CSJ - Sentencia AP3807-2023(60678)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP3807-2023 Radicación No. 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 Aprobado acta No. 238 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por el defensor de GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE y la Procuradora 181 Judicial Penal II, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 3 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 21 de mayo del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó, vía preacuerdo, al nombrado por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo, ambos agravados.

Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901

GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE

II. HECHOS 1.- Fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos: Según la acusación, el presente proceso tuvo su origen en información recibida el 25 de julio de 2018 por parte del Agregado Judicial de Estados Unidos en Colombia sobre la existencia de una organización criminal dedicada a traficar estupefacientes desde este país hacia aquella nación y a Europa. A partir de esa comunicación, la Fiscalía adelantó actividades con agente encubierto y estructuró la operación NOLA EXPRESS, con la que

logró individualizar a varios autores de la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, identificar sus zonas de injerencia y sus actividades delincuenciales. En el marco de esa investigación estableció que Gerson Enrique Rochel Uribe (alias el doctor), el 23 de noviembre de 2018, aproximadamente a las 2:38 pm llegó a la calle 75A con carrera 66 de Bogotá en el vehículo con placas BHD870, marca Honda Civic, descendió del mismo y abordó el automotor Renault Logan donde se reunió con el agente encubierto (supuesto empleado del aeropuerto El Dorado) para darle instrucciones sobre un envío de cocaína hacia Ámsterdam (Holanda) que tendría lugar al día siguiente. El 24 de noviembre de 2018, Rochel Uribe se reunió con el agente encubierto en el parqueadero San Cayetano ubicado en la Avenida El Dorado No.86A-51 de Bogotá, aproximadamente a las 8:55 am y allí sacó del vehículo BHD 870 en el que se movilizaba, siete cajas de cartón en cuyo interior había flores, pero también 100 paquetes rectangulares de sustancia estupefaciente cocaína, envueltos con cinta negra, distribuidos en las diferentes cajas, con un peso de 110.961 kilogramos. El 14 de diciembre de 2018, Rochel Uribe, acompañado de alias Marvin, se encontró con el agente encubierto en la Avenida 68 No.75A-50 de esta ciudad donde le entregó otro cargamento de cocaína que transportaba en su vehículo BHD 870. La sustancia

ilícita iba contenida en 5 cajas de cartón y dos maletas color negro; su peso era de 111.350 kilogramos. Por su parte, alias Marvin realizó un pago de 15 millones (300 billetes de 50 mil pesos colombianos) al agente encubierto como parte de la contraprestación por ayudar a sacar del país ese cargamento de estupefacientes con destino a Holanda. 2 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE También determinó la Fiscalía que entre julio y diciembre de 2018 el señor Gerson Enrique Rochel Uribe acordó, pactó y se concertó con el agente encubierto, con alias Marvin y con otros sujetos incluso de nacionalidad holandesa para adquirir, conservar, suministrar y comercializar cocaína desde Colombia hacia otros países, particularmente, Holanda.1

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 21 de enero de 2020, el Juzgado 73 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá legalizó la captura de GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE, al paso que la Fiscalía 27 Especializada le imputó los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –bajo los verbos rectores de adquirir, financiar, vender, suministrar y sacar del país-, en concurso homogéneo, ambos agravados, a título de autor (artículos 376 -inciso 1º-, 384.3 y 340 –inciso 2º- del Código Penal), cargos que no aceptó.

El imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.

