CSJ - Sentencia AP855-2023(59629)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP855-2023 Radicación n.º 59629

CUI: 11001600071120170006701

Aprobado acta n.º 057 Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la apelación interpuesta por JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y su defensor contra la providencia del 24 de noviembre de 2020, mediante la cual Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la solicitud de nulidad de la actuación.

II. HECHOS

1. De acuerdo con la acusación, JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Silvania -Cundinamarca-, el 2 de junio de 2016, CUI: 11001600071120170006701

Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ profirió sentencia al interior del proceso de restitución de bien inmueble arrendado promovido por ESPEDITO GONZÁLEZ CADENA -arrendadoren contra de RAFAEL ANTONIO LUQUE GARCÍA -arrendatariobajo radicado n.° 2015-000035, en la cual declaró terminado el contrato de arrendamiento y ordenó la restitución del predio en un término de 20 días.

2. Atendiendo que dicha entrega no se materializó en el plazo establecido, el implicado comisionó a la Inspectora de Policía del municipio de Silvania -Cundinamarcapara que

efectuara el desalojo. Dentro de la respectiva diligencia, HÉCTOR JESÚS FORERO RINCÓN, defensor de GERMÁN LUQUE SANDOVAL -en calidad de tercero opositorpidió la nulidad del procedimiento por falta de competencia, motivo por el cual la Inspectora decidió devolver la actuación al juez comitente.

3. Retornado el expediente, JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ fijó para el 30 de junio de 2017, la diligencia de restitución del inmueble y en desarrollo de esta, el procesado negó de plano la oposición planteada por HÉCTOR JESÚS FORERO RINCÓN y dispuso «la compulsa de copias por el delito de fraude a resolución judicial por parte del abogado de la parte demandada, así como el arresto por 5 días (…), razón por la cual se ordenó a la Policía Nacional ejecutar la orden de arresto de 5 días», sin brindarle la oportunidad al abogado de ejercer su derecho a la defensa frente a esa orden sancionatoria, la cual, además, «no fue motivada, no se señaló la naturaleza de la misma, las circunstancias en que se produjo, su gravedad, el señor Juez omitió señalar la culpabilidad del arrestado, ni qué criterios tuvo en cuenta para dosificar la sanción en 5 días de arresto, siendo esta la más grave; tampoco se notificó personalmente la decisión ni se señaló que contra esta procedía el recurso de reposición»

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4. Igualmente, dejó consignado en un acta las situaciones que se presentaron al interior del procedimiento, no obstante, algunas de las afirmaciones allí registradas no se acompasan con lo que realmente aconteció. Asimismo, la fiscalía indicó que, sin existir fundamento legal alguno y careciendo de competencia, el imputado emitió orden de captura en contra de HÉCTOR JESÚS FORERO RINCÓN, quien ya se encontraba bajo custodia de miembros la Policía Nacional, los cuales procedieron a dejarlo a disposición de los fiscales en turno del municipio de Fusagasugá. Dichos funcionarios, a su vez, se negaron a judicializar al profesional aprehendido, quien, finalmente recuperó la libertad en virtud de un fallo de habeas corpus proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

5. El 27 de enero de 2020, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Soacha -Cundinamarca-, la Fiscalía formuló imputación a JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ por los delitos de privación ilegal de la libertad, prevaricato por acción y falsedad en documento público.

6. El 16 de julio posterior, el Fiscal 6° delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca presentó escrito de acusación en contra del implicado en los mismos términos fácticos y jurídicos del acto de imputación.

7. La audiencia de formulación de acusación se inició el 16 de septiembre de 2020, en la cual la fiscalía señaló que

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ adicionaba a la calificación jurídica previamente imputada a JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, el delito de abuso de función pública.

8. Acto seguido, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y su defensor solicitaron la nulidad de lo actuado con fundamento en las siguientes cinco premisas, las cuales se expondrán y examinarán simultáneamente, atendiendo las múltiples similitudes fácticas y argumentativas. 8.1. «Nulidad por incompetencia del fiscal». 8.1.1. La fiscalía confundió el concurso heterogéneo con el aparente, generando con ello una «multiplicación de tipos penales», a través de la cual pretendió eludir el mandato establecido en el parágrafo primero del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que la imputación se realizó después de vencido el término de dos años referido en la mencionada norma, lo que, a su vez, conducía a que fuera separado de la presente actuación, a voces del precepto 294 ibidem. 8.1.2. Asimismo, la audiencia de acusación no podía adelantarse sin que previamente se agotara el trámite de recusación del fiscal ante el superior jerárquico de aquél.

