ende, estaba amparado por el fuero constitucional previsto en el numeral 5o del artículo 235 de la Carta Política. Sin embargo, nada se dijo en esa ocasión sobre el cargo que para entonces desempeñaba el indiciado como Procurador Judicial II para asuntos penales. 2.3. La Fiscalía se opuso a las manifestaciones del apoderado del indiciado sobre la calidad de aforado como General de la República. No obstante, atendiendo la solicitud de este Página 2 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA último, el Juez 48 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías se declaró incompetente para adelantar la audiencia de imputación, decisión que fue apelada por la Fiscalía, motivo por el cual remitió las diligencias a la Sala de Casación Penal de la Corte para la definición de competencia. 2.4. Mediante auto AP131-2021 de 27 de enero de 2021, rad. 58597, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció señalando que el General Retirado GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA “no goza de fuero

constitucional”, por lo cual declaró que el antes citado juez de control de garantías era el competente para celebrar la audiencia preliminar de formulación de imputación. 2.5. Contra la decisión de la Sala de Casación Penal, la defensa de RICAURTE TAPIA presentó acción de tutela, la cual le fue resuelta de manera adversa a sus pretensiones. 2.6. El 6 de marzo de 2021, ante el Juez 48 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, el Fiscal 29 de la Dirección Especializada contra la Corrupción, formuló imputación contra GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA por el delito de trámite y celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (artículo 410 del Código Penal), según hechos ocurridos cuando ocupaba la dirección general del INPEC, época en la que suscribió un contrato con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS. 2.7. El 4 de junio de 2021, se radicó escrito de acusación por la Fiscalía 47 de la Dirección Especializada contra la Página 3 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA Corrupción. La actuación correspondió por reparto al Juzgado 38 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá. 2.8. El 17 de enero de 2022 se instaló la audiencia de formulación de acusación, en la cual el Ministerio Público designado para el caso impugnó la competencia del juzgado de conocimiento, por considerar que el imputado tiene fuero constitucional en razón al cargo de Procurador Judicial Penal II

desempeñado para la fecha de la diligencia. Por ende, argüyó, su juzgamiento corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 2.9. En la referida audiencia la Fiscalía ratificó que GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA se desempeñaba como Procurador Judicial Penal II, y, por ende, coadyuvó el planteamiento del Ministerio Público. A su turno el defensor no presentó objeción alguna. Por el contrario, recordó que en anterior oportunidad intentó una impugnación de competencia en razón al fuero constitucional y legal que tiene su defendido por haber fungido como General de la República, no obstante, manifestó que se atenía a las decisiones de lajudicatura. 2.10. Eljuzgado de conocimiento consideró que les asistía razón a la Fiscalía y a la Procuraduría en su postura, en atención a que, por el cargo ejercido en ese estadio procesal por el imputado, sujuzgamiento compete a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, dispuso el envío de las diligencias a la Sala de Casación, para la definición de competencia correspondiente. Página 4 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA 2.11. En decisión de 9 de febrero del año en curso (AP3902022, Rad. N° 60978), la Sala de Casación Penal dispuso remitir la actuación a esta Sala Especial para adelantar el enjuiciamiento, al advertir que el imputado tiene fuero

constitucional en razón a su actual calidad de Procurador Judicial II. 2.12. El 25 de julio siguiente, la Fiscalía Delegada ante la Corte presentó adición y aclaración al escrito de acusación ante esta Sala Especial. 2.13. El 28 de julio del corriente año se instaló la audiencia de verbalización de la acusación, en la cual la defensa manifestó su intención de deprecar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación. La diligencia fue suspendida y se reanudó el Io de agosto, oportunidad en la que el defensor expuso los motivos que sustentan la petición invalidatoria que concita la atención de la Sala. 3.- FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD Invocando los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, la defensa del implicado depreca la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de imputación, alegando: (i) la falta de competencia del juez de control de garantías que la presidió, (ii) incompetencia del fiscal que la formuló, (iii) la incompetencia de la fiscal que presentó el escrito de acusación y, (iv) la violación de garantías del procesado, en particular los Página 5 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA principios de juez natural y congruencia, fundado en los siguientes planteamientos: 3.1. Falta de competencia (artículo 456 C.P.P.l De acuerdo con la petición de ineficacia de la actuación por la razón citada en el epígrafe, dos son los motivos que la