3.- El escrito de acusación se radicó el 8 de mayo del mismo año3 y su verbalización tuvo lugar el 8 de junio siguiente ante el Juez Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la capital4. 4.- Convocada una primera audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó modificar su objeto para dar paso a la de 1 Cfr. folios 1-3 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122629171”. 2 Cfr. folios 19-21 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Primera Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122520326”. 3 Cfr. folios 2-18 ibidem. 4 Cfr. folios 28-30 ibidem. 3 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE verificación de preacuerdo5, la cual se cumplió el 8 de julio de 2020, oportunidad en la que se dieron a conocer los términos de aquél: el procesado aceptó su responsabilidad en los punibles imputados, a cambio del único beneficio consistente en retirar la causal de agravación del reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal, para fijar la pena de prisión en 132 meses y la de multa en 6.702 salarios mínimos mensuales legales vigentes. El anotado pacto fue improbado6. 5.- Reanudada la actuación, el ente acusador informó al despacho que había suscrito un nuevo preacuerdo que recogía las observaciones realizadas por el juzgador al

improbar el anterior, por lo que se convocó, nuevamente a audiencia de verificación, la cual se celebró el 20 de agosto posterior. En esta ocasión, la Fiscal dio a conocer que acordó con el acusado que este aceptaba su responsabilidad en los punibles endilgados, siempre que se excluyera la citada agravante, de manera que la pena por el delito base sería de 128 meses, a los que habrían de sumarse 6 meses por el otro punible concursante de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y 12 más por el de concierto para delinquir, para un total de 146 meses de prisión y 6.702 s.m.l.m.v.7. El preacuerdo volvió a ser improbado8. 5 Cfr. folio 33 ibidem. 6 Cfr. folios 36-38 ibidem. 7 A razón de 1.334 por el primer delito de tráfico de estupefacientes, más 2.668 s.m.l.m.v. por el punible concursante de manera homogénea y 2700 s.m.l.m.v. por el de concierto para delinquir. 8 Cfr. folios 62-70 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Primera Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122520326”. 4 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 6.- Recurrida esa decisión por las partes, fue revocada por el Tribunal mediante auto del 28 de septiembre de 20209. 7.- En consecuencia, el a quo dio curso a la audiencia de individualización de pena que se inició el 23 de febrero de 202110 y culminó el 16 de abril ulterior11.

8.- El 21 de mayo de 2021 el juez cognoscente profirió sentencia, mediante la cual condenó a GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE, en los términos del preacuerdo, a las penas principales de 146 meses de prisión y 6.702 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12. 9.- Ese proveído, apelado por la representante del Ministerio Público y la defensa13, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de agosto de ulterior14. 10.- El procesado y la delegada de la Procuraduría interpusieron, durante la audiencia de lectura del fallo, el recurso extraordinario de casación15. Lo propio hizo la defensa 9 Cfr. folios 72-87 ibidem. 10 Cfr. folios 104-106 ibidem. 11 Cfr. folios 168-171 ibidem. 12 Cfr. folios 188-204 ibidem. 13 Cfr. folios 85-128 ibidem. 14 Cfr. folios 1-29 del archivo digital “EXPEDIENTE REMITIDO_Segunda Instancia Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122629171”. La lectura del fallo se llevó a cabo el 17 de agosto de 2021 (Cfr. folios 35-36 ibidem). 15 Ibidem. 5 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901

GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE

dentro del término de ley16. Los recurrentes presentaron, en tiempo, los libelos correspondientes17.

IV. LAS DEMANDAS 4.1. Del Ministerio Público 11.- Previa identificación de las sentencias de instancias y de las partes e intervinientes, la delegada reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y compendia la actuación procesal, luego de lo cual postula dos cargos. 4.1.1. Primero 12.- Al amparo de la causal segunda del «ARTÍCULO 187

