CSJ - Sentencia SEP00053-2022(00332)

Radicación 00332

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000

Secretario de Hacienda!. Especificamente, con base en las siguientes resoluciones hizo que el aludido secretario departamental se apropiara de dineros del ente territorial en cuantía de $114850.0002:

1. Resolución 1867 del 22 de octubre de 2007, por $35”000.000, avance para gastos del debate electoral del 28 de octubre de 2007.

Resolución 2273 de 11 de diciembre de 2007, por valor de $10/000.000, avance para compra de implementos para la banda de guerra de la Institución Educativa Andrés Bello de Istmina. Resolución 2276 de 12 de diciembre de 2007, por valor de $34850.000, avance para compra de equipos para el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalia General de la Nación. Resolución 2277 de 12 de diciembre de 2007, por valor de $35000.000, avance para compra de elementos didácticos para el desarrollo de las actividades pedagógicas en la Institución Educativa Normal Superior Nuestra Señora de la Mercedes de Istmina. !Al momento de calificar el mérito sumarial la Fiscalía declaró la prescripción de la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción. ? Roger Pastor Mosquera Lozano, como Secretario de Hacienda Departamental (junto con Rodolfo Murillo Guzmán, Tesorero), fue condenado el 24 de mayo de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó como autor del delito de peculado por apropiación, sentencia confirmada el 21 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior

de Quibdó. Página 2 de 51 Radicación 00332

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2. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO JULIO IBARGUEN MOSQUERA, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 117785.340 de Quibdó (Chocó), nacido el 12 de julio de 1945 en Istmina (Chocó), hijo de Nicolás Ibarguen Mosquera y Rosaura Mosquera de Ibarguen, estado civil casado con Olga Luisa Murillo.

En cuanto a su hoja de vida, se desempeñó como profesor de primaria durante 32 años, presidente del sindicato del Chocó, primer vicepresidente de FECODE, Concejal de Istmina para el periodo 1974 — 1976; Concejal de Quibdó de 1984 a 1986, Diputado del Chocó de 1986 a 1988 y de 1988 a 1990, miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo y Representante a la Cámara del año 2001 a febrero de 2002, y gobernador del Departamento de Chocó del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007.

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 Etapa de investigación La Fiscalía Cuarta Delegada ante esta Corporación, con ocasión de las resoluciones emitidas en el año 2007 por parte JULIO IBARGUEN MOSQUERA ordenó la apertura de la instrucción, el 25 de septiembre de 2017, por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, previstos en los artículos 397 y 413

3 Folio 1 cuaderno anexo original No. 2. Página 3 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 del Código Penal, lo vinculó mediante indagatoria recepcionada el 5 de abril de 20185, y le resolvió la situación jurídica el 28 de febrero de 2019 absteniéndose de imponerle medida de aseguramientos. El 30 de julio de 2019 fue clausurada la investigación adquiriendo firmeza el 20 de septiembre siguiente”. 3.2 Resolución de acusación El 26 de junio de 2020, la Fiscalía declaró la extinción de la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción, dada su prescripción, al tiempo que emitió resolución de acusación en contra de IBARGUEN MOSQUERA como presunto autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con las previsiones de los artículos 31 y 397 del Código Penal, predicando la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10% del artículo 58 del mismo ordenamiento ante la coparticipación criminal, porque como gobernador del Chocó, suscribió las Resoluciones 1867,2273, 2276 y 2277 del año 2007, a través de las cuales permitió que el entonces Secretario de Hacienda Roger Pastor Mosquera Lozano, se apropiara de $114/850.000 de propiedad del departamento. Indicó contar con el material probatorio necesario para 4 Folio 182 cuaderno original No. 1 de la Fiscalía

