CSJ - Sentencia AP2939-2023(63229)

CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente AP2939-2023 Radicación n.° 63229 (Aprobado acta n.°183) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por el defensor del Juez ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO y directamente por este contra el auto proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de abril de 2021, mediante el cual negó la preclusión parcial de la investigación. 1 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

ANTECEDENTES

1. Fácticos Así se resumieron en el escrito de acusación: Para la época de septiembre de 2014 a marzo 2015, en el Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá operó una organización criminal liderada por el Juez Alfonso Rafael Gómez Nieto quien se desempeñaba como titular del juzgado; Karen Lorena Hernández Cuevas, Secretaria del Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá y el particular Álvaro Diego Peláez Peláez, entre otros, quienes previamente se pusieron de acuerdo en un plan criminal con el fin de apropiarse ilícitamente de millonarias sumas de dinero de terceras personas. Plan del que todos y cada uno de ellos eran conocedores, de cuál era su papel y su actividad con carácter de

permanencia e indefinida por previo reparto de funciones, tareas, roles y aportes, tal y como se ha determinado con exactitud dentro de esta investigación. Para el logro de tal cometido contactaron a varias personas particulares –entre otros a Miguel Monje, Fabio Sagastuy, Diego Sosa, Delio Cárdenas y José Domingo Parra–, a quienes ofrecieron a precios irrisorios presuntos remates de inmuebles y de vehículos automotores dentro de imaginarios procesos tramitados bajo la dirección del Juez 54 y que serían adjudicados por el prementado servidor público, logrando que los perjudicados a través de maquinaciones, artificios y engaños, tales como la creación y entrega documentos públicos y privados falsos, para hacerles creer en la efectiva adjudicación de los imaginarios remates, se desprendieran de considerables sumas de dinero. Así mismo, para perfeccionar la maquinación, el artificio y el engaño, se tuvo la precaución de incorporar en los documentos falsos, a los estafados como sujetos procesales en calidad de informaciones que comúnmente no se escriben de estos oficios y de hacer agregados de frases que no se permiten incorporar en esos formatos. Dichos dineros algunas veces por orden del propio Juez personalmente o vía telefónica –desde el celular que utilizaba la banda criminal–, eran consignados a nombre del Juzgado en procesos inactivos o inexistentes, que luego con una inexplicable e inusitada rapidez ordenó pagar a PELÁEZ PELÁEZ, con base en unos poderes falsos que no lo legitimaban para reclamar los títulos ni para beneficiarse de los dineros, pues no había sido autorizados

por los dueños de los recursos. 2 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO En otras ocasiones la banda hacía que las victimas entregaran directamente el dinero a uno de sus miembros –Álvaro Diego Peláez Peláez, Karen Lorena Hernández Cuevas–. Y en otras, se hacían envíos de dineros vía EFECTY O SERVIENTREGA a personas señaladas por el Juez –Álvaro Diego Peláez Peláez, Jenny Inés Estrada Obregón, Angie Molano, estás dos últimas residentes en la ciudad de Cali–. (…) Ahora bien, en este caso –Rad. 110016000009201500162–, la denuncia hace referencia a que el Juez 54 Civil Municipal de Bogotá Alfonso Rafael Gómez Nieto en asocio con los demás integrantes de la banda –Álvaro Diego Peláez Peláez, Karen Lorena Hernández Cuevas–, se apoderó de unas sumas de dinero –24597.500.oo aprox.– pertenecientes a los señores DELIO CÁRDENAS RODRÍGUEZ Y JOSÉ DOMINGO PARRA LEGUIZAMÓN, bajo la creencia de aquellos –Delio Cárdenas Rodríguez y José Domingo Parra Leguizamón– que eran consignaciones para cancelar el valor de un remate de un bien inmueble que a la postre nunca existió. En dicha trama, como en todas, por instrucciones del Juez Gómez Nieto interviene el señor ÁLVARO DIEGO PELÁEZ PELÁEZ, quien aborda a los incautos en las oficinas del propio Juzgado y a