(sic) DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL»18, acusa la violación del debido proceso, conforme al motivo de nulidad previsto en el canon 457 ibidem, vicio derivado de la vulneración, por parte de la Fiscalía, del principio de legalidad, al aplicar indebidamente, en el acta de preacuerdo, el precepto 351 ejusdem y excluir el 352. 13.- En desarrollo de la censura, la Procuradora afirma que se desacató el precedente jurisprudencial –de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia-, concretamente el sentado en las sentencias CSJ SP2073-2020, rad. 52227, CSJ 16 Cfr. folio 49 ibidem. 17 Cfr. folios 52-78 y 88-107 ibidem. 18 Cfr. folio 56 ibidem. 6 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE SP2295-2020 rad. 50659, CSJ AP2781-2020, rad. 58316, acerca de la proporcionalidad de los beneficios obtenidos vía

preacuerdo, y CSJ AP2781-2020, rad. 58316, en torno a la obligación de respetar el principio de legalidad en cuanto al monto de pena a descontar, una vez presentado el escrito de acusación, que equivale a una tercera parte. 14.- Explica que, en el caso concreto, el beneficio concedido, correspondiente a un 50%, fue desproporcionado, irrazonable e ilegal, pues la actuación se encontraba en la fase final –inicio de la audiencia preparatoria-, de modo que solo podía otorgarse un descuento máximo del 33.33%. 15.- Precisa, al respecto, que, por el primer delito de narcotráfico correspondía partir del mínimo legal de 256 meses, a los que habrían de sumarse 12 más por el segundo punible de la misma naturaleza y 24 por el de concierto, para un total de 292 meses, los cuales se redujeron, por razón del preacuerdo, a 146 meses. 16.- Apelando a la jurisprudencia, asevera que no se cumplió con el parámetro de proporcionalidad, porque el acusado no ofreció una colaboración eficaz a la administración de justicia, la cual sufrió un desgaste en el trámite del proceso, o una ayuda para la desarticulación de la organización criminal de la que hacía parte y tampoco mostró arrepentimiento por la conducta cometida o procuró hacer menos nocivas sus consecuencias. 7 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 17.- A juicio de la demandante, el yerro no se convalidó porque se trata de una irregularidad insubsanable, debido a

que «el preacuerdo avalado no cumple la finalidad para el cual lo previó el legislador cual es el de aplicar de manera pronta justicia, siempre que esta sea proporcional, equitativa, razonable, justa»19. 18.- Como normas violadas enuncia los artículos 29 de la Constitución Política, 351, 352 y 457 de la Ley 906 de 2004, 310 de la Ley 600 de 2000 y 376 y 384 del Código Penal. 19.- A manera de acápite final, i) critica a la Fiscalía por dejar de argumentar probatoria y jurídicamente el motivo por el que se imponía partir de la pena mínima, máxime que de acuerdo con el precepto 61 ibidem, la sanción debió ser más drástica, considerando «la complejidad de la organización criminal estructurada, la gravedad de la conducta dada la gran cantidad de droga transportada, que supera en exceso los 5 kilos que permiten duplicar la pena mínima, lo cual evidencia una mayor intensidad del dolo»20 -negrillas originalesy ii) reprueba la falta de alusión a las circunstancias de mayor punibilidad descritas en el canon 58 ejusdem, como la de coparticipación criminal. 20.- En ese orden, estima que la rebaja fue superior al 50%. 19 Cfr. folio 72 ibidem. 20 Cfr. folio 74 ibidem. 8 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 21.- Solicita casar la sentencia impugnada, decretar la nulidad de todo lo actuado, desde el acta de preacuerdo,

inclusive, a fin de que la fiscalía reelabore dicho pacto conforme al principio de legalidad. 4.1.2. Segundo 22.- Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la interpretación errónea de los artículos 351 y 352 ibidem. 23.- En desarrollo de la censura, luego de remitirse a los fundamentos del primer cargo, en torno a la fuerza vinculante del citado precedente, acusa al ente acusador y al Tribunal de dejar de aplicar la jurisprudencia de las cortes Suprema de Justicia y Constitucional sobre el deber de jueces y fiscales de no conceder rebajas desproporcionadas, como cuando se incluyen circunstancias de menor punibilidad que no tienen apoyo fáctico, o se emplea una calificación jurídica que no coincide con los hechos. 24.- En lo subsiguiente, reitera, en un todo, los argumentos de la precedente censura y reclama casar el fallo demandado y redosificar la pena correspondiente. 4.2. La defensa 25.- Luego de identificar las partes e intervinientes, reproduce los hechos consignados en la sentencia de primer 9 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE nivel y compendia el devenir procesal, tras lo cual cita un apartado del proveído del Tribunal y enuncia la finalidad perseguida con el recurso: el restablecimiento de las garantías de los intervinientes, específicamente del derecho al debido proceso y los principios de imparcialidad y favorabilidad, así como del deber de valoración conjunta del acervo probatorio. 26.- Solicita casar la sentencia impugnada, y «en sede de