5 Folio 223 y s.s. del cuaderno original No. 1 de la Fiscalía. 6 Folio 78 y s.s. del cuaderno original No. 2 de la Fiscalía. 7 Folio 264 cuaderno original No. 2 de la Fiscalía. Página 4 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 demostrar la presencia de los elementos del referido tipo penal, al estar acreditada la calidad de servidor público de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, pues para el año 2007 se desempañaba como gobernador del Chocó, teniendo la competencia funcional para proferir las resoluciones cuestionadas, y como tal le era exigible actuar con estricto apego a la ley, incluida la normatividad que regulaba para la época de los hechos el tema de las cajas menores y los giros de avances, pese a lo cual emitió las referidas resoluciones ejerciendo actos de disposición jurídica sobre recursos del presupuesto del departamento con flagrante abuso del cargo y de la función, posibilitando así que terceros se apropiaran de recursos públicos de la Gobernación del Chocó. En consecuencia, le reprochó que a partir del desconocimiento de claros mandatos constitucionales y de la propia regulación decretada por su administración, expidió las referidas resoluciones ordenando girar avances a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, Secretario de Hacienda para la presunta adquisición de materiales o insumos, constituyéndose en verdaderos actos de disposición jurídica sobre recursos públicos departamentales, para su posterior

apropiación a favor de éste, con la connivencia del Tesorero Pagador del departamento, Rodolfo Murillo Guzmán. Se precisó que la apropiación se produjo ya que el procesado dejó de forma voluntaria y consciente al arbitrio de Mosquera Lozano la inversión de los recursos, sin ejercer el control interno de dicha actividad administrativa, pese a estar investido con la facultad y competencia requerida para Página 5 de 51 Radicación 00332

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 ello.

Para el presente caso, se resaltó que por medio de la resolución 1867 se ordenó girar por concepto de avance a favor de Roger Pastor Mosquera Lozano, la suma de $35/000.000, para apoyar a la Registraduría Nacional del Estado Civil en el proceso electoral que se llevó a cabo el 28 de octubre de 2007, dinero que la Gobernación del Chocó depositó en la cuenta de ahorros No. 578-343196 cuyo titular es Mosquera Lozano, sin que reposara constancia del Registrador o alguno de sus delegados de que recibieron el apoyo, lo cual conlleva a afirmar que el citado funcionario se apropió del dinero. Acerca de las resoluciones 2273, 2276 y 2277, por medio de las cuales se giraron $10/000.000 para compra de implementos para la banda de guerra de la Institución Educativa Andrés Bello de Istmina, $34850.000 para compra de equipos para el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y $35000.000, para compra de elementos didácticos para el desarrollo de actividades

pedagógicas en la Institución Educativa Norma Superior Nuestra Señora de las Mercedes de Istmina, respectivamente, se indicó que el dinero le fue entregado por concepto de avance a Roger Pastor Mosquera Lozano, y que no se allegó documentación que dé cuenta de la inversión del cubrimiento de las necesidades para las cuales se generaron los actos administrativos. En cuanto al aspecto subjetivo estimó que el gobernador al expedir las resoluciones actuó con pleno conocimiento y Página 6 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 voluntad de apartarse de la legalidad, de lo señalado en la Constitución Política, la mnormatividad mnacional y la departamental, con el perverso fin de defraudar las arcas públicas. Adujo que IBARGUEN MOSQUERA contaba con amplia experiencia en el sector público, llevaba más de tres (3) años ejerciendo el cargo de gobernador, actuando movido por el interés que le asistía de posibilitar que terceros, como su Secretario de Hacienda, Roger Pastor Mosquera Lozano, accediera a unos dineros públicos en forma abiertamente ilegals. La resolución de acusación adquirió firmeza el 17 de julio de 20209. 3.3 Etapa de juicio Allegada la actuación a esta Sala Especial, en el término de traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000'9, la Fiscalía y el defensor de IBARGUEN MOSQUERA, elevaron solicitudes probatorias, las cuales mediante decisión de 24 de febrero de 2021 fueron resueltas.

La audiencia pública de juzgamiento tuvo lugar los días 7 de octubre y 1 de diciembre de 2021, en cuyo desarrollo se escuchó en interrogatorio al acusado y culminada asi la 8 Folio 1 s.s. cuaderno original No. 3 de la Fiscaliía. 9 Folio 73 del C.O. No. 3 de la Fiscalía. 10 Folio 4 y s.s. C.O. No. 1 de la Corte. Página 7 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 práctica probatoria, se dio paso a los alegatos finales. 3.4. Alegaciones 3.4.1. Fiscalia Solicitó proferir sentencia condenatoria en contra del enjuiciado como autor del concurso delictual de peculado por apropiación, con la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, pues en su criterio obran pruebas claras e irrefutables de las irregularidades presentadas en las 15 resoluciones cuestionadas, resaltando: 1) la falta de soportes para su expedición; ii) la inaplicación de las normas vigentes para el funcionamiento, regulación y manejo de las Cajas Menores; iii) no motivar ni acreditar la necesidad y urgencia como elemento imprescindible para la realización de avances ordenados; y iv) la mala práctica de la realización de esos giros de la cuenta institucional del departamento a la cuenta personal de quien fungía como Secretario de Hacienda Departamental, Roger Pastor Mosquera Lozano, modus operandi con el cual se facilitó la apropiación de los recursos