donde habían llegado éstos por previa cita solicitada por Sagastuy al Juez 54, y les reafirma la información en el sentido que el Juez está adjudicando un remate de un apartamento ubicado al norte de Bogotá por un valor comercial aproximado de $570.000.000 y que el valor del remate sería de $83.000.000. De acuerdo con las EF, EMP E ILO –prueba testimonial y documental recaudada–, se pudo establecer que para dar apariencia de veracidad al negocio que se les proponía a los incautos, la banda criminal falsificó una orden de pago de depósitos judiciales DJ04, utilizando un número de radicación inexistente y luego, falsificaron y entregaron otra orden de pago de depósitos judiciales DJ04 tomando como referencia otro proceso inexistente en donde Fabio Sagastuy supuestamente les traspasaba a CÁRDENAS y PARRA los dineros que aquel había consignado para el supuesto remate de una camioneta. Así mismo, para perfeccionar la maquinación y el engaño, se tuvo la precaución de incorporar en las órdenes de pago de depósitos judiciales DJ04 falsas, a los estafados como sujetos procesales en calidad de demandados, de hacerlos firmar e imponer sus huellas y de escribir en el texto del mismo “cuota remate propiedad raíz (chico)”, “valor 50% y 50%”, “espera consignación banco agrario” Y HASTA DE CONSIGNAR UN

SUPUESTO TRASPASO DE DINEROS ENTRE LOS INCAUTOS.

3 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO

Textos y agregados que por regulación no se permite que se incluyan en esos formatos. Posteriormente, el señor Delio Cárdenas es contactado en varias oportunidades por Alfonso Rafael vía telefónica, desde el celular que utilizaba la banda criminal, quien le solicita que consignen dineros para culminar con el trámite del remate. En otra ocasión los afectados se reunieron en un restaurante cercano a la plaza de Bolívar con el Juez GÓMEZ NIETO Y ÁLVARO DIEGO PELÁEZ, en donde el funcionario les indicó que debían entregar la suma de siete millones ochocientos Mil Pesos (7.800.000) en efectivo y que esa suma correspondía al 10% del valor del remate y que ese dinero tenían que entregarlo ya, pero que en el restaurante no, que en ese lugar se encontraban almorzando varios colegas suyos. Al terminar el almuerzo salieron todos con dirección al edificio Hernando Morales, en el camino el Juez insiste que el dinero se lo deben entregar en las instalaciones del Juzgado cincuenta y cuatro (54) en un sobre a su secretaria KAREN LORENA HERNÁNDEZ CUEVAS, entran al despacho y Delio Cárdenas con su socio José Domingo Parra Leguizamón le entregan a la secretaria Karen Lorena Hernández, la suma de siete millones ochocientos (7.800.000.oo) y la funcionaria pública expidió un supuesto recibo, simplemente estampando un sello en tita azul. Esto ocurrió el 30 de octubre de 2014 en las instalaciones del Juzgado 54 Civil

municipal de Bogotá. (…)

LOS DINEROS ENTREGADOS POR LOS ESTAFADOS A LA

BANDA CRIMINAL A TRAVES (sic) DE ENTREGAS EN EFECTIVO Y GIROS ASCENDIÓ A LA SUMA DE 24597.500.00. (Negrilla y subrayado en texto original)1.

2. Procesales 2.1. El 28 de agosto de 2019, ante el Juzgado Sesenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia preliminar en la que: (i) se legalizó la captura2 del Juez ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO;

(ii) el Fiscal Doce Delegado ante Tribunal le imputó la 1 Páginas 6 a 9 del registro virtual «Cuaderno de Primera Instancia». 2 Se había materializó el día anterior. 4 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO coautoría en el concurso punible heterogéneo de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad material en documento público, en concurso homogéneo3, y estafa agravada, según las previsiones, respectivamente, de los artículos 340 -inciso tercero-, 327, 287 -inciso segundo-, 246 y 247 -numeral 3-, en concordancia con el 31 del Código Penal, cargos que no aceptó, y (iii) la Juez se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, determinación última que ratificó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad el 18 de octubre de