conllevarían: 3.1.1. Incompetencia del Juez de Control de Garantías que presidió la audiencia de imputación. Según la defensa, a GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA le fue desconocido el fuero constitucionaly legal que lo ampara, porque al momento en que suscribió el convenio 074 de 2011 en nombre y representación del INPEC con la Corporación Universitaria de Colombia -IDEAS, actuó como Brigadier General de la Policía Nacional, grado éste que se encuentra dentro del rango de generales, luego el competente para adelantar la audiencia de imputación era un Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá y no el Juez 48 Penal Municipal con funciones de control de garantías. A su juicio, fue precisamente el rango de Brigadier General detentado en la Policía Nacional el que llevó al Presidente de la República a nombrar a RICAURTE TAPIA como Director General del INPEC, pues no se le designó en calidad de doctor, ni como señor, sino como Brigadier General, como consta en el Decreto de nombramiento No. 4666 de 17 de diciembre de 2010. A ello se suma que durante su ejercicio Página 6 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA como Director General del INPEC, GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA fue ascendido dentro de la Policía Nacional al grado de Mayor General (mediante Decreto 2322 de 9 de mayo de 2012), lo que para la defensa devela que él "no estaba en comisión de servicios, como erróneamente lo consideró la Fiscalía” (sic), sino que estaba cumpliendo funciones propias de la

Policía Nacional, por ser oficial activo de dicha institución. No obstante, contrariando lo antes dicho, aduce el petente que “la comisión de servicios se terminó mediante Decreto 2984 de 20 de diciembre de 2013”, en tanto que mediante Decreto 403 de 24 de febrero 2014 su defendido se retiró por voluntad propia del servicio activo. Sostiene que, aunque este tema fue objeto de examen por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su sentir ésta no se pronunció sobre si el señor RICAURTE TAPIA tenía o no fuero constitucional. En sustento de sus aserciones trae a colación lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-361 de 2001 y C-934 de 2006, en las cuales el alto Tribunal se pronunció sobre la competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer los procesos contra los aforados constitucionales, entre los cuales se encuentran los Generales de la República en servicio activo. Para demostrar su postura, la defensa alude al Decreto de nombramiento No. 4666 de 17 de diciembre de 2010 como Director Nacional del INPEC, al acta de posesión, documentos en los que se hizo expresa alusión a la calidad de Brigadier General del señor RICAURTE TAPIA, a los decretos de ascenso Página 7 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA dentro de la Policía Nacional y a unas fotografías en las que aparece vistiendo el uniforme de dicha institución, por estar «actuando como Brigadier General cumpliendo funciones en el

INPEC», documentos que en criterio de la defensa demostrarían que cuando suscribió el convenio tachado de irregular estaba actuando como General de la República y, en consecuencia, tiene la condición de aforado por este hecho. Como un argumento residual, sostiene el peticionario que a GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA se le desconoció “el fuero legal” que le asiste, toda vez que el 10 de mayo de 2019 fue nombrado como Procurador Judicial II, cargo que hasta ahora ocupa, de modo que cuando se surtió la audiencia de imputación, esto es, el 8 de marzo de 2021, ya tenía dicha calidad, la cual pudo constatarse si la Fiscalía se hubiera tomado la molestia de citarlo a un «interrogatorio como departe», o a una diligencia de arraigo. 3.1.2. Incompetencia de los fiscales de la Dirección Nacional Anticorrupción. Señaló el defensor de RICAURTE TAPIA que la fase de investigación no tuvo continuidad, porque en ella intervinieron cuatro funcionarios, así: (i) un Fiscal delegado ante la Corte, (ii) el fiscal anticorrupción, que formuló la imputación en su contra; (iii) una fiscal “local” que presentó el escrito de acusación; y (iv) el delegado ante la Corte Suprema de Justicia que presentó el escrito de aclaración y adición de la acusación. Página 8 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA A su juicio, los dos funcionarios que actuaron de la dirección nacional especializada contra la corrupción no