instancia, se REVOQUE la totalidad de la parte resolutiva y en su defecto se profiera sentencia absolutoria o en caso tal, se condene por la conducta descrita en el artículo 376 inciso segundo del Código penal a GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE.»21 27.- Postula dos cargos. 4.2.1. Primero (principal) 28.- Por la ruta de la causal primera de casación, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del «artículo 104A del Código Penal»22. 29.- Explica que la censura tiene por propósito acreditar que se incurrió en un error in iudicando producto de dejar de aplicar «la normatividad sustantiva del principio de legalidad»23 -no la precisa-. 21 Cfr. folio 92 ibidem. 22 Ibidem. 23 Ibidem. 10 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 30.- En desarrollo del reproche, una vez recuerda que su representado fue condenado por su participación en los envíos, vía aérea, a Ámsterdam de 110.961 y 111.350 kilos de cocaína que iban mimetizados en cajas de flores, lo cual ocurrió el 24 de noviembre y 14 de diciembre de 2018, censura la atribución de los delitos consagrados en los artículos 376 –inciso 1º-, 384.3 y 340 del Código Penal, siendo que «ninguna de las dos [conductas], conforme los hechos y las pruebas vertidas en el juicio resultan típicas, antijurídicas y culpables»24, pues únicamente debió ser sentenciado por el

reato de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito en el canon 376 –inciso 2º-, que tiene una pena de 64 meses. 31.- Después de reproducir los elementos materiales probatorios enlistados por el ad quem como soporte del fallo condenatorio, el censor asevera que el ente acusador estaba autorizado para emplear un agente encubierto dentro de la investigación con radicado N° 1100160991442018307, pero no en la identificada con N° 110016099144201000307. 32.- Así mismo, aunque se aludió a la incautación de tres millones de dólares que iría a realizarse en Ámsterdam, Róterdam, España, Estados Unidos y Bélgica, no se llevó a cabo, ni hubo capturas por ese hecho. 33.- De otro lado, frente al primer evento de narcotráfico, el video grabado en Metrópolis, en el que se observa al 24 Cfr. folio 93 ibidem. 11 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE procesado entregando al agente encubierto 7 cajas de cartón, con flores de exportación, data del 2 de enero de 2017, esto es, un año antes de iniciada la investigación, «por lo que dicha prueba no es útil al carecer de autenticidad»25. 34.- Además, ese registro audiovisual no prueba la entrega de estupefacientes, pues los intervinientes no cruzaron palabra y no se puede evidenciar si las cajas contienen dichas sustancias, ni su peso, lo cual riñe con los procedimientos del manual interno de la Fiscalía, a lo que se