ese año4. 2.2. El escrito de acusación se radicó el 17 de septiembre posterior5, en donde se mantuvo la relación jurídica, pero se añadieron las circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 -numerales 5, 9 y 10 ejusdempara los delitos de estafa y falsedad material en documento público. 2.3. Remitido el asunto al Tribunal Superior de Bogotá, la Sala de Decisión Penal convocó a audiencia de formulación de acusación, la cual, luego de dos aplazamientos6, se instaló el 5 de diciembre de 2019, escenario en el que la defensa pidió declarar la nulidad del escrito, así como retrotraer lo actuado hasta el estadio anterior. Dicha pretensión fue negada ese mismo día y la decisión, apelada por la defensa, 3 Dos falsedades. 4 Videos en registro virtual «Cuaderno de Primera instancia». 5 Páginas 6 a 24 Id. 6 17 de octubre y 20 de noviembre de 2019. 5 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO la confirmó la Corte el 9 de septiembre de 2020 (CSJ SP33932020, rad. 56839)7. 2.4. Regresadas las diligencias a la primera instancia, se verbalizó la acusación el 9 de marzo de 20218. 2.5. El 6 de abril ulterior, en la sesión prevista para celebrar la audiencia preparatoria, el defensor, coadyuvado por el acusado, solicitó la preclusión parcial de la investigación, de conformidad con los numerales 1 y 3 del

artículo 332 de la Ley 906 de 2004; al paso que el apoderado de víctimas expresó que sus representados: Delio Cárdenas Rodríguez y José Domingo Parra Leguizamón -quienes lo apoyaron-, desistían de la acción penal por los injustos que admitieran esa figura. Después de hacer un receso, el Tribunal resolvió: PRIMERO: No aceptar el desistimiento de la acción penal presentado por quienes figuran como víctimas en este proceso, José Domingo Parra y Delio Cárdenas Rodríguez.

SEGUNDO: No decretar la preclusión de la acción penal que solicita la defensa, por los delitos de estafa agravada y de enriquecimiento ilícito de particulares9. 2.6. La primera determinación no fue impugnada y, frente a la última, se alzaron el defensor y el implicado, motivo por el cual la Sala de Decisión Penal concedió los recursos en el efecto suspensivo y dispuso el envío de las diligencias a la Corte Suprema de Justicia.

7 Páginas 25 a 39 del registro virtual «Cuaderno de Primera instancia». 8 Video Id. 9 Página 60 Id. 6 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO 2.7. Debido a un error involuntario al interior de la Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, el expediente solo se repartió, por el Ecosistema ESAV, el 20 de febrero de 2023 al despacho del entonces Magistrado Ponente10. LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN A juicio del defensor11, hay lugar a declarar la

preclusión parcial de la investigación, por el numeral 1 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en razón de que operó la caducidad de la acción penal respecto del delito de estafa, toda vez que la querella no se presentó dentro del término de seis meses de que trata el precepto 74 ejusdem. Explicó que, según la acusación, el valor del timo, por las dos presuntas víctimas, es de $24.597.500, por lo que, de cara al precepto aludido, era imperiosa la querella de parte, ya que la cuantía es inferior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.). Indicó que, en esta ocasión, las denuncias de Delio Cárdenas Rodríguez y José Domingo Parra Leguizamón son del 5 de mayo de 2015 y los hechos ocurrieron el 30 de julio de 2014; además, frente a la primera, no se contaba con mandato legalmente conferido para promoverla, pues el poder tiene fecha del 15 de septiembre de 2015. 10 José Francisco Acuña Vizcaya. 11 Minuto 1:34:24 a 2:00:00 del video contentivo de la sesión de la mañana del 6 de abril de 2021, en registro virtual «Cuaderno de Primera instancia». 7 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO Concluyó diciendo que, si los hechos acaecieron en «octubre 30 de 2014»12 y la denuncia se formuló el 5 de mayo