ostentaban las calidades ni las cualidades que les dan la competencia para imputar y mucho menos acusar a un funcionario aforado desde el punto de vista constitucional y legal, pues la misma le había sido atribuida al Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, por lo cual dichos actos procesales adolecen de irregularidad por falta de competencia de los mencionados funcionarios. Ello máxime cuando para el día en que se llevó a cabo la audiencia de imputación el entonces indiciado ya se había posesionado como Procurador Judicial II, hecho del cual se hubieran dado cuenta los fiscales si lo hubieran llamado a un interrogatorio o le hubieran hecho una diligencia de arraigo. De lo expuesto concluye el solicitante que se violaron a su prohijado las garantías fundamentales al debido proceso, derecho a defensa y el acceso a la administración de justicia, remitiendo para el efecto al manual de funciones de la Fiscalía General de la Nación (expedido mediante Decreto 016 del 2014), en el cual se advierte la incompetencia de los fiscales que han actuado en este proceso y, de contera, la del Juez 48 Penal Municipal con funciones de control de garantías. 3.2. Falta de consonancia entre la imputación, el escrito de acusación y el escrito de adición y aclaración de la acusación. Aduce el litigante que en los escritos de acusación, adición aclaración a su defendido se le atribuyeron hechos y Página 9 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA jurídicamente relevantes que ni siquiera fueron objeto de imputación, sin tener en cuenta que la defensa se ha venido

preparando para lo que le fue endilgado en la diligencia de 8 de marzo de 2021, así la Fiscalía haya continuado durante más de un año con su investigación, con lo cual se le sorprendió en detrimento de las garantías fundamentales que le asisten al

señor RICAURTE TAPIA.

A continuación señala que en el presente evento se satisfacen los principios que rigen la declaratoria de nulidades, esto es taxatividad (por lo cual citó los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004), acreditación (como lo hizo a lo largo de su exposición), convalidación (porque esta es la oportunidad procesal correspondiente y el estadio procesal donde se debe sanear el procedimiento precisamente en defensa de las garantías procesales fundamentales de su representado, aunado a que, a su juicio, el yerro cometido no es atribuidle a la defensa material ni técnica, sino que fue gestado por la Fiscalía General de la Nación que patrocinó dicho procedimiento a sabiendas de las condiciones forales de su representado), instrumentalidad (no lo sustenta), trascendencia (el error sustancial vulnera al debido proceso a tal punto que es una afectación directa de las garantías fundamentales y constitucionales de su prohijado) y residualidad (no existe otro medio judicial para subsanar el yerro cometido). Por lo expuesto pide a la Corte que haga un control judicial efectivo para que se materialicen los derechos de defensa y debido proceso, porque en su criterio sería un precedente nefasto para la Administración de Justicia, la Página 10 de 52

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Policía, el Ejército y la Armada, que a un General de la República se le desconozca el fuero constitucional, como ha sucedido en este caso con la audiencia de imputación de cargos formulados a GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA, quien a pesar de haber fungido como tal se le vulneró flagrantemente el fuero constitucional y aparte de esto ahora se le privó también del fuero legal.

4.- INTERVENCIONES

4.1. La Fiscalía. En uso de la palabra el Fiscal Delegado manifestó que se oponía a la pretensión de ineficacia elevada por la defensa, arguyendo que la misma no satisfizo los presupuestos previstos en los artículos 456 y 457 de Código de Procedimiento Penal. En lo referente a la incompetencia del juez de control de garantías que adelantó la audiencia de imputación, señala la Fiscalía que el peticionario pasó por alto que la postulación de nulidades está sujeta a los principios de taxatividad, protección, acreditación, convalidación, instrumentalidad, trascendenciay residualidad, ninguno de los cuales se satisfizo en este caso. Así, en lo que concierne al presunto desconocimiento de la calidad foral del procesado en razón a su otrora condición de General de la República, aduce el Fiscal que este tema ya fue definido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Página 11 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA Justicia y por un juez constitucional al resolver una acción de tutela, por lo cual remite a tales decisiones.