suma que no hay constancia de la presencia del procurador, lo que constituye «requisito sine quanon para determinar la validez de la diligencia»26. 35.- Tampoco, afirma, se estableció el peso neto y bruto del alucinógeno y aunque se dice que se tomaron 25 muestras, no existe el registro fotográfico correspondiente. 36.- Igualmente, destaca que no hay constancia de que los seguimientos y conversaciones realizados por el agente encubierto hayan sido autorizados por el juez de control de garantías, pues en el informe FPJ11 del 21 de diciembre de 2018 solamente se hizo una relación de las actividades desplegadas por aquél, refiriéndose al video y registro fotográfico. 25 Cfr. folio 96 ibidem. 26 Ibidem. 12 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 37.- Tras quejarse de la ausencia de incorporación de las interceptaciones a la carpeta, censura que la Fiscalía dejara de exhibir durante la audiencia de formulación de imputación las “pruebas” aportadas, las cuales corresponden a «trabajos de inteligencia de la policía, pero que no son elementos probatorios en sí, sino criterios orientadores para que los fiscales puedan acusar»27 y no para dictar sentencia, de modo que no existe «prueba mínima»28 para condenar. 38.- En sede de trascendencia, el demandante sostiene que el yerro acusado trajo como perjuicio para su cliente el estar privado de la libertad, por un tiempo superior al señalado en el inciso segundo del artículo 376 del Código

Penal, debido a que no se conoce el peso bruto del alucinógeno, o incluso debió ser absuelto, por cuanto «se le hizo una imputación sin descubrimiento probatorio»29. 39.- Solicita casar parcialmente el fallo demandado y «proferir sentencia absolutoria o en dado caso el correspondiente fallo de reemplazo»30. 4.2.1. Segundo (subsidiario) 40.- Con fundamento en la causal segunda del canon 181 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el precepto 457 ibidem, acusa la sentencia de segunda 27 Cfr. folio 97 ibidem. 28 Ibidem. 29 Cfr. folio 98 ibidem. 30 Ibidem. 13 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE instancia de incurrir en nulidad, al dejar de aplicar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 7º ejusdem. 41.- En desarrollo del cargo, afirma, de cara a los principios de convalidación e instrumentalidad de las formas, que el vicio se consolidó con los fallos de primer y segundo nivel, en tanto no acogieron la solicitud de absolución predicada por la defensa, derivada de la duda probatoria. 42.- Relieva que, su cliente no midió las consecuencias al suscribir el preacuerdo, pues no se le hizo el descubrimiento probatorio y fue mal asesorado por su defensor. 43.- Aunque su prohijado se retractó, no fue acogida su pretensión, y los juzgadores no apreciaron “las pruebas” conforme a la lógica de lo razonable, esto es, de acuerdo a la

sana crítica, debido a que la condena se fundó exclusivamente en la aceptación de responsabilidad por parte del procesado. 44.- Estima que las “pruebas” brillan por su ausencia debido a que solo se cuenta con grabaciones, seguimientos e incautaciones «sin el lleno de los requisitos de ley»31, en la medida que se trata de «actividades de inteligencia de la policía»32, que corresponden a criterios orientadores de la investigación. 31 Cfr. folio 101 ibidem. 32 Ibidem. 14 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 45.- Enseguida, una vez reproduce idénticas críticas elevadas en el precedente cargo respecto de la evidencia demostrativa que sirvió de base a la condena, concluye que la imputación no tuvo respaldo probatorio y, por ende, se afectó la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo. 46.- Agrega que existe duda frente al concierto para delinquir, habida cuenta que «no aparece ningún vínculo con terceras personas que permita determinar esa participación en la empresa criminal y especificar de este modo su rol al interior de la organización criminal.»33 47.- Para cerrar, después de transcribir extensos apartados de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia con radicados 28432 y 36357 –acerca del estándar de conocimiento para condenar-, asevera que la Fiscalía ha debido aportar las interceptaciones de las conversaciones, con sus transliteraciones, para establecer que el investigado pertenecía a la organización criminal, así como probar el peso de la sustancia y contar con la autorización del juez de control

de garantías frente a los seguimientos y filmaciones; y, por su parte, los jueces tuvieron que haber reconocido que, ante tales falencias, el procesado tenía razón al retractarse, por la carencia de “pruebas” suficientes para condenar. 48.- En punto de trascendencia, asegura que, dada la violación del principio de estricta tipicidad, con ocasión de las irregularidades denunciadas, lo cual constituye un vicio de 33 Cfr. folio 103 ibidem. 15 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE garantía, se ha debido reconocer la duda probatoria y absolver a ROCHEL URIBE. 49.- Reclama revocar el fallo de segundo grado y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de «la audiencia de acusación»34.