estatales en favor de terceros en cuantía de $313/450.000. En cuanto a la responsabilidad del procesado señaló la notoria arbitrariedad y capricho al emitir las 15 resoluciones en cuestión, destacando su formación personal, profesional y la experiencia en el sector estatal, lo cual impide alegar ingenuidad o ignorancia en el manejo de los dineros públicos; Página 8 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 además por su calidad de Gobernador y ordenador del gasto, surgía la disponibilidad jurídica de los recursos del departamento, de manera que, a sabiendas de las ostensibles irregularidades que propiciaron el apoderamiento de los recursos, quiso su realización, denotándose asi claramente la conciencia en su actuar delictivo o el dolo en su realización. Para el ente acusador, fue tan clara la intención de menoscabar el erario que todo lo que pudiera significar un obstáculo para tales fines era rápidamente superado, como aconteció con la declaratoria de insubsistencia en septiembre de 2006 de quien laboraba como almacenista Departamental, Milton Moreno, para ser reemplazado por el señor Carrillo Santander, último que dio cuenta del irregular manejo contable que se llevaba en la dependencia bajo su cargo. Concluyó que resultan insulsas las explicaciones dadas por IBARGUEN MOSQUERA de haber recurrido a ese tipo de movimientos financieros para hacer más expedita su gestión administrativa, aunado a que solo reposa póliza que respalda la actividad del Secretario de Hacienda a partir del 30 junio

de 2007, pese a que llevaba 6 meses ejerciendo el cargo, emitiendo las resoluciones de esta naturaleza, sin amparo alguno. Tampoco encontró la Fiscalía prueba que soportara la exculpación ofrecida por el enjuiciado relacionada con la presencia de manos criminales que desaparecieron los documentos anexos que dieron base a la expedición de las Página 9 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 resoluciones y al giro de los dineros, ya que hubo una exhaustiva búsqueda por parte del C.T.I. con resultado negativo, además, no se tuvo conocimiento de alguna denuncia o investigación adelantada con el fin de establecer la pérdida, extravío o incineración de los documentos que se echan de menos. Consideró así que la autenticidad de la firma del señor JULIO IBARGUEN MOSQUERA en cada una de las resoluciones está acreditada con el resultado del dictamen grafológico realizado hbasado en los cuestionamientos efectuados por el acusado desde el inicio de la investigación!!. 3.4.2. Ministerio Público Solicitó condenar al procesado al estar acreditada la materialidad del ilícito de peculado por apropiación en favor de terceros y su responsabilidad penal como quedó establecido en la resolución de acusación. Recalcó que no se hallaron los soportes para establecer que los dineros girados como avances efectuados irregularmente a través de las 15 resoluciones, a nombre del Secretario de Hacienda Departamental, Roger Pastor Mosquera, fueron destinados a cada uno de los propósitos

allí indicados. 11 Minuto 1:14:19 de la audiencia adelantada el 1% de diciembre de 2021. Página 10 de 51 Radicación 00332

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Ademaás, no hay prueba de que IBARGUEN MOSQUERA para el momento de la ejecución del ilícito careciera de la capacidad de comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa comprensión, como tampoco que hubiera realizado la conducta al amparo de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad, consagradas en el articulo 32 del Código Penal. Concluyó así que el procesado actuó de manera dolosa por cuanto conocía los hechos constitutivos de la infracción que se le imputa y de manera libre, consciente y deliberada encaminó su voluntad para la realización del citado concurso delictual!?. 3.4.3. Parte civil La apoderada de la Gobernación del Chocó manifestó que se ratificaba de los argumentos esbozados en la demanda de constitución de parte civil, pues lo pretendido por el ente territorial es la emisión de sentencia condenatoria en contra de JULIO IBARGUEN MOSQUERA, y como consecuencia de ello, que se le condene al pago de los perjuicios materiales, conforme a lo probado dentro de la actuación!S. 3.4.4. Procesado Aseguró que siempre ha sido respetuoso de la ley, como tal, no ha ejecutado algún hecho delictivo en contra del erario 12 Minuto 1:35:22 de la audiencia adelantada el 1% de diciembre de 2021. 13 Minuto 1:44:36 de la audiencia adelantada el 1 de diciembre de 2021.