En cuanto a la condición de Procurador Judicial II que tenía el procesado el día en que se llevó a cabo la audiencia de imputación, sostiene el Fiscal que al igual que en el caso anterior, esta postulación debe ser examinada a la luz de los principios de protección, convalidación y trascendencia, pues fue la conducta omisiva de la defensa material y técnica la generadora del yerro invalidante, porque en la indagación no obraba dicha información por lo cual los fiscales a cargo de la actuación no tuvieron conocimiento de que el ex Director del INPEC gozaba de fuero por este motivo, dato que tampoco fue puesto en conocimiento del juez de control de garantías por el indiciado ni por su defensor. Añadió el representante de la Fiscalía que la condición de Procurador Judicial II del procesado fue conocida de manera extraprocesal -por el colegaje1por el Ministerio Público, quien la puso de presente ante el Juez 38 Penal del Circuito con funciones de conocimiento una vez instalada la audiencia de formulación de la acusación, por lo cual no puede la defensa venir ahora a invocar en su beneficio su propia conducta omisiva para soportar la petición de ineficacia de la actuación, en contravía del principio de protección. Así las cosas, el consentimiento tácito de la defensa material y técnica y la total ausencia de afectación de sus intereses y de las garantías fundamentales convalida la 1 Que le permitió un conocimiento personal de la situación, pero no porque la defensa aportara algún documento para acreditar este hecho. Página 12 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA irregularidad que ahora se pone de presente para pedir la ineficacia de todo lo actuado, pues lo cierto es que en el devenir del proceso el desconocimiento del fuero por la condición de procurador judicial delegado no le generó contradicción alguna. Respecto de la falta de competencia de los fiscales para formular la imputación y presentar el escrito de acusación, aduce que el representante del ente persecutor que ya existe una línea jurisprudencial clara en el sentido que la Fiscalía General de la Nación puede actuar en todo el territorio nacional y por eso en la actividad instructiva la falta de competencia de los fiscales no supone la existencia de una causal de nulidad. En cuanto a la presunta vulneración de garantías fundamentales, afirma el Fiscal que, contrario a lo aducido por el postulante, los hechos de la imputación son los mismos consignados tanto en el escrito de acusación como en el de adición y aclaración. 4.2.- Víctimas. La vocera de las víctimas solicitó a la Sala que revise con cuidado la competencia, toda vez que el proceso debe ser saneado desde ahora pues las víctimas son las más interesadas en los resultados del proceso. 4.3. Ministerio Público Página 13 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA Coadyuvó la posición expresada por la Fiscalía General de la Nación para oponerse a la solicitud de nulidad presentada por la defensa de GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA, al considerar que en este asunto se respetó el debido proceso.

Lo anterior, por cuanto, en primer término, a la luz del artículo 29 Superior el principio que se garantiza es el de juez natural, referido a la competencia que deben tener los jueces de la República para resolver un determinado asunto, calidad que no se exige a la Fiscalía General de la Nación para formular la imputación o presentar el escrito de acusación. En segundo término, porque con la causal de invalidez por incompetencia invocada, la defensa pretende revivir una discusión ya definida por el órgano de cierre de la Justicia ordinaria en proveídos AP131-2021 de 27 de enero de 2021 y AP390-2022, de 9 de febrero de 2022, en los que claramente se trató el tema del fuero constitucional alegado por el procesado. En cuanto a las fotos presentadas como medio suasorio para acreditar la calidad foral de quien ahora depreca la ineficacia de la actuación, estima el señor Procurador que no constituyen un argumento de peso en una discusión como la que ahora ocupa la atención de lajurisdicción. Respecto del cargo de Procurador Judicial II que ejercía el señor GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA el día en que se llevó a cabo la audiencia de imputación, sostiene el Representante del Ministerio Público que no se acreditó el menoscabo de ninguna garantía fundamental, máxime cuando fue la defensa la que se puso en esa situación al omitir Página 14 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA suministrar la respectiva información a lajurisdicción, aunado