Agregó que, al delegado de la fiscalía le corresponde presentar la solicitud a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, y una vez se resuelva podrá reanudarse la

audiencia de formulación de acusación. 4

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ 8.2. «Nulidad por omisión del control material de la imputación». 8.2.1. Aunque el Código de Procedimiento Penal no consagra el control material del acto de imputación, la jurisprudencia ha establecido que, excepcionalmente, el juez de garantías puede ejercer este tipo de actuación, a efectos de salvaguardar los derechos fundamentales del procesado, sin embargo, en el presente asunto, la Juez Sexta Penal Municipal de Soacha, se negó a realizar el mencionado control, pese a la petición que, en ese sentido, elevó la defensa técnica y material, por cuenta de la indebida concreción de los hechos jurídicamente relevantes por parte del fiscal. 8.2.2. En el transcurso de la audiencia preliminar, también se expusieron serios reparos sobre las actividades desplegadas por el representante de la fiscalía, la calificación jurídica y la vulneración a la prohibición de doble juzgamiento, empero estos aspectos no fueron abordados por la jueza de garantías, quien, dio por sentado que la imputación había sido clara, al tiempo, que le negó al implicado el uso de la palabra, pese a que éste le manifestó que quería renunciar a su derecho a guardar silencio. No se tuvo en cuenta que la formulación de imputación es asimilable «a una demanda civil», y, en esa medida la «parte demandante puede corregir los yerros que hayan sido advertidos por el juez».

8.3. «Nulidad por no especificar los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación». 5

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ 8.3.1. Al tenor del artículo 8º, literal h, de la Ley 906 de 2004, a la fiscalía le corresponde señalar de forma clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes que configuran una conducta punible, los cuales no pueden fundamentarse en hechos indicadores y medios de prueba, pues ello impide «la delimitación del tema de prueba», afectándose de este modo los derechos fundamentales de defensa y contradicción. 8.3.2. La fiscalía no consignó en el escrito de acusación las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el presunto comportamiento delictivo, ni abordó los elementos esenciales del delito, como son, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, al punto que, frente al ilícito de prevaricato por acción no indicó la norma o ley contrariada por el procesado y tampoco se aclaró cuál es la falsedad consignada en el acta elevada en la diligencia de restitución de bien inmueble, asimismo, no refirió la razón por la que asegura que JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ abusó de sus funciones, cuando lo cierto es que aquél actuó legalmente al haber adoptado los correctivos necesarios para evitar dilaciones en el cumplimiento de una sentencia. 8.3.3. El fiscal «omitió la premisa fáctica» que soporta cada delito y «dejó cuatro silogismos incompletos», lo cual dificulta

ejercer el derecho a la defensa y contradicción, puesto que no se pueden desvirtuar «hechos inexistentes». 8.4. «Nulidad por violación al non bis in ídem» Según la unida de defensa se configura la vulneración de esa garantía constitucional al haberle atribuido a RODRÍGUEZ MARTÍNEZ 6

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ cuatro conductas punibles con fundamento en un mismo supuesto fáctico, cuando lo procedente era imputar un solo delito, como es, el prevaricato por acción, el cual subsume los tres delitos restantes por ser el más grave de todos ellos. 8.5. «Nulidad sobreviniente». Si la fiscalía pretendía adicionar el delito de abuso de función pública a la imputación jurídica, le correspondía hacerlo a través de un escrito de adición, del cual debía correr traslado a la defensa, previamente a la diligencia, y no añadirlo en la audiencia de verbalización de la acusación, por cuanto despoja al procesado y a su representante de la oportunidad de controvertir ese cargo o formular las observaciones a que haya lugar. Por lo anterior, solicitaron que se decrete la nulidad parcial de la actuación para que se retrotraiga «únicamente en lo concerniente a esta audiencia de acusación para que el fiscal haga lo correcto, adicione su escrito, [y] lo presente nuevamente».

9. Luego de esas intervenciones, se suspendió la diligencia y se reanudó el 5 de noviembre de 2020,

oportunidad en la cual la fiscalía se opuso a dicha solicitud, con fundamento en lo siguiente: 9.1. El artículo 175 de la Ley 906 de 2004 estableció un término para adelantar la investigación, al cabo del cual la fiscalía debe archivar o imputar cargos. Sin embargo, la pretermisión de dicho lapso no comporta la aplicación de alguna penalidad para el fiscal del caso, puesto que la sanción fijada en el precepto 294 ibidem aducida por la defensa, está prevista para los eventos en los que no se formula acusación o se solicita la preclusión, luego de 90 días 7

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ contados a partir de la formulación de la imputación, lo cual no sucede en esta ocasión. 9.2. Aseguró que, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que no es procedente decretar la nulidad de lo actuado por el hecho de que el fiscal haya dejado vencer los términos de la indagación, pues la misma se puede adelantar en cualquier tiempo, siempre y cuando no haya operado el término de prescripción de la acción penal. 9.3. La doctrina y la jurisprudencia pacíficamente han decantado que el control material a la formulación de imputación sólo resulta viable cuando exista vulneración de derechos fundamentales, lo cual no acontece en este asunto, por lo que no era procedente el control que echa de menos la defensa, como acertadamente lo consideró la juez de garantías, quien adoptó las medidas necesarias para evitar dilaciones injustificadas.

9.4. El escrito de acusación es un acto de parte que no es susceptible de control material y mucho menos de nulidad, pero que puede ser objeto de observaciones y aclaraciones. Los cuestionamientos a la imputación fáctica no son conducentes en este momento procesal y, en cualquier caso, la sanción por la indebida concreción de los hechos jurídicamente relevantes es la preclusión o la absolución. 9.5. La violación de las garantías del non bis in ídem y la cosa juzgada exige la concurrencia de identidad de partes, de objeto y de causa, aspectos sobre los cuales la defensa 8

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ técnica no hizo ninguna referencia, quien fundamentó su petición anulatoria en un problema de calificación jurídica, como es, la posibilidad de atribuir un concurso delictual con base en un mismo supuesto fáctico, aspecto que, por sí solo, no puede catalogarse como violatorio de las mencionadas prerrogativas y que debe ser debatido en juicio. De otra parte, la argumentación del defensor es contradictoria al admitir que el delito de prevaricato por acción subsume el resto de los delitos endilgados. 9.6. La presentación del escrito de acusación da lugar al inicio de la etapa de juicio, la cual se rige por el principio de la oralidad, de ahí que el espacio para presentar adición, aclaración o corrección de la calificación jurídica es en la audiencia de formulación de acusación, sin que exista imperativo legal que disponga que dichas enmiendas o modificaciones deban constar previamente por escrito.

Además, la fiscalía cuenta con la posibilidad de «afinar» la imputación jurídica, incluso, en los alegatos de conclusión, siempre que se mantenga incólume el núcleo fáctico.

10. El ministerio público pidió que se negara la solicitud de nulidad. 10.1. En ese sentido, afirmó que la recusación del fiscal no puede ser formulada ante la Sala, sino ante su superior jerárquico, asimismo, la jurisprudencia ha sido clara en determinar que la formulación de imputación no es susceptible de control material.

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ 10.2. Resaltó que, si bien, las observaciones al escrito de acusación están permitidas, los cuestionamientos de la defensa están dirigidas a controvertir los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, el que, en su parecer, plasma de forma precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas delictivas endilgadas al acusado. 10.3. Aseguró que el cargo de nulidad sobreviniente carece de sustento, dado que la acusación no se ha verbalizado, de modo que no puede plantearse un vicio sobre un acto que no se ha realizado. Destacó que la adición a la calificación jurídica es viable en tanto no implique una modificación de los hechos imputados y la misma debe efectuarse verbalmente dentro de la audiencia de formulación de acusación. Adicionalmente, manifestó que la defensa pretende imponer su criterio frente a la calificación

jurídica al alegar la vulneración del principio de prohibición de doble juzgamiento.

11. El representante de víctimas expresó estarse a lo resuelto por el Tribunal.

12. Mediante auto del 24 de noviembre de 20201, el a quo negó las solicitudes de nulidad formuladas. Dicha determinación se mantuvo a través de proveído del 11 de mayo de 2021 y los recursos de apelación interpuestos, subsidiariamente, por JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y 1 Notificado en audiencia llevada a cabo el 9 diciembre de 2020, diligencia dentro de la cual se interpuso y se sustentó el recurso de apelación.

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ su defensor fueron concedidos en el efecto suspensivo ante esta Corporación.

IV. LA DECISIÓN RECURRIDA

13. Frente a la recusación del fiscal, aseveró que carece de competencia para pronunciarse sobre este tópico, por cuanto debe ser presentada por los interesados ante el superior inmediato del funcionario, quien es el encargado de pronunciarse sobre la procedencia o no del impedimento.

Además, la recusación del fiscal, conforme al artículo 62 de la Ley 906 de 2004, no genera la suspensión del trámite de juzgamiento, contrario a lo que sucedería si la causal de impedimento estuviera dirigida contra los integrantes de la Sala, por lo que se resuelve «desfavorablemente la insinuación de suspensión de la actuación que hizo el togado de la defensa, alegando

una supuesta causal de incompetencia del fiscal del caso», aclarando, en todo caso que, el vencimiento del término previsto en el artículo 175 ibidem no da lugar a la pérdida de competencia del fiscal.

14. En cuanto al control material de la imputación, recordó que, por regla general, los jueces de garantías no pueden adelantar este tipo de labor, salvo que se evidencie la transgresión a un derecho o garantía fundamental. Luego de hacer un recuento de lo sucedido en la audiencia de formulación de imputación, concluyó que la defensa no presentó argumentos que soportaran la vulneración de los derechos de su asistido, pues su intervención «parecía más un alegato conclusivo que obviamente a esta altura procesal es improcedente».

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15. Por otra parte, resaltó que la fiscalía, como titular de la acción penal, es la única responsable de estructurar y delimitar las hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes, sin que las partes puedan interferir cuestionando o sugiriendo la definición de estos, siempre que la imputación fáctica cumpla con las exigencias legales y jurisprudenciales.

Por tanto, no tiene cabida la pretensión defensiva de conminar al fiscal para que retire o agregue circunstancias fácticas a la acusación y, acredite la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas punibles atribuidas.

16. Frente a la vulneración del principio del non bis in ídem, por cuenta de la hipótesis concursal imputada

jurídicamente a partir de un hecho delictivo, afirmó mostrarse «sorprendida por tal postura, porque, o bien la defensa técnica y material desconocen el artículo 31 del Código Penal, o bien pretenden plantear discusiones (…) claramente dilatorias del proceso»; además, no demostró que por estos mismos sucesos se adelante o se haya adelantado investigación en contra del imputado.

17. Sostuvo que lo pretendido, realmente, por el incriminado y su defensor es que el juez de conocimiento ejerza control material a la acusación, lo cual, únicamente, es procedente cuando surja de manera evidente la afectación a garantías fundamentales, sin embargo, ello no ocurre en el presente caso. En esa medida, acertó la juez de garantías al no haber corrido traslado a las partes de la solicitud que, en igual sentido, elevó la defensa en la audiencia de formulación de imputación, ante lo improcedente de la postulación.

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18. En cuanto a la censura referente a que al procesado no se le permitió ejercer el derecho de defensa en la audiencia preliminar, aclaró que dicha alegación no se ajusta a la verdad, puesto que la directora de la diligencia le permitió intervenir para que solicitara las precisiones o correcciones que considerara pertinentes, espacio que JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ aprovechó para criticar la imputación fáctica y jurídica, con lo cual se evidencia que no se le cercenó

ningún derecho.

19. Finalmente, respecto a la denominada «nulidad sobreviniente» por la adición del delito de abuso de función pública al inicio de la audiencia de formulación de acusación, consideró que no le asiste razón a la defensa al asegurar que le correspondía a la fiscalía presentarlo, previamente, mediante escrito, pues olvida que el sistema penal acusatorio se caracteriza por la oralidad, lo cual se traduce en que todos los actos o peticiones de los sujetos procesales deben ser elevadas verbalmente en audiencia, y, por igual medio, resueltas por el juez.

V. LOS RECURSOS

20. Inconformes con la decisión, JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y su defensor presentaron recursos de apelación para insistir en la nulidad del trámite, con fundamento en los siguientes motivos: 20.1. La providencia impugnada carece de motivación, puesto que se limitó a reiterar lo dicho por la fiscalía y no se

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ refutaron los argumentos esbozados por la defensa técnica y material. 20.2. Conforme con lo normado en el artículo 63 del Código Penal, las recusaciones presentadas en contra de los fiscales deben ser resueltas por el superior jerárquico, de ahí que, en este evento, la causal impeditiva esbozada por el procesado en la diligencia de acusación debía ser remitida a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, empero, como ello no sucedió, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ se vio en

la necesidad de acudir a esa dependencia para formularla. Por esa razón, las actuaciones realizadas por el fiscal no se encuentran «legalizadas» y constituyen una «vía de hecho». 20.3. En ese sentido, la Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, al responder la petición de cambio de fiscal, informó que «en la solicitud se ventilan varios problemas jurídicos cuya resolución es de resorte exclusivo del juez de conocimiento», por esa razón era deber del Tribunal resolver sobre la incompetencia del delegado del ente acusador; sin embargo, ante la falta de pronunciamiento del a quo, le corresponde a la Corte «ordenar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca que se asigne otro fiscal delegado», atendiendo que el fiscal permitió que se venciera el término de dos años fijado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 y «se inventó un concurso de delitos inexistentes para ocultar su negligencia y darse un año más de plazo». 20.4. Aunque la fiscalía es la titular de la acción penal, es evidente que la juez de garantías cercenó el derecho a la defensa al no haber examinado ni corrido traslado de la 14

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ solicitud de control de la imputación, ya que esa clase de verificación es procedente cuando se afecten los derechos fundamentales del procesado, como acontece en este caso. 20.5. La narración cronológica de eventos delictivos no cumple con el requisito de que estos sean «jurídicamente relevantes para el derecho penal», máxime cuando no se demostró

la forma en que aquellos se enmarcaban dentro de los tipos penales endilgados. La fiscalía no cumplió con la carga de relatar de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se consumaron las conductas punibles imputadas, aspecto que no puede ser pasado por alto por el juez de conocimiento, como lo decantó esta Corporación en los radicados n.° 52.507, 54.658 y 54.691. 20.6. En efecto, la indebida delimitación de los hechos jurídicamente relevantes constituye un vicio que afecta la estructura del proceso, y, por tal razón, su existencia debe ser corroborada por el fallador, no obstante, el Tribunal, sin exponer razones suficientes, pasó por alto esa obligación, desconociendo la jurisprudencia de la Corte. 20.7. El juez colegiado «se contradice» al resolver el cargo por violación del non bis in ídem, pues en la determinación censurada asegura que dicho principio solo se afecta cuando se califican agravantes que ya están incluidos en los tipos penales, olvidando que, en este evento, la fiscalía endilgó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 9° del artículo 58 del Código Penal, pese a que la calidad de servidor público es un ingrediente normativo de los delitos imputados. Asimismo, el a quo no tuvo en cuenta que por el 15

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ mismo hecho «atípico», la fiscalía atribuyó cuatro conductas

delictivas, cuando es claro que se trata de un concurso aparente de delitos. 20.8. Por otra parte, si bien, el sistema acusatorio penal se rige por la oralidad, «lo que se está debatiendo es que no se deje plasmada por escrito la acusación adicional aún más cuando omitió por completo manifestar que la nueva conducta punible guarda relación con la imputación fáctica». Por ello, se debe ordenar al fiscal que adicione por escrito la nueva conducta punible. 20.9. Adicionalmente, el acusado refirió, conforme a un fallo de tutela emitido por un Juzgado Civil del Circuito de Fusagasugá, que el fiscal «tergiversó la realidad» al formular una de las premisas fácticas consignadas en el escrito de acusación. Asimismo, reprochó el comportamiento de los fiscales que se negaron a legalizar la orden de captura que emitió en el proceso civil que dio origen a esta investigación, asegurando que incurrieron en fraude a resolución judicial.

VI. NO RECURRENTES

21. La representante de la Procuraduría General de la Nación, pidió que se mantenga incólume la decisión, puesto que la defensa y el procesado no expusieron motivos suficientes para que se modifique el criterio allí consignado, incluso adicionaron a su pedimento elementos novedosos, de tal suerte que no son admisibles los argumentos construidos con base en esos hechos posteriores, así como tampoco los documentos esbozados, en especial, la respuesta de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca

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JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ emitida el 2 de febrero de 2021, a una solicitud que, al parecer, formuló la defensa material.

22. En cuanto a la recusación del fiscal, manifestó que el juez plural, de manera clara, explicó que no eran los jueces los competentes para decidir las recusaciones presentadas en contra de los delegados del ente acusador, puesto que para ello se tiene estipulado un procedimiento legal específico que no puede ser desatendido por el simple deseo de la defensa.