Página 11 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 departamental del Chocoó, a cambio, su forma de actuar le ha generado muchas enemistades, pues incluso el Gobernador que lo sucedió en el cargo se dedicó a perseguirlo y a denunciarlo, más que a gobernar. Resaltó que en el presente caso no se han tenido en cuenta los siguientes aspectos: 1) la Gobernación del Chocó se había acogido a la ley de restructuración de pasivos: 11) los archivos del Departamento fueros desmembrados; 1ti) las pólizas sí existieron; y iv); las resoluciones en cuestión no tenían relación con la Caja Menor de la Secretaria de Educación sino con las necesidades y circunstancias de no poder resolver de una manera ordinaria lo que necesitaban las instituciones educativas. Insistió en que nunca malgastó el dinero del ente territorial y que el hecho de haber sido gobernador lo único que le ha causado son problemas de carácter económico!. 3.4.5. Defensor Pidió dictar sentencia absolutoria en favor de su asistido al considerar que el material probatorio no arroja el convencimiento de la materialidad de la conducta ni de su responsabilidad, debiéndose así aplicar los artículos 7 y 232 de la Ley 600 de 2000. Que fue de conocimiento público que la Gobernación del 14 Minuto 1:46:12 de la audiencia adelantada el 1 de diciembre de 2021. Página 12 de 51 Radicación 00332

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Ley 600 de 2000 Chocó, del año 2001 al año 2007 fue sometida al régimen de la Ley 550 de 1999 en virtud de un proceso de reestructuración de pasivos, lo cual conllevó a que diferentes jueces ordenaran el embargo y secuestro de los dineros que tenía el Departamento en sus cuentas bancarias, por ello, la necesidad y urgencia de recurrir a procedimientos legales para evitar que los recursos fueran objeto de esas medidas arbitrarias a fin de evitar la paralización de la función pública del ente territorial. Que dicha situación motivó a utilizar ese modelo para suplir las necesidades del departamento, de ahí que las 15 resoluciones del año 2007, que el procesado no ha negado haber suscrito, estaban soportadas en la Resolución 002 de 1997 emanada del Ministerio de Hacienda, el cual en su artículo 16 permitía que se anticipara dinero (avances) a los funcionarios de los órganos a los que se refiere el acto administrativo, entre ellos, a los Secretarios de Hacienda, como en este caso, con el objeto de satisfacer erogaciones urgentes. Indicó que los avances se debieron garantizar a través de pólizas, las cuales sí existieron, tal como lo indicó la misma Fiscalía, además, la Contraloría General de la República vigiló estas operaciones y no hizo algún reparo al manejo que se le estaba dando a los referidos avances para el año 2007, actuar que se encontraba cobijado por la presunción de legalidad. Refirió que no puede perderse de vista que en cada Página 13 de 51 Radicación 00332

JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 resolución se indicó que los dineros fueron librados de las Cuentas del Sistema General de Participaciones, por lo tanto, carece de fundamento la teoría de haber utilizado la Caja Menor de la Secretaría de Educación Departamental para esos fines, pues el Gobernador acudió a la figura de “avances” que desde el año 1997 era viable para afrontar problemas tan graves como los relacionados con la Ley 550, los procesos laborales y administrativos, entre otros. Adujo que en los informes de policia judicial 945771 y 73095, y en el contable 10136128, se dejó constancia de lo voluminoso y desordenado del archivo departamental, resaltando incluso el testimonio del almacenista, quien dio cuenta que el Gobernador que sucedió a IBARGUEN MOSQUERA mandó a quemar algunos archivos. También señaló que dichos avances no fueron hechos arbitrariamente, sino en cumplimiento de un deber legal como lo consagran los artículos 3 y 32 del Código Penal, lo cual exoneraría de responsabilidad penal al enjuiciado, quien solo buscó no paralizar la función pública en el Departamento. Paralelamente, adujo que en el proceso de reestructuración dificilmente IBARGUEN MOSQUERA podría tener el control directo y efectivo del manejo y utilización de los recursos en atención a la división funcional, por lo tanto, si no se tenía el dominio sobre esos actos supuestamente delictivos de las 15 resoluciones, tampoco se podriía predicar su responsabilidad, más cuando ni siquiera se determinó Página 14 de 51

Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 quién se apropió y de qué, pues el dinero llegó a una cuenta de Pastor Mosquera, pero también hay testigos que refieren que existieron los soportes y se cumplieron los fines por los cuales fueron expedidas tales resoluciones. Para el defensor, en el peor de los casos se podria indicar que el Gobernador no fue diligente en la supervisión, lo cual estructuraría un delito de peculado culposo, pero como fue llamado a juicio por el referido tipo penal en la modalidad dolosa, dicha situación no es modificable so pena de afectar el debido proceso y el derecho de defensa!>.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia De conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, el cual modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de este asunto y emitir sentencia, pues si bien el señor JULIO IBARGUEN MOSQUERA, ya no ostenta la condición de Gobernador del Chocó, las conductas descritas en la resolución de acusación emitida en su contra por la Fiscalía General de la Nación tienen relación con las funciones que desarrolló al frente de ese ente territorial.

Al respecto, se cuenta con copia del acta de posesión 001 15 Minuto 1:57:57 de la audiencia adelantada el 1% de diciembre de 2021. Página 15 de 51 Radicación 00332

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del 1% de enero de 200415, y el certificado GDCH-07-02-100223, por medio del cual la Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Chocó, dio cuenta que IBARGUEN MOSQUERA prestó sus servicios del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007, como gobernador de dicha entidad territorial!7, todo lo cual ratifica la competencia de esta Sala en sede de juzgamiento. 4.2 Requisitos para condenar El inciso 2 del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 exige para emitir condena que los medios de convicción legal, regular y oportunamente allegados a la actuación permitan arribar a la certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad atribuible al procesado. A su turno, el artículo 234 del mismo estatuto procesal señala que el ejercicio de la función jurisdiccional tiene como fin último determinar la verdad real de lo acontecido, para lo cual el funcionario judicial averiguará las circunstancias demostrativas de la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado, así como las que tiendan a demostrar su inocencia. Los citados mandatos se erigen en garantía del cabal cumplimiento del principio universal de presunción de 16 Folio 7 del cuaderno anexo original No. 2. 17 Folio 8 C.O. del cuaderno anexo original No. 2. Página 16 de 51 Radicación 00332

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Ley 600 de 2000 inocencial8, como límite real y efectivo al poder punitivo del Estado, en el que recae la carga procesal de desvirtuarla, de ahí que el inciso 2 del artiículo 7% de la Ley 600 de 2000, disponga que toda duda debe resolverse en favor del procesado, expresión legal del principio universal in dubio pro reo, conforme con el cual, cuando el juez no alcanza el grado de conocimiento exigido para condenar, emerge ineludible la absolución del procesado. Esa presunción de inocencia resulta violentada cuando la declaración de responsabilidad penal del procesado no se decanta en las pruebas allegadas, o su valoración no consulta los postulados de la sana crítica. Y aunque tal presunción puede derruirse mediante prueba de cargo que acredite la ocurrencia fáctica de la conducta y su compromiso en la misma, tiene su realización plena en el principio de resolución de duda cuando, al no mediar la certeza se genera un grado de conocimiento de incertidumbre, imponiéndose, por ende, la absolución. Por eso, con miras a determinar si en el presente asunto se encuentran reunidos o no los presupuestos para proferir sentencia de carácter condenatorio, la Sala Especial analizará cada una de las conductas endilgadas al otrora Gobernador JULIO IBARGUEN MOSQUERA para verificar si las mismas se adecuan a la descripción típica del punible por el que se le acusó, y si devienen en antijurídicas y culpables, 18 Establecido como garantía fundamental en el artículo 29, inciso 4 de la Constitución Política, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11.1), el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14.2) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Art. 8.2), entre otros Instrumentos Internacionales, y desarrollado también legalmente en el artículo 7 de la Ley 600 de 2000. Página 17 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 a fin de predicar o no su responsabilidad en ellas. Como se precisó en el aspecto fáctico, a pesar de que la presente investigación se adelantó por los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, basados en que JULIO IBARGUEN MOSQUERA en su calidad de Gobernador del Chocó, suscribió 15 resoluciones que contrariaron el ordenamiento jurídico y con varias de ellas se facilitó que el entonces Secretario de Hacienda Departamental Roger Pastor Mosquera Lozano se apropiara de dinero del Departamento, como en la calificación sumarial se declaró la extinción de la acción penal ante la prescripción de la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción, la atención del fallo se centrará Única y exclusivamente en las resoluciones de las cuales se predicó la posible afectación de los caudales públicos. En efecto, en la acusación el ilícito de peculado por apropiación a favor de terceros se centró solo en cuatro resoluciones emitidas por el procesado que corresponden a la 1867, 2273, 2276 y 2277, todas del 2007, por cuanto no se adjuntaron soportes que dieran cuenta de la adecuada