a que la audiencia de formulación de acusación se está adelantando ante el funcionario competente. 5.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia La Sala precisa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o del Acto Legislativo No. 001 de 2018, modificatorio, entre otros, de los artículos 234 y 235 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 9o del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, es competente para conocer este asunto, toda vez que en la actualidad el señor GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA se desempeña como Procurador Judicial II para asuntos penales, delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá. 5.2. De las nulidades Los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004 regulan el tema de la ineficacia de los actos procesales, señalando el primero de los citados preceptos que será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante un juez incompetente por razón del fuero o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados. El segundo dispone que constituye causal de invalidez la violación al derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. Página 15 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA Ha dicho la Sala de Casación2 que la nulidad es un instituto que, en desarrollo de la garantía fundamental al debido proceso reconocida en el artículo 29 de la Carta Política a toda persona que esté incursa en actuación penal o administrativa, tiene cabida si se vulneran los postulados de

validez que sustentan el ejercicio de la facultad sancionatoria del Estado, al desconocerse la estructura del trámite o por conculcarse los derechos que les asisten a quienes en él intervienen, siempre que la irregularidad genere una afectación de tal magnitud que haga imperioso dejar sin efectos la actividad que la ocasionó, y aquellas que se deriven o dependan de ella. Expresado en otros términos, “la invalidez de la actuación, como de forma reiterada lo tiene dicho la Sala, corresponde a una decisión extrema en el objetivo de conjurar la existencia de irregularidades sustanciales en su decurso cuando resulten afectados los derechos y garantías de los sujetosprocesales enforma grave e irremediable”3. Ahora bien, ha sido pacífica, uniforme y reiterada la posición de la Sala Penal de la Corte, tanto en sede de casación4 como en esta Sala Especial5, según la cual en el sistema penal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004 las nulidades se rigen por los principios concurrentes -no alternativosque orientan su declaratoria, los cuales, pese a no estar expresamente allí previstos y sí en cambio en el procedimiento 2 Cfr. CSJ AP5816-2014, de 24 de abril, rad. 41663 y AP2220-2015, de 29 de abr., rad. 44033. 3 CSJ AP-851-2022, 2 de mar., rad. 59220. 4 CSJ AP 9 de mar. 2011, rad. 32370; CSJ AP 30 de nov. de 2011, rad. 37298; CSJ

SP4853-2014, rad. 40871; CSJ SP5278-2014, rad. 43490; CSJ 1713-2021, rad. 58320; CSJ AP851-2022, rad. 54220 y AP768-2022, RAD. 59568, entre muchas otras. 5 CSJ AEP114-2020, 8 de oct., rad. 52918; CSJ SEP0073-2021, de 14 de jul. rad. 48863; CSJ AEP00134-2021, de 5 de nov. de 2021, rad0492, entre otras. Página 16 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA de la Ley 600 de 2000, son aplicables en virtud del principio de integración a que alude el artículo 25 de aquel ordenamiento, como son6: (i) Taxatividad: solo es posible plantear nulidades por los motivos expresamente previstos en la ley. (ii) Acreditación: quien alega la configuración de un vicio enervante, debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. (iii) Protección: no puede invocarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. (iv) Convalidación: en estrecha relación con el anterior, aunque se configure la irregularidad, ella puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. (v) Instrumentalidad: no es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por el legislador.

Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que haya alcanzado el propósito para el cual está destinado. (vi) Trascendencia: quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta 6 CSJ AP1713 - 2021, 5 de may. de 2021, rad .58320. Página 17 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tiene incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. Y, (vii) Residualidad: la declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal al que puede acudirse para subsanar el yerro detectado. 5.3. El caso concreto La Sala no accederá a declarar la nulidad deprecada, toda vez que no se cumplen en este caso los requisitos legalmente exigidos para ello, como pasa a verificarlo: 5.3.1. Presunta falta de competencia del juez de control de garantías para llevar a cabo la audiencia de imputación. La referida petición de ineficacia se asienta en dos premisas fácticas: (i) en la época de los hechos -28 de mayo de 2011el procesado ostentaba la calidad de Brigadier General de la República, razón por la cual tenía fuero constitucional y,

en esa medida, eljuez de control de garantías competente para adelantar la audiencia de imputación era un magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y no el juez penal municipal que la presidió, (ii) El 6 de marzo de 2021, fecha en que se llevó a cabo la aludida diligencia, el acusado fungía como Procurador Judicial II, lo que significa que era aforado y, por ende, debió ser imputado ante un Magistrado de Página 18 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA la mencionada Corporación, temas que se abordarán en los siguientes términos: 5.3.1.1. Calidad toral como General de la República. En lo que concierne a esta hipótesis, la Sala podría zanjar la discusión ateniéndose a lo resuelto en el auto citado en el numeral 2.4. de este proveído, pues como lo aducen los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público, lo que pretende la defensa es reabrir un debate jurídico ya dirimido y finiquitado, por no haberle resultado afín a sus intereses, pues es indiscutible que el tema de la presunta calidad foral del señor RICAURTE TAPIA en razón a su condición de General de la República para la época de los hechos ya fue definido por la Sala de Casación Penal, y, por tanto, la Corte podría asumir que es innecesario volver sobre el asunto. No obstante, para dar respuesta a las diferentes inquietudes plateadas por la defensa, la Sala estima preciso

emitir las siguientes consideraciones: En primer término, no resulta ajustado a la realidad sostener, como lo hace el petente, que la Sala de Casación Penal de la Corte se limitó a dirimir un conflicto de competencias sin pronunciarse sobre si el señor RICAURTE TAPIA tenía o no fuero constitucional, pues fue éste precisamente el motivo que la llevó a proferir el auto AP1312021 de 27 de enero de 2021, rad. 58597, en el que luego de un análisis de las normas que gobiernan dicho instituto jurídico concluyó que el entonces indiciado no ostentaba dicha calidad foral en razón al cargo de Brigadier General detentado Página 19 de 52

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GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA para esa época de los hechos. No de otra forma habría podido la Corte dirimir un conflicto de competencias propuesto por esa causa, sin determinar, como lo aduce la defensa, si el petente tenía o no fuero constitucional y/o legal. Cabe recordar que en esa oportunidad la Sala de Casación Penal señaló de manera clara y expresa que desde febrero de 2014 RICAURTE TAPIA se retiró por voluntad propia de la Policía Nacional, es decir, para el momento en que se llevó a cabo por primera vez la audiencia de imputación -19 de noviembre de 2020-, ya no era General de la República en servicio activo, luego per se no tenía fuero para serjuzgado por la Corte. Descartada la calidad foral del señor RICAURTE TAPIA por el motivo indicado en el numeral 5o del artículo 235

Superior, la Sala de Casación procedió a efectuar el análisis del presupuesto exigido en el parágrafo del mismo precepto, para verificar si la suscripción del convenio interinstitucional No. 074 de 28 de mayo de 2011 con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS tenía relación con las funciones desempeñadas por el señor RICAURTE TAPIA como General de la República (esto es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y el aseguramiento de la convivencia en paz de los habitantes de Colombia, conforme lo establece el artículo 218 Superior), constatando que no era así. Ello por cuanto de acuerdo con la información obrante en la respectiva carpeta, el señor RICAURTE TAPIA se encontraba en una situación administrativa (comisión de servicios), la cual Página 20 de 52 PRIME