de 2015, trascurrieron más de seis meses. Adujo, además, que se configura la causal tercera del canon 332 del estatuto adjetivo penal, porque, al ser imposible proceder por la conducta de estafa, «ipso facto, no podría existir el hecho de enriquecimiento ilícito»13. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior14 recordó que el defensor está legitimado para solicitar, en la etapa del juicio, la preclusión por las causales primera y tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, puntualizó que su pretensión no prospera porque, aunque el precepto 74 ibidem exige querella de parte cuando se procede por un delito de estafa cuya cuantía no exceda los 150 s.m.l.m.v., lo cierto es que ese requerimiento no aplica cuando la conducta es agravada y, en esta ocasión, lo es por el numeral 3 del artículo 247 del Código Penal, evento en el que es perseguible de oficio. Expresó el juzgador colegiado que, por similares razones, no se acepta el desistimiento exteriorizado por las víctimas, ni la preclusión que, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, reclamó la defensa, 12 Minuto 1:51:59 Id. 13 1:57:52 Id. 14 Minuto 03:00 a 07:07 del segundo la sesión de la tarde del 6 de abril de 2021, en registro virtual «Cuaderno de Primera instancia». 8 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229

ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO toda vez que esa bancada no probó la inexistencia objetiva de ese hecho, como era su deber.

LAS APELACIONES

1. El defensor pidió revocar la decisión y declarar la preclusión parcial, toda vez que ocurrió la caducidad de la querella, pues la cuantía es inferior a 150 s.m.l.m.v. y, si no hay estafa, aunado al desistimiento manifestado por los denunciantes, no puede haber enriquecimiento ilícito porque no hubo apoderamiento de dinero ajeno15. Sustentó así su pretensión: El Fiscal indicó que los hechos van de octubre de 2014 a marzo de 2015, pero no dio argumentos de soporte para ello. En el escrito de acusación se mencionan seis consignaciones de Efecty y todas son de octubre de 2014, no hay registros probatorios de mes distinto; solamente se procedió por razón de las denuncias elevadas por Delio Cárdenas Rodríguez y José Domingo Parra Leguizamón, de manera que las demás citas hechas por el ente acusador no tienen incidencia.

La denuncia a nombre de Delio Cárdenas Rodríguez tiene fecha de recibido 5 de mayo de 2015, pero abajo aparece una anotación «sin elementos» y a mano dice «mayo 26 de 2015», adicionalmente, en el sello de autenticación no figura fecha legible, se duda si es septiembre, el poder no posee 15 Minuto 11:20 a 44:23 Id. 9 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229

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fecha visible, pero sí está claro el registro de reparto del 5 de mayo y la entrega a la Fiscalía el 26 de mayo de 2015. Por su parte, la denuncia de José Domingo Parra Legizamón aparece con claridad que es del 5 de mayo de 2015, con recibido en la fiscalía del 26 de mayo de 2015. El Tribunal negó la preclusión porque en la acusación se habla de estafa agravada, pero ese punible «como tal, no existe, la estafa señalada por el señor fiscal en el escrito de acusación la adecúa bajo circunstancias de agravación punitiva del artículo 247» y en dicho canon se dice «la pena prevista en el artículo anterior será de cuatro a ocho años», es decir, que es una norma subordinada o complementaria al tipo base del 246. La causal tercera del artículo 247 implicaría una «auto estafa, esto es, que el acusado se engañó a sí mismo, lo que resulta abiertamente contradictorio. Los dos denunciantes manifestaron su deseo de desistir y ello es viable cuando la conducta es querellable.

2. El acusado16 solicitó infirmar la decisión del Tribunal y el respeto de sus garantías legales y constitucionales, las cuales -dijohan sido violentadas por el Fiscal en la acusación porque no acreditó las consignaciones a las que aludió y las fechas son contradictorias con las de las denuncias. 16 Minuto 44:55 a 01:03:26 Id.

10 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO Aseveró que se está ante un delito querellable, puesto

que no es viable hablar de estafa agravada, y las denuncias se instauraron después de los seis meses previstos en la ley. Señaló que la circunstancia de agravación carece de sustento, al paso que si no concurre la estafa tampoco el enriquecimiento ilícito y hay inexistencia objetiva de la falsedad. Solicitó se acceda a la petición de desistimiento de las víctimas y se decrete la nulidad de la determinación impugnada por indebida motivación (no ofrece argumento).

LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía17 pidió la confirmación del auto emitido por considerar que está fundamentado con solvencia.

Expresó que las denuncias existen y, aunque las víctimas, según se deduce de lo manifestado en la audiencia, pudieron ser resarcidas económicamente por el acusado, al defensor le corresponde demostrar si lo aducido por ellas es mentira o no.

2. El representante de víctimas18 sostuvo que, como lo que se ha discutido se reduce a un tema de «prescripción», pidió se resuelva lo que en derecho corresponda con plena observancia del artículo 82 del Código Penal, en donde se 17 Minuto 01:05:08 a 01:08:11 Id. 18 Minuto 01:08:34 a 01:11:21 Id.

11 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO enlistan las causales de extinción de la acción penal, entre ellas el desistimiento, la prescripción y la «del numeral séptimo» y en este asunto las víctimas exteriorizaron su deseo

de desistir.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. De acuerdo con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 - Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación propuestos contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de Distrito

Judicial. Aclaraciones previas

2. Cabe anotar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

3. Conforme a tal precisión, la Corte anticipa que no se pronunciará frente a (i) la supuesta improcedencia, en este caso, de la circunstancia de agravación punitiva del numeral 3 del artículo 247 del Código Penal, (ii) la inexistencia objetiva del punible de falsedad material en documento público y (iii)

12 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO las consignaciones realizadas por las víctimas, debido a que son temas que el defensor no expuso en su petición inicial y, como consecuencia, el Tribunal no se refirió al respecto en el auto apelado, lo que impide a la Corte revisar el asunto, al tiempo que implicarían adelantar un examen en punto de la responsabilidad, cuestión que habrá de resolverse en el juicio.

4. De cara a la intervención del apoderado de las víctimas, es indispensable aclarar que el problema jurídico central planteado por los impugnantes no se relaciona con

un tema de prescripción de la acción, como lo sugirió dicho profesional, sino de caducidad de la querella. La preclusión

5. La Sala ha sido consistente en señalar que la preclusión constituye una de las formas anticipadas de terminación del proceso penal y que tiene lugar cuando se constata alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (CSJ AP, 24 abr. 2013, rad. 40367 y CSJ AP6492-2017, rad. 50009, entre muchas otras).

6. Por regla general, la solicitud de preclusión ha de ser promovida por la Fiscalía General de la Nación, en tanto es la titular de la acción penal, pues, de acceder el juez de conocimiento a esa pretensión, la consecuencia es que la decisión haga tránsito a cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación a favor del investigado, lo que

13 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO «tiene especial connotación frente a los fines misionales de la administración de justicia» (CSJ AP6492-2017, rad. 50009).

7. No obstante, el legislador previó, en el parágrafo del mismo precepto 332, que, excepcionalmente, el Ministerio Público y la defensa puedan pedirla, eventualidad que únicamente se admite en el juicio y por las causales descritas en los numerales 1 y 3 ejusdem, motivos estos que, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional, «tienen en común que no comportan un pronunciamiento sobre la

responsabilidad del acusado» (CCo C-920/07).

8. Frente a la primera causal: «Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, la Sala de Casación Penal ha sostenido que se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, en tanto ellos impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. De allí que esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal, por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi (CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39679).

9. En relación con la tercera causal: «Inexistencia del hecho investigado», esta Corporación ha afirmado que se remonta a una cuestión meramente fenomenológica, como cuando se constata de manera objetiva, entre otras situaciones, que la persona no está muerta, no estuvo secuestrada, el bien mueble sobre el que supuestamente

14 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO recayó el hurto no fue sustraído o la destrucción del documento con vocación probatoria no ocurrió, siempre y cuando ello no sea objeto de debate, pues, de lo contrario, habrá de resolverse en el juicio oral. Bajo ese orden, ha afirmado, que «no está orientada a anticipar debates sobre la calificación jurídica de los hechos incluidos en la acusación». (CSJ AP1618-2017, rad. 49708).

El caso concreto

10. El defensor y el acusado, invocando las causales previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pretenden que se revoque la decisión del Tribunal y, en su lugar, se declare la preclusión parcial porque operó la caducidad de la querella respecto del delito de estafa y, como consecuencia de ello, en razón del desistimiento manifestado por las víctimas, no hay enriquecimiento ilícito de particulares.

11. La Sala, en total armonía con lo expuesto por el a quo, considera que no hay lugar a acceder a tal solicitud debido a que el injusto de estafa atribuido en la imputación y por el cual se acusó al Juez GÓMEZ NIETO es agravado por virtud de que, a juicio de la Fiscalía General de la Nación, se configura la circunstancia de agravación del numeral 3 del artículo 247 del Código Penal. En consecuencia, ninguna incidencia tiene que, en esta ocasión, la cuantía no exceda de 150 s.m.l.m.v., según la referencia que a ese monto se hace en el numeral 2 del precepto 74 del Código de Procedimiento Penal, ya que, dentro de la lista de delitos

15 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO querellables, no se encuentra la conducta enrostrada al incriminado.

12. Ahora, la afirmación de la defensa y el acusado, según la cual, el injusto de estafa agravada es inexistente en nuestro ordenamiento, no posee ningún sustento jurídico e

ignora tanto la literalidad del Código Penal, en cuyo Capítulo Tercero, «De la estafa», aparecen solo dos artículos, el 246, cuyo título es: «Estafa» y el 247, con el epígrafe: «Circunstancias de agravación punitiva», como que la Corte ha sido clara en señalar que la estafa agravada por cualquiera de las circunstancias descritas en el precepto 247 no es querellable, en la medida que no está incluida en el canon 74 del Código de Procedimiento Penal. Así lo explicó con detalle en la sentencia CSJ SP6412–2016, rad. 44179: Dentro del catálogo de delitos que el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 200719, erige como querellables, se encuentra la estafa en cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La norma alude expresamente al tipo penal previsto en el artículo 246 del Código Penal. Aun cuando la estafa atribuida a […] se encuentra dentro del margen de la cuantía referida por la disposición procesal en mención, pues, de acuerdo con el fallo de segundo grado, el valor objeto del provecho ilícito ascendió a 44,67 salarios mínimos legales mensuales20, es lo cierto que, como quedó visto atrás, a los procesados se les enrostró la estafa agravada contemplada en el artículo 247.1 del estatuto punitivo, precepto que no se encuentra

incluido dentro del listado relacionado por el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4º de la Ley 1142 de 2007. Obsérvese el tenor literal de la mencionada disposición: 19 Esta norma se encontraba vigente cuando las víctimas formularon la respectiva denuncia, pues esto último ocurrió el 27 de junio de 2008, mientras la Ley 1142 entró a regir el 28 de junio de 2007. 20 Página 6 del fallo del Tribunal. 16 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO “2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos l° y 2°); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. artículo 113 inciso l°); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. artículo 114 inciso l°); parto o aborto preterintencional (C. P. artículo 118); lesiones personales culposas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días (C. P. artículo 120); injuria (C. P. artículo 220); calumnia (C. P. artículo 221); injuria y calumnia indirecta (C. P. artículo 222); injuria por vías de hecho (C. P. artículo 226); injurias recíprocas (C. P. artículo 227); maltrato mediante

restricción a la libertad física (C. P. artículo 230); malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. artículo 236); hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 239); alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C.

P. artículo 243); estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.

P. artículo 246); emisión y transferencia ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 248); abuso de confianza de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes

(C. P. artículo 249); aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 252); alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 253); disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 255); malversación y dilapidación de bienes (C. P. artículo 259); usurpación de tierras (C. P. artículo 261);

usurpación de aguas (C. P. artículo 262); invasión de tierras o edificios (C. P. artículo 263); daño en bien ajeno de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. artículo 265); falsa autoacusación (C. P. artículo 437); infidelidad a los deberes profesionales (C.P. artículo 445)” (Subraya la Sala). La discusión surgida en torno a si la no inclusión expresa del artículo 247 del Código Penal en el listado antes mencionado implica concluir que el mismo es perseguible de oficio o si, por el contrario, esa omisión conduce a entender que corre la misma suerte de la conducta contemplada en el artículo 246 ibídem, es decir, requiere querella de parte cuando la cuantía no desborda el límite señalado en el artículo 74 arriba citado, fue zanjada por esta Corporación al pronunciarse sobre tema similar con ocasión del abuso de confianza. Así, en CSJ SP, 15 de sept. de 2010, rad. 31088, expresó: 17 CUI 11001600009220150016202 Segunda instancia 63229 ALFONSO RAFAEL GÓMEZ NIETO “El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico,

completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, sí así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el