utilización de los recursos. Por eso, pese a que la Fiscalía en sus alegaciones ha señalado las 15 resoluciones objeto de investigación y ha totalizado con ellas el valor de lo apropiado en $313'450.000, y el defensor también se ha referido a los 15 actos administrativos, la Sala acotará el estudio a las aludidas Página 18 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 cuatro resoluciones en claro cumplimiento del principio de congruencia, según el cual, solo se puede condenar a una persona por los cargos que claramente le hayan sido formulados en la resolución de acusación, sin que sea dable incluir conductas o circunstancias que no hayan sido abordadas en la acusación, muy a pesar de que se ¡ . s | encuentren probadas en el diligenciamiento. | - 4.3 Del delito de peculado por apropiación 4.3.1 Del tipo objetivo El artículo 397 del Código Penal lo consagra en los siguientes términos: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incumirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”. Página 19 de 51 Radicación 00332

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Se precisa que no es dable tener en cuenta el aumento punitivo contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues esta normativa solo rige para las conductas perpetradas a partir del 1 de enero de 2005 y según la implementación gradual del sistema acusatorio en los diferentes distritos judiciales, contemplada en el artículo 553 de la Ley 906 de 2004, en Quibdó entró a operar el 1 de enero de 2008, en tanto que los hechos ocurrieron en el año 2007 antes de que entrara en rigor alli tal sistema. Ahora, para la estructuración del referido ilicito penal se requiere: 1) un sujeto activo calificado -servidor público-; ii) la competencia funcional o material para disponer de los recursos; iii) la apropiación, en provecho propio o de un tercero, de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos parafiscales, o

de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. La relación entre el servidor público y los bienes oficiales puede ser material o jurídica. La disponibilidad material conforme lo ha señalado la Sala Penal de esta Corporación se asimila a la simple constatación empirica de poder usar o manipular el objeto, mientras que en lo que se refiere a la disponibilidad jurídica se requiere llevar a cabo un proceso de abstracción en virtud del cual se analiza el Página 20 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 dominio que el agente tiene sobre dichos bienes!”. Tal disponibilidad, como ha hecho énfasis la jurisprudencia, se predica de los servidores públicos frente a los bienes oficiales y está vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales, que, por razón de sus competencias, los hace garantes de los recursos públicos?o. Sobre el acto de apropiación puede ocurrir, entonces, que este sea o bien consecuencia de la disponibilidad directa de los recursos, o por el ejercicio de un deber funcional que faculta al servidor público para decidir sobre el destino de los bienes públicos. Esta acción puede constatarse cuando se dispone del bien como si fuera propio o se incorpora al patrimonio personal o al de un tercero, con la consecuente sustracción de dicho bien del patrimonio del sujeto pasivo. En cuanto al momento consumativo de este delito debe resaltarse que se trata de una conducta punible de ejecución instantánea que se consuma cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado”!,

en provecho suyo o de un tercero. Como lo ha reiterado la Sala de Casación de la Corte, además, «el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público»”. 19 CSJ SCP SP4490-2018, 10 oct. 2018, Rad. 52269, CSJ SCP SP2339-2020, 1 Jul. 2020, Rad. 51444. 20 CSJ SCP SP4490-2018, 10 oct. 2018, Rad. 52269. 21 CJS SP18532-2017, 8 Nov. 2017, Rad. 43263. 22 CJS SP18532-2017, 8 Nov. 2017, Rad. 43263. Página 21 de 51 Radicación 00332 JULIO IBARGUEN MOSQUERA Ley 600 de 2000 4.3.2 Tipo subjetivo Es una conducta esencialmente dolosa, por lo mismo