V. CONSIDERACIONES 50.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». 51.- Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) el censor carezca de interés jurídico, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii)

omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo. 34 Cfr. folio 107 ibidem. 16 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE 52.- La jurisprudencia también tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen la impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 53.- Los memoriales examinados no satisfacen los requisitos mínimos que describe el mentado canon 184, el primero, en esencia, por falta de idoneidad sustancial y en tanto dejó de identificar la finalidad perseguida con el recurso, y el segundo debido a la ausencia de interés jurídico para acudir en casación, al paso que no acreditan la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección mediante el recurso extraordinario, por lo que no pueden ser seleccionados. 5.1. Del Ministerio Público 5.1.1. Primero

54.- Para empezar, es notoria la equivocación de la demandante al invocar el «ARTÍCULO 187 (SIC) DEL CÓDIGO 17 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE DE PROCEDIMIENTO PENAL»35, como norma que regula las causales de casación, pues ella se refiere a la posibilidad de extender la decisión que resuelve el recurso a los no recurrentes, mientras la disposición en que ha debido apoyarse es el canon 181 de la Ley 906 de 2004. 55.- Ahora, la declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. 56.- Si la anomalía denunciada es atinente a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que altera el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculca esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. 57.- Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las

35 Cfr. folio 56 ibidem. 18 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE nulidades, esto es, los de convalidación36, protección37, instrumentalidad de las formas38, trascendencia39 y residualidad40, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. 58.- En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por la impugnante, como pasa a verse: 59.- En efecto, de un lado, la demandante desconoció que, a través del recurso de casación no es viable cuestionar los términos del preacuerdo, en tanto acto de parte. En efecto, en principio, no es posible realizar control material judicial a la acusación –tampoco a los preacuerdos-, salvo cuando se comprometen de manera arbitraria las garantías fundamentales de los sujetos procesales (CSJ SP14191-2016, rad. 45594). 60.- Ahora, con la libelista es posible admitir que, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia han expresado su preocupación 36 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 37 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.

38 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 39 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 40 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 19 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE frente a la necesidad de privilegiar la aplicación del principio de proporcionalidad en torno a descuentos punitivos excesivos que no aprestigian la administración de justicia y que afectan los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas (CSJ SP379-2022, rad. 58186). 61.- Sin embargo, no es este el caso, por dos razones. 62.- Por un lado, en el marco de una acusación que involucró tres delitos, dos de ellos en concurso homogéneo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado -por la cantidad de sustancia alucinógena (artículo 384 del Código Penal)- y el último por concierto para delinquir agravado –con fines de narcotráficoel beneficio concedido en el preacuerdo por el ente acusador respecto del procesado consistió en eliminar la circunstancia intensificadora del primero de los punibles mencionados, lo cual se encuentra dentro del rango razonable de negociación autorizado por la ley, esto es bajo la modalidad de «preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias» (inciso 2º del artículo 351 de la Ley 906 de

2004), o también llamado “preacuerdo degradado” (numeral 2º del inciso 2º del canon 350 ibidem, que autoriza «[e]limin[ar] de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico». 63.- Y por otro, como bien lo destacó el ad quem, este tipo de preacuerdo no está sometido a los descuentos punitivos establecidos para cada una de las fases procesales en que se opte por el mecanismo de terminación anticipada 20 Casación 60.678 C.U.I. 11001600000020200085901 GERSON ENRIQUE ROCHEL URIBE del proceso, en los términos señalados en los artículos 351 y 352 ejusdem. 64.- Es así que el ad quem se apoyó en la sentencia CSJ SP2168-2016, rad. 45736, en la que la Corte precisó: Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer