CSJ - Sentencia SEP00044-2021(45013)
Corte Suprema de Justicia
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Detalles
- Título
- CSJ - Sentencia SEP00044-2021(45013)
- Autor
- Corte Suprema de Justicia
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Penal
- Año
- 2021
— =gí ; Reptiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera Instancia
BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA
Magistrada Ponente SEP00044-2021 Radicación N 45013 u Aprobado mediante Acta No. 21 | Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala Eséé¿íal de Primera Instancia a proferir sentencia dentro¿¿'deligí"proceso que se adelanta contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, otrora gobernador del departan¿1£e_nt€ñe Cesar, acusado por la Fiscalía General de la Nación c.offío autor del delito de contrato sin cumplimiento de reqúíSifos legales en concurso homogéneo.
1. SITUACIÓN FÁCTICA En el proceso (Radicación 31190), que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantó contra LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR en su Página 1 de 85
Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 condición de gobernador del departamento de Cesar en el periodo de 1998 a 2000, por la expedición de varios decretos que modificaron las apropiaciones del Presupuesto de Rentas y Gastos del departamento para la vigencia fiscal 1999, sin contar con la aprobación de la Asamblea Departamental, destinando a gastos de inversión los recursos del situado fiscal que correspondían a gastos de funcionamiehto del
sector docente, y cuyo rubro se ejecutó al suscribir 101 contratos incumpliendo en su trámite, celebración y liquidación los principios de planeación, transparencia, economia y selección objetiva de la .contratación pública!—, el 9 de junio de 2009 0rdé1íó compulsar copias para investigar las irregularidadéé contractuales en once contratos, los cuales no había abarcado ese diligenciamiento.
Para tales: I_coñtratos el gobernador, a través de la Resolución:¿:¿;í,&'9?de 28 de junio y el Decreto 011 de 20 de enero de 199 9, delegó la función de ordenación del gasto en re1a_ció_ni con el Fondo Educativo Departamental en su
Seft_:fétário de Educación, Wilson Enrique Molina Jiménez, y en el Gerente de Proyectos Especiales, William Rincón Cortés, respectivamente, quienes adelantaron los siguientes procesos contractuales: 1 En CSJ SP 11 Nov 2009, rad. 31190, GENECCO CERCHAR fue condenado como autor del “concurso heterogéneo de conductas punibles integrado por sendos concursos sucesivos y homogéneos de prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y por el injusto de peculado por apropiación agravado” a las penas de veinticuatro (24) años y nueve (9) meses de prisión; multa de $10'000.000.00, interdicción de derechos públicos durante diez (10) años; inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas; e inhabilidad para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años.
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LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000
No. | FECHA | CONTRATISTA | OBJETO TÉRMINO | VALOR ACTO DELEGACIÓN 004 | ol Yisel Marina | Prestación de servicios | 7 meses $21.000.000 | Decrete 011 del 20 de Febrero | Zuluaga de la | profesionales como enero de 1999, 1999 Hoz asesora jurídica de la Oficina de Escalafón y Asuntos Legales de la Secretaria de Educación del Cesar 014 08 F.G, Suministro de 800 | 90 días $109.520.000 | Resolución 01497 del Julio Representacio | tóneres ref. HP51629 y 28 de junio de 1999. 1999 nes- — Jorge | 800 — tóneres — ef Enrique Flórez | HP51645. 06 | 08 EnsuequipoSuministro de | 90 días $115.780.000 ! Resolución 01497 del Julio Carlos materiales y elementos 28 de junio de 1999. 1999 Eduardo de oficina (tóneres, Arias. cintas y cajas de disquetes). Sin | 27 Armando Mantenimiento — pintura | 90 días $13.188.518 — | Resolución 01497 del e Septibre | Garrido colegio Alfonso López - 28 de junio de 1999. 1999 Campuzano (Valledupar) 038 | 12 Diseñamos Suministro de | 90 dias $125.640.000 | Resolución 01497 del Octubre | Muebles — y | laboratorios completos 28 de jundei 1o999 . 1999 Suministrosde ciencias para básica
Cipriana primaria Isabel López — 062 | 29 Pina Suministro de .| 90 días $19.600.000 | Resolución 01497 del Novibre | Decoraciones- | decoración navideñdael | -- 28 de junio de 1999, 1999 Josefina edificio del FED y de la Quintero Secretaría de Santiago Educación . ' Departamental. 064 | 01 Jainer Alfonso | Mantenimiento 90 dias $18.175.759 — | Resolución 01497 del Septibre | Gutiérrez consistente en pintura al 28 de junio de 1999. 1999 .colegio Dagoberto “Fuentes Zuleta (Valledupar). 082 | 29 Suministros Suministro de material | 60 días $59.500.000 — | Resolución 01497 del Dic/bre | Raumir:.. didáctico, — compuesto 28 de junio de 1999. 1999 Raumir — por láminas de .| Escorcia anatomía básica Chacón escolar, ciencias en primaria, ciencias naturales integradas y ciencias sociales. 083 +29 Surtisistemas- | Suministro de | 90 días $32.831.170 - | Resolución 01497 del - | Dicibre | Elizabeth elementos de -ofícina 28 de junio de 1999. 1999 Duarte para la Gobernación del Quintana Cesar 084 | 79 Progreso Suministro — dotación | 90 dias $74.388.600 | Resolución 01497 del Dicibre | Ropa - Sport- | docentes 1999 (dama). 28 de junio de 1999. 1999 Evely Velásquez Solano 087 | 29 Tecnimercade | Suministro — dotación | 90 dias $103.254.550 | Resolución 01497 del
Dicibre —| 0Silvana | docentes 1999 28 de junio de 1999, 1999 Cecilla Ropero | (caballero). Medina Página 3 de 85 Radicación 45013
LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000
2. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, se identifica con
la cédula de ciudadanía No. 5.132.089, nació el 1% de septiembre de 1942 en la ciudad de Maicao (Guajira), es hijo de Lucas de Jesús y Elvia, está casado con Denis M__arth_a Zuleta de Gnecco, y fue elegido gobernador del Cesar para el periodo 1998 a 2000.
3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 Etapa de investigacióp _ Con base en la aludida compulsación de copias, la Fiscalia General de la Nacióh mediante resolución de 12 de noviembre de 2009 inició investigación preliminar”, luego de la cual por proyejdo de 27 de septiembre 20123 abrió formal investigación -pen¿l en contra de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, y una vez lo vinculó mediante indagatoria, O adelantada el 14 de diciembre siguiente, le resolvió la situación jurídica el 25 de julio de 20135 al abstenerse de imponerle medida de aseguramiento.
Clausurada la fase instrucción, calificó el mérito sumarial el 29 de agosto de 2014 con resolución de acusación en su contra como presunto autor del delito de 2 Fol. 7, C.O. No. 1, instrucción.
3 Fol. 98, C.O. No. 1, instrucción. 4 Fol. 168, C.O. No. 1, instrucción. 5 Fol. 230, C.O. No. 1, instrucción 6 Auto de 18 de octubre de 2013, ejecutoriado el 31 de enero de 2014, fl. 2, C.O. No. 2, instrucción. Página 4 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 57 y 58 de la Ley 80 de 1993 y 32 de la Ley 190 de 1995, predicando la figura concursal”, decisión que adquirió firmeza el 31 de octubre de 20148. 3.2 Etapa de juicio La fase del juicio la adelantó inicialmente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se surtió el término de traslado previsteon el artículo 400 de la Ley 600 de 20009, y se cumpli6-é18 de noviembre de 2016 la audiencia preparatoria!” momento en el cual se resolvieron las solicitudes probatorias elevadas por los sujetos procesales!!, En v1rtudde la inplementación del Acto Legislativo 01 de 2018 el proceso fue remitido por competencia a esta Sala de Primera Instancia, el 26 de julio de esa anualidad!?. La audiencia pública de juzgamiento se surtió en sesiones de 10 de diciembre de 2018153, 1914 y 21 de febrero!5, 16 de mayo!s, 26 de junio!7 y 13 de agosto de 2019185
7 Fol. 23, C.O. No. 2, instrucción. 8 Fol, 135, C.O. No. 2, instrucción. % Fol. 9, C.O, No. 1, Causa, 10Fol, 240, C.O. No. 1, Causa. 11 CSI AP5707-2016, fl. 242, C.O. No. 1, Causa. 12 Fol. 82, C.O. No. 2, Causa. 13 Fol, 177, C.O. No. 2, Causa. 14 Fol, 230, C.O, No. 2, Causa. 15 Fol. 249, C.O. No, 2, Causa. 16 Fol. 37, C.O. No. 3, Causa. 17 Fol. 58, C.O. No. 3, Causa. 18 Fol. 151, C.O. No. 3, Causa. Página 5 de 85 Radicación 45013
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Con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada en el territorio nacional a raiíz de la pandemia del covid-19, y ante las disposiciones administrativas emanadas del Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala mediante Acuerdo N 04 del 16 de marzo de 2020 dispuso suspender los términos de los procesos sin preso, medida que prorrogó, hasta que a través del Acuerdo N? 11 de 1 de julio de la anualidad en cita, levantó tal suspensión.
4. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN La Fiscalía General de la Nación estimó satisfechos los requisitos para convocar a juicio al pró¿fesado al concluir que
en el trámite, celebración y 1íg—uí;iáción de los contratos materia de investigación se iñéúmplieron los requisitos esenciales exigidos por la leyy los principios que rigen la contratación pública. Luego de señalar la génesis de la actuación, al provenir del radicado 31 190 que se adelantó en la Sala de Casación Penal de'ºé;¿s_ta Corporación en el cual fue condenado LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR con ocasión de las maniobras presu¡5uestales realizadas al emitir en 1999 varios decretos que facilitaron la apropiación de recursos provenientes del situado fiscal, específicamente en relación con los once contratos materia de esta investigación señaló que en los mismos se presentaron las siguientes irregularidades: i) Ausencia de disponibilidad presupuestal, pues para cumplir los compromisos adquiridos se i1odificaron Página 6 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 arbitrariamente las asignaciones presupuestales previstas en la Ordenanza 044 de 1998, vulnerando así los principios de planeación, economía, legalidad y especialidad del gasto. i) Ausencia de estudios previos y proceso de selección objetiva del contratista, en clara violación de los principios de planeación, economía y responsabilidad. i) Incumplimiento de las exigencias propias para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, en relación con el contrato 004 de 1 de febrero de 1999, para la asesora jurídica en la Oficina Seccional de
Escalafón y Asuntos Legales de la Se;ífétaria de Educación y Cultura del Departamento del Cesar: Para el ente acusador, a pesar de mediar delegación de funciones por parte de GNECCO CERCHAR en los funcionarios William Rincón Cortés y Wilson Molina Jiménez, quienes suscribieron los negocios jurídicos investigados, tal circunstanci¿l f no lo exime de responder por las irregularí“&adés contractuales, pues estaba obligado a vigilar la función delegada, por demás, los manejos presupuestales a;1éiáiítados directamente por él para facilitar la apropiación íli¿ita de los recursos permitía concluir que prestó su consentimiento a tales situaciones irregulares.
5. AUDIENCIA PÚBLICA En desarrollo de la vista pública los sujetos procesales elevaron las siguientes peticiones: Página 7 de 85
Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 5.1 Delegado de la Fiscalia Solicitó proferir sentencia condenatoria al estar reunidos los presupuestos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 acerca de la certeza de la materialidad y responsabilidad de las conductas punibles endilgadas al entonces gobernador del departamento del Cesar LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, con base en las siguientes razones: 1 En la celebración de los once contratós, que por delegación de la ordenación del gasto se suscribieron en el Fondo Educativo Departamental, además de irregularidades en el manejo presupuestal, no se realizaron estudios previos de conveniencia y oportunidad, hubo fraccionamiento del
objeto y algunos de quienes figuraban como contratistas, no existiían. i) La responsábilidad penal del enjuiciado se establece ya que tales 'co'htratos fueron económicamente posibles por las i1icitud_e$ antecedentes, concomitantes y posteriores perpet£ádas por él en materia presupuestal, tales como la legalización de apropiaciones, adiciones, créditos y contracréditos que facilitaron la apropiación de los recursos a través de la expedición de varios decretos que adicionaron el presupuesto del Fondo Educativo Departamental. ii La ilegalidad de los decretos proferidos por el enjuiciado es indicativa de que las irregularidades advertidas en los once contratos son producto de un plan que urdió en Página 8 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 la colaboración de sus Secretarios de Educación y Hacienda, para desviar así el destino específico de los recursos transferidos por la Nación, pese a conocer que los mismos debian cubrir las acreencias laborales en educación. iv) Si bien GNECCO CERCHAR a través del Decreto 0011 del 20 de enero de 1999 delegó la facultad para contratar en el titular de la Gerencia de Proyectos Especiales, y posteriormente con la Resolución 001497 del 28 de junio de 1999 en el Secretario de Educación y Cfiltura del Departamento, tal delegación no lo exime de responsabilidad por las irregularidades en el trámite y celebración de los contratos reprochados, pues en todo caso, omitió su obligación de ejercer la coordinacíóh, vigilancia, control, información y seguimiento de la función delegada,
incumplimiento que no es producto de la simple negligencia sino consecuencia de su actuar consciente y voluntario orientado al propósitode lesionar el patrimonio estatal. Y en cuanto a las pruebas adelantadas en fase de juicio, señaló que los testimonios de los contratistas resultan inanes, debido a su limitada participación en el trámite pfé¿bntractual. .- Pese a que William Rincón Cortés afirmó que su rol se limitó a la firma de los contratos y que nada tuvo que ver con los trámites pre y postcontractuales, fue condenado por la justicia por esta y otras conductas delictuales. Página 9 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 .- Raumith Enrique Ariza García mintió en su testimonio pues, en principio, afirmó haber recibido en el almacén los elementos relacionados con los contratos de suministro por los que fue interrogado, afirmación que fue desvirtuada con el testimonio de tres contratistas, quienes dijeron no conocerlo ni haber hecho entrega de los elementos contratados. .- Wilson Enrique Molina Jiménez indicó no tener vinculo político con el procesado, mno obstante, su nombramiento se realizó por coalición con el partido conservador. A la par, reconoció que el gobernador era el encargado de gestionar los recursos y que las modificaciones presupuestales las dirigió directamente GNECCO CERCHAR. 5.2 Apoderado de la parte civil Pidió la emisióñ de sentencia de carácter condenatorio en contra del incriminado al estar acreditada la configuración del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de
requisitos legales en los once cuestionados suscritos en la vigencia 1999, en los que fueron pretermitidos los principios de J planeación, transparencia, selección objetiva, responsabilidad y economía. Que si bien la delegación, según el articulo 9 de la Ley 489 de 1998, busca el desarrollo de los principios de la función administrativa, no exime de responsabilidad a quien delega, y aquí el procesado no reasumió la competencia como Página 10 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 ordenador del gasto del Fondo Educativo Departamental, ni examinó si los contratos celebrados en ejercicio de la delegación se sujetaban a las disposiciones legales, tal y como lo prescribe el articulo 12 de la citada ley, con lo cual permitió afectar patrimonialmente a la Gobernación del Cesar, cuyos perjuicios deberán ser indemnizados en los montos solicitados en la demanda de constitución de parte civil. 5.3 Defensor El defensor público, tras aclarar que no ha tenido posibilidad de entrevistarse con el procesado y que, por lo tanto, se circunscribe a lo visto y analizado en el expediente, solicitó la emisión de sentencia absolutoria con base en los siguientes argumentos: i) Al cotejar los cargos¿ formulados en la indagatoria y los precisados en la resolución de acusación hay congruencia fáctica, más no jurídica, pues no se le atribuyó algún concurso de"de':1:í1':'ós y si bien tiene un carácter provisional la imputación hecha en la injurada, no sucede lo mismo frente
a la calificación en la cual al delimitar de manera definitiva el corifé'Xfo fáctico y jurídico del juicio, se señaló que se trataba del delito contenido en el artículo 146 del Código Penal de 1980, sin atribuirle el concurso homogéneo, pues la alusión fue a uno heterogéneo, sin mencionar otros delitos. i) En la acusación fue citado el articulo 31 del Código Penal para sustentar la modalidad concursal de la conducta, norma esta que en el código vigente para la época de los Página 11 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 hechos (Código Penal de 1980), regula un asunto diverso, al ocuparse del concepto de inimputabilidad. 1il) Si bien la Corte Suprema de Justicia ya emitió una sentencia condenatoria contra GNECCO CERCHAR, que derivó en este diligenciamiento, ello no eximía a la Fiscalía de demostrar en este caso los cargos formulados, y a la judicatura de someterse a lo aquí probado. iv) Por la delegación de funciones, los once contratos cuestionados no fueron firmados por el gobernador y como según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la delegación es una modalidad de gestión pública que coadyuva al cumplimiento de la función Ladmínistrativa, al ser una modalidad lícita en la adminí$ttación pública, no puede inferirse una actitud dolosa del procesado, como lo sugirió la Fiscaliía. v) No puede trasladarse automáticamente la responsabilidad del delegatario al delegante cuando aquel,
motu proprio, decide apartarse de las reglas y principios que rigen la actividad administrativa. El delegante no responde objetivamente por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación y seguimiento, los cual puede ser fuente de responsabilidad cuando implique la infracción de la Constitución y la ley, omisión o Página 12 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa. Y aqui, pudo mediar negligencia del acusado en la gestión de los contratos cuestionados al incumplir con sus deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento de la función delegada, pero como la valoración de la conducta debe hacerse desde la perspectiva de las circunstancias en que actuó la persona y no desde la observación que a posteriori formule un jurista desde su particular postura, hay que tener en cuenta que GNECCO CERCHAR tiene grado de instrucción de primero de bachillerato. vi) Como de la delegación surge el principio de confianza hacia el delegatario, no sc º podía exigir al acusado el seguimiento y control al detalle de cada uno de los desarrollos de las funciones delegadas, pues iría en contravía de la eficiencia y eficacia de la administración, máxime que los órganos de vigilancia fiscal y disciplinaria, así como interventorías, son los encargados de hacer el control previo y postéfíor a las distintas etapas contractuales.
- Wilson Enrique Molina Jiménez en su declaración aclaró que la función del entonces gobernador era la obtención de recursos, en tanto que a él como Secretario de Educación le correspondía diseñar las estrategias y proyectos, y las convocatorias se fijaban en las carteleras de la Secretaría, pero era el personal de ésta el que escogía entre Página 13 de 85
Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 los varios proponentes para la contratación, asuntos en los cuales no tenía injerencia el procesado. Vitt) Pese a que para la Fiscalia el procesado actuó con la colaboración de los secretarios de educación y hacienda de entonces, no lo acusó como coautor, ni precisó los elementos probatorios que sustentan dicha conclusión. ix) El compromiso penal del enjuiciado no se puede afincar en que facilitó los recursos, pues tal acto es presupuesto lógico de la delegación de funciones contractuales, preguntándose el defensor qué otro funcionario podría obtenerlos, si no era el gobernador.
- Si bien la responsabilidad de su asistido se basó en la delegación de la función contractual y la omisión del deber de informarse del desarrollo de aquella, dichas falencias podian incidir culposamente en la determinación de responsabílidadeá disciplinarias o fiscales, pero no puede inferirse de ellas la existencia de un plan criminal, consciente y deliberado, como se predica en la acusación. — xi) La valoración de la Fiscalía de los testimonios de Wiúiam Rincón Cortés y Raumith Ariza Garcia, no corresponde a la realidad al tenerlos como referente indiciario
para predicar la responsabilidad del enjuiciado,' sin embargo, el primero en su declaración en la audiencia pública descartó la comunidad de intereses con el exgobernador, pues pertenecían a diferentes partidos politicos, a la par, aclaró que la gestión del procesado consistía en la obtención de los Página 14 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 500 DE 2000 recursos ieconómicos y que el Fondo Educativo Departamental y la Secretaria de Educación eran autónomos en los procesos de selección y ejecución de los contratos.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, modificatorio, entre otros, de los artícuÍos 234 y 235 de la Constitución Politica, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer y emitir sentencia en el pfesente asunto, pues el fuero que ampara a LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR por haber sido gobernador del departamento de Cesar, aun cuando ya no ostenta tal condición, las conductas descritas en la resolución de acusación emitida en su contra por la Fiscalía General de la Nación guardan relación con las esas funciones que desarrolló en el período 1998-2000. 6.2. Requisitos para condenar Con el norte de decidir el objeto del proceso, la Sala partirá del conocimiento que en el grado de probabilidad se requiere para emitir resolución de acusación, frente los presupuestos legales del artículo 232 del estatuto adjetivo penal de 2000 que exige la certeza de la ocurrencia de la
conducta punible y de la responsabilidad atribuible al procesado, estadio al cual se debe arribar tras la valoración Página 15 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 integral de los medios de convicción a través de la persuasión racional o sana crítica, esto es, sopesándolos a la luz de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y los postulados de la ciencia, como lo dispone el artículo 238 del mismo estatuto. Para el fin anterior, se debe destacar que para la sentencia no se basta la asunción de la ocurrencia de un suceso, porque para la adecuación típica y subsiguiente declaración de responsabilidad penal es menester motivar la atribución jurídico penal o ligazón con el actuar del procesado, aspecto en el cual debe mediar la precisión del tipo objetivo y subjetivo, así como de quién y cómo o de qué manera desarrolló en todo o en parte la conducta prohibida, sus circunstancias, el objeto sobre el cual recayó, la forma conductual, etc. Con esa per.spééñva, para determinar si en el presente asunto se encuentran reunidos los citados presupuestos, se abordará en primer lugar la definición legal del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la es_tmii;túfa dogmática que del mismo ha sido perfilada hermenéuticamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, baremo que servirá para verificar si los comportamientos predicados de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR se adecuan a la descripción tipica del concurso
homogéneo predicado en la acusación, y si de contera, tales conductas devienen en antijurídicas y culpables. Página 16 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 6.3 Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales 6.3.1 Del tipo objetivo Esta conducta atentatoria del bien jurídico de la administración pública busca preservar los postulados que de raigambre constitucional la rigen (artiículo 209), en cuanto además de estar al servicio de los intereses generales, debe cumplirse con apego a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economia, celeridad, imparcialidad y publicidad. La descripción típica propende que los ámbitos de tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales se cumplan de acuerdo con las normas que los rigen. El artículo 146 del Código Penal de 1980 (modificado por los artículos 57 y 58 de la Ley 80 de 1993; y artículo 32 de la Ley 1930 de 1995), vigenfe para la época de los hechos, define la conducta en los siguientes términos: — «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años». Página 17 de 85 Radicación 45013
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Será tal precepto el que se tenga en cuenta, no sólo porque era el vigente para la época de los hechos, sino por resultar favorable para el procesado frente a la normativa penal de 2000, la cual en el articulo 410 al definir el mismo ilicito prevé una pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios minimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años, resultando estas dos últimas sanciones más drásticas y, por lo mismo, desfavorables al enjuiciado. Bajo esta óptica, para la estructurácíón del ilicito es menester, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato. Precisamente, respect0 a las formas de comisión, la conducta típica comprende los comportamientos de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales, o celebrarlo o liquidarlo sin verificar el cumplimiento de las exigencias inherentes a cada etapa!”. Es un injusto de mera conducta, en tanto para su materialidad no requiere un perjuicio concreto al bien
jurídico tutelado. La norma sanciona el prevalecer el interés particular en detrimento del provecho común que debe modular la contratación pública. 19 Cfr. CSJ SP, feb. 9 de 2005, rad. 21547 y CSJ SP, mar 23 de 2006, rad. 21780. Página 18 de 85 Radicación 45013
LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000
A su turno, se trata de un tipo penal en blanco toda vez que es necesario integrar el supuesto fáctico con las normas que rigen la actividad contractual estatal, cuyo contenido está imbuido en los criterios de transparencia, responsabilidad, igualdad de oportunidades y selección objetiva, principios contemplados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y descritos en los siguientes preceptos así: 1) Principio de transparencia (artículo 24), según el cual, la actuación administrativa y, en concreto, la relación jurídica que surge en todo trámite contractual debe regirse por disposiciones y estándares de conducta claros para las partes que permitan adelantar los procesos en condiciones de igualdad para todos los inte_resadós. Se concreta en la e_s_cógencía objetiva del contratista con fundamento en su idoneidad y favorabilidad de la oferta, en motivar expresa y detalladamente el informe de evaluación, adjudicación o declaratoria de desierto, así como en garantizar la publicidad y el derecho de contradicción de todas las etapas del proceso contractual, establecer de antemano las reglas por las que ha de regirse tal trámite y la ádjúdicacíón del contrato, así como en actuar sin desviación
o abuso de poder. li) Principto de economía (artículo 25), busca asegurar la eficiencia de la administración en la actividad contractual, para que los procedimientos se surtan de forma ágil y Página 19 de 85 Radicación 45013 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR LEY 600 DE 2000 sencilla, en orden a maximizar los resultados y minimizar los costos para la administración. 1) Principio de responsabilidad (artículo 26), insta a los servidores públicos a dirigir su actividad hacia el cabal cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del objeto acordado y actuar como garantes de los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, debiendo responder por sus acciones y omisiones. iv) Principio de planeación, (articulos 25 y 26), consiste en la obligación de analizar la conveniencia del objeto a contratar, así como el deber de íelábórar los estudios, diseños y proyectos requeridos, pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al trámite de selección del contratista o a la firma del contrato, indicando de forma precisa las reglas parai su adjudicación, requisitos que deben cumplir los oferentes con anterioridad a la apertura del proceso licitatorio o al envío las invitaciones a presentar pr0p_uestasl Bajo tal panorama, la debida planeación busca asegurar que la actividad contractual esté precedida de los estudios técnicos, financieros y jurídicos necesarios para determinar su viabilidad económica y técnica, minimizando los riesgos producto de la improvisación y el desorden
administrativo y responder así a un verdadero análisis de las necesid
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