23. Señaló que lo pretendido por los censores, es imponer su criterio jurídico frente los temas que abordaron al elevar su postulación inicial, empero, no controvierten los argumentos empleados en la decisión censurada, sin tener en cuenta, además, que en dicho proveído se expusieron de forma motivada las razones por las cuales no era procedente la solicitud de nulidad.

24. Asimismo, destacó que es a la fiscalía a la que, en ejercicio de la potestad punitiva le corresponde decidir, si con los elementos materiales probatorios que cuenta, formula cargos a un ciudadano, y el hecho de que al procesado y a su defensor les parezca que no existe mérito para adelantar el juzgamiento, o que la calificación jurídica es errónea, no resulta suficiente para que el fiscal retire o modifique los términos de la acusación. Lo que buscan los recurrentes, en su parecer, es anticipar la discusión probatoria propia del juicio oral al reprochar la imputación fáctica y jurídica endilgada por la fiscalía.

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25. Igualmente, mencionó que las afirmaciones de la defensa en punto a la solicitud de agencia especial, o la posibilidad de atacar la providencia por medio de una acción de tutela, e incluso calificar la actuación del fiscal como negligente y dolosa constituyen advertencias desafiantes e innecesarias en un escenario de discusión jurídica.

26. Resaltó que no le asiste razón a la bancada defensiva al censurar la labor de la juez de garantías bajo el simple argumento de que no obró como ellos pretendían, como tampoco mencionar en la apelación aspectos que no fueron objeto de análisis en la providencia atacada. Agregó que no observa vulneración alguna de las garantías del implicado.

27. El fiscal, por su parte, tras destacar que, en el auto recurrido, se dio respuesta a cada uno de los planteamientos presentados por la defensa, solicitó confirmar íntegramente la decisión.

28. En ese orden, indicó que se confunden los términos de la indagación con los de la investigación, los cuales son diferentes, conforme lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-893 del 2002 al estudiar la exequibilidad del artículo 175 del C.P.P., y en virtud de lo cual recomendó que el término para llevar a cabo la primera es de hasta cinco años, siempre que se trate de más de un delito, tal como ocurre en este asunto, en el que se tenían tres años para formular imputación, y pasados un poco más de dos años se presentó solicitud de audiencia con tal fin, la cual se pudo

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ llevar a cabo, luego de que fuera aplazada en dos oportunidades por cuenta de la defensa.

29. Igualmente, denotó que el trámite de la recusación es diverso al del impedimento, dado que el primero es el que procede cuando las partes advierten que el funcionario no debe seguir conociendo el proceso. En este caso, sólo cuando la defensa se da cuenta del error que cometió al presentar una recusación en contra del fiscal ante el Tribunal, es que el acusado presenta la solicitud a la Fiscalía General de la Nación para que se cambie de fiscal por haberse superado el término dispuesto en el artículo 175 del Código de

Procedimiento Penal.

30. Al respecto, advirtió que la respuesta ofrecida por la Directora de Fiscalías de Cundinamarca a esa petición fue la que mostraron parcialmente durante la sustentación de los recursos, con el propósito de inducir en error al cuerpo colegiado, a través de la exhibición fragmentada del documento, en el que se alcanza a leer que se ventilaron diferentes problemas jurídicos y que por tal motivo en dicha contestación sólo se abordaría lo concerniente al cambio de fiscal. Agregó que, la defensa no mencionó que la Directora Seccional explicó que «al haberse presentado la formulación de imputación el 27 de enero de 2020, emerge con claridad que el término para presentar escrito de acusación no había fenecido».

31. De otra parte, puso de presente que, de antaño la jurisprudencia ha decantado, como lo hizo en el radicado n°

43158 del 12 de marzo de 2014, que la superación del término para formular imputación no tiene ninguna 19

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Segunda instancia n.º 59629 JOHN FREDDY RODRÍGUEZ MARTÍNEZ consecuencia en la normatividad colombiana; cosa diferente a lo estipulado para los términos de la acusación, y las consecuencias de su incumplimiento, acorde al artículo 294 de la Ley 906 de 2004.

32. Aseveró que, conforme al artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, una vez radicado el escrito de acusación se da inicio a la fase de juicio, el cual está regido por la publicidad y la oralidad, razón por la cual, la adición