CSJ - Sentencia SEP00061-2021(48148)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente SEP-00061 -2021 Radicación No. 48148 Aprobado mediante acta No. 32 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Finalizada la audiencia de juzgamiento, procede la Sala a dictar el fallo de primera instancia dentro de la causa seguida contra los ex-Gobernadores del Departamento de Putumayo, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ y CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, quienes fueron acusados por la Fiscalía General de la Nación de ser presuntos autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, tipificados, en su orden, en los articulos 410 y 397 del Código Penal, cometidos en el ejercicio del cargo. Página 1 de 136 ! Primera instancia 48148

IVAN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS.

IDENTIDAD DE LOS PROCESADOS IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, identificado con la cédula de ciudadanía 10.533.622 de Popayán, nacido el 6 de enero de 1959 en Popayán, edad actual 62 años, hijo de Victor Isaías Guerrero Urrutia y Moralba Guevara de Guerrero, casado con Graciela Diíaz Castro, padre de un hijo, profesión médico-cirujano, especialista en gerencia de

servicios de salud, licenciado en biología, reside en Popayán. ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 7.451.470 de Barranquilla, nacido el 21 de octubre de 1949 en Magangué (Bolivar), edad actual 71 años, hijo de Luis Eduardo Díaz y Enriqueta Sánchez, estado civil unión libre con Irma Moreno Chávez, padre de Yaddi Ángela, Nurys Natalia y William Armando Diaz Chamorro, hijos de su primer matrimonio, licenciado en matemáticas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, reside en Mocoa. CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, identificado con la cédula de ciudadanía 18.152.398 de Valle del Guamuez, nacido el 11 de febrero de 1963 en Mocoa, edad actual 58 años, hijo de Miguel Antonio Palacios y Rosalba Palacio, estado civil casado con Sonia Aracely Calderón Portilla, padre de un hijo, de profesión politólogo, reside en Mocoa. Página 2 de 136 Primera instancia 48148

IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS.

HECHOS Los hechos materia de esta causa criminal se refieren al trámite, celebración, cesión y liquidación del Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001 suscrito entre el Departamento de Putumayo y la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Limitada -—COMENTEcuyo objeto consistió en la remodelación, ampliación y dotación de la ESE Hospital Pio XII de Colón, Putumayo.

El convenio fue suscrito por ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ en calidad de Secretario Delegatario con Funciones de Gobernador del Departamento de Putumayo, designado como tal, por Decreto 00324 de 27 de noviembre de 2001 y Orlando Obregón Sabogal en condición de gerente general de la cooperativa!. Conforme al convenio, el departamento para garantizar los principios de transparencia y selección objetiva, agotó previamente un proceso de convocatoria a tres cooperativas para celebrar convenio interadministrativo, que fue declarado desierto porque ninguna de las postuladas cumplió con las condiciones técnicas y financieras previstas en los términos de referencia. El convenio fue celebrado por contratación directa con base en el numeral 1, literal c), artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 7 del Decreto 855 de ! Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001 a folios 30 y ss. c.1 Fiscalía. Página 3 de 136 ! Primera instancia 48148 IVAN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. 1994, por tratarse la cooperativa de una entidad estatal que no actúa como intermediaria, sino como ejecutante directa del objeto de los contratos. Para los fines de la contratación directa el Gobernador asumió los conceptos jurídicos de los abogados Guillermo Antonio López y Edgar Ortega Delgado que le dieron viabilidad a esta forma de contratación, declarándolos parte integral del convenio. El valor del convenio para todos los efectos legales y fiscales se fijó en la suma de $2.416.905.040. El 50% se

canceló al perfeccionamiento y legalización del mismo, y el 50% restante en actas parciales luego de superar el 60% de la ejecución de la obra. Dentro de las obligaciones de la contratista se estipuló que desarrollaría directamente el objeto del contrato y avisaría oportunamente al departamento de las situaciones previsibles que pudieran afectar el equilibrio económico del convenio. Con ocasión de la ejecución del convenio además del 50% del anticipo? de $1.208.452.520, el departamento efectuó cinco pagos parciales a la Cooperativa COMENTE, que constan en sendas actas, por valores de: $166.947.294,50; $242.838.138,21; $54.374.130,50; $71.445.078,05 y $202.412.503,78, para un total de $1.946.469.665,04. 2 Cfr. folio 201 c. 1 Fiscalía. 3 Cfr. a folios 202 y ss., ibidem. Página 4 de 136 Primera instancia 48148

IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS.

El 1 de agosto de 2005, CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, a la sazón Gobernador del Departamento de Putumayo, a solicitud de la Cooperativa COMENTE, autorizó su cesión a la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño -COOMNARIÑO LTDA-, en los mismos términos estipulados en el Convenio 032 de 2001. Como sustento de la autorización, además del concepto de viabilidad de la cesión emitido por la Secretaría de Infraestructura Departamental el 28 de julio de 2005, que

afirmó que la cooperativa cesionaria estaba “en calidad de realizar los trabajos encomendados”, se adujo por parte del departamento una serie de suspensiones temporales de la obra y de adiciones en plazo, y la solicitud de cesión de COMENTE, soportada en el acaecimiento de factores ajenos a su voluntad que “potencialmente podrían repercutir en la no culminación del Convenio en las óptimas condiciones que requiere la administración”. Por concepto de la cesión del convenio, COOMNARIÑO recibió cuatro pagos Tparciales de %687528.522.46; $27.901.258,93; $7.675.324,05 y $8.168.905,485. Por Resolución 0276 de 1 de abril de 2008“, con apoyo en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 19953, el Gobernador de la época ante el incumplimiento de la Cooperativa COOMNARIÑO y la renuencia de la cesionaria a atender los requerimientos de la administración, dispuso la liquidación unilateral del Convenio Interadministrativo 032 por 4 Cfr. Autorización Cesión del Convenio a folios 198 y ss. del c. núm. 1 Fiscalía. 5 Cfr. Resolución 0276 de 1 de abril de 2008 a folio 50 c. núm. 2 Fiscalia. 5 Cfr. Resolución 0276 ibidem. Página 5 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. vencimiento del plazo y de las prórrogas otorgadas por la gobernación para su ejecución. Sumado el valor total pagado, incluido el anticipo y

restado el monto de lo ejecutado arrojó una diferencia a reintegrar de $305404.110.62 a favor del departamento y a cargo de COOMNARIÑO. ACTUACIÓN PROCESAL Dieron inicio a esta actuación las presuntas irregularidades advertidas por el informe de Policía Judicial 7086 de 29 de septiembre de 20047, luego de revisar la documentación relacionada con el Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001, suscrito entre el Departamento de Putumayo y la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales -COMENTE-. Por resolución de 18 de junio de 2008, el despacho del Fiscal General dispuso apertura de investigación previa, ordenó la práctica de algunas pruebas y las versiones libres de los imputados ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ y CARLOS

ALBERTO PALACIOS PALACIO.

Luego de adelantar la investigación previa, el 21 de febrero de 2014, el Fiscal Delegado ante la Corte decretó la apertura de instrucción en contra de IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ y CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, a la sazón 7 Cfr. Folio 2 del c. o. 1 de la Fiscalía. Página 6 de 136 Primera instancia 48148

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Gobernadores del Departamento de Putumayo, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, a quienes vinculó a través de indagatoria. El 19 de septiembre de 2014, la Fiscalía Delegada, pese

a reunir los requisitos sustanciales, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los indagados por considerar innecesaria la detención preventiva desde el punto de vista de sus fines. Con resolución de 16 de febrero de 2015, la Fiscalía Delegada ordenó el cierre de la investigación y mediante proveido de 3 de marzo de 2016, profirió resolución de acusación en contra de los procesados por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros. RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN Una vez verificada la competencia y la calidad de servidores públicos de los encartados, comenzó la Fiscalía por destacar que el fundamento constitucional de la responsabilidad penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales tiene su génesis en los postulados del artículo 209 constitucional, que adscribe la función administrativa al servicio de los intereses generales basada en principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Página 7 de 136 Primera instancia 48148

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Citando jurisprudencia de la Corte$, destacó las tres fases o formas alternativas de comisión de esta conducta: incumplir los requisitos legales sustanciales en la tramitación de los contratos, la cual abarca todos los pasos que deben observarse hasta su celebración; y, no verificar el cumplimiento de estos al tiempo de su celebración o de su liquidación. En relación con el Convenio Interadministrativo 032 de 2001, cuyo objeto fue la remodelación y ampliación de la ESE

Hospital Pío XII de Colón, puso de relieve la “convocatoria a proceso licitatorio” declarada desierta con antelación al proceso de contratación directa porque ninguna de las propuestas cumplió con los requerimientos exigidos. Sin embargo, el procesado GUERRERO GUEVARA, no convocó a una “nueva licitación” y en su lugar optó por contratar directamente con la Cooperativa COMENTE LTDA., mediante la figura del convenio interadministrativo con supuesto sustento en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, suscrito finalmente por ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, en calidad de Secretario Delegatario encargado con funciones de Gobernador del Departamento de Putumayo”, que dada la ausencia de planeación y correcta selección incumplió con el objeto contratado hasta el punto de no concluirse la obra. En consecuencia, se preguntó la Fiscalía: si el propósito era el de efectuar un convenio interadministrativo eficiente 8 CSJ. SP. Rad. 19392 de 18 de diciembre de 2006. í , 9 Cfr. Decreto 00324 de 27 de noviembre de 2001 del Gobernador IVAN GERARDO GUERRERO GUEVARA, a folio 211 c. 0. núm. 1 c. Fiscalía. Página 8 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. ¿cuál fue la razón para que la Cooperat£_iva COMENTE subcontratara a su vez con terceros? Para el ente acusador esta subcontratación devela que la figura de la contratación directa constituyó un recurso para soslayar el proceso licitatorio y dejar en manos de terceros la

ejecución de la obra, en detrimento de la administración pues dicho convenio nació viciado, porque lo contratado no fue la remodelación y ampliación del hospital, sino una nueva construcción aledaña o cercana a las instalaciones a éste, según se puso de presente en el informe de policía judicial 759276 de 21 de marzo de 2013. A partir del cambio del objeto contractual se puede afirmar entonces que se quebrantaron tanto el citado artículo 209 constitucional, como los principios de responsabilidad, planeación, transparencia y selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993, como presupuestos esenciales de los contratos estatales. De este modo, se hacen también patentes la intención encauzada a contratar de manera directa pasando por alto el proceso licitatorio y la voluntad de transgredir la normatividad aplicable, máxime cuando la cooperativa no contaba con la capacidad requerida para ejecutar el objeto convenido y hubo de acudir a terceros para cumplir con él. L En el año 2005, el entonces Gobernador PALACIOS PALACIO, no obstante encontrar la obra inconclusa y con varias suspensiones, “con observancia en el incumplimiento de los requisitos de sus antecesores” en vez de revertir las cosas Página 9 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. declarando el siniestro del conv¿nio y tomar las acciones para liquidarlo en los términos def_jlos articulos 60 y 61 de la referida Ley 80, autorizó su cesión a la Cooperativa COOMNARIÑO, que tampoco cumplió con el objeto

contractual. La liquidación finalmente se produjo el 1 de abril de 2008 por resolución 0276 de la fecha. Para la Fiscalía la existencia del Acta del Consejo de Gobierno 005 de agosto de 1998 que traslada la competencia de las fases precontractual, contractual y poscontractual, no justifica que la ejecución de la obra superara ampliamente los 18 meses inicialmente convenidos, cuando era indudable la imposibilidad de su cumplimiento por el cambio del objeto inicialmente acordado de remodelación y ampliación por construcción, según se concluye en el Informe de Policia Judicial 29008 de 20 de agosto de 2014. Aunque los sindicados han intentado trasladar la responsabilidad a terceros, a la Fiscalía esto le resulta inadmisible frente al deber objetivo de cuidado que les era exigible y, por lo mismo, no pueden eludir su compromiso jurídico y pretender que se admita que no debieron ejercer ningún tipo de control, conclusión que apoya en un pronunciamiento de la Corte de 21 de junio de 2010, radicado 30677, que impone al operador contractual la obligación de supervigilar los distintos trámites de contratación independientemente de que las funciones previas a la celebración estuvieran asignadas por competencia a otro funcionario conforme al manual de funciones. Página 10 de 136 Primera instancia 48148

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En la formalización del convénio se quebrantó el cumplimiento del principio de selección objetiva al proceder a contratar directamente con la Cooperativa COMENTE con el argumento de que los otros proponentes no tenían requisitos,

entidad que finalmente tuvo que subcontratar, evidenciando su falta de idoneidad para cumplir con la ejecución del objeto. Del mismo modo, aunque sin decir por qué, afirmó que se transgredió el principio de planeación y destacó su importancia con un aparte de una sentencia del Consejo de Estado de 1 de diciembre de 2008, de la cual no cita su radicado. La conclusión acerca de la antijuridicidad material que, según dijo, “cobija a todos y cada uno de los intervinientes en las fases contractuales”, la soporta en un pronunciamiento de la Cortel0 que sostiene que el núcleo de aquella está constituido por la inobservancia de los principios de transparencia e imparcialidad. En consecuencia, atribuyó a los tres procesados la presunta autoría y responsabilidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque actuaron a sabiendas de la ilegalidad de la contratación y con el ánimo punible de defraudar la administración pública. A continuación, abordó el estudio del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros que imputó a los sindicados en cuantía de $1.295.393.924 con apoyo en los distintos informes de policía judicial. 10 CSJ. SP. Rad. 30677 de 21 de junio de 2010. Página 11 de 136 Primera instancia 48148

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En especial, destacó las observaciones de la contadora pública del grupo de policía judicial de aforados constitucionales del informe de 29 de agosto de 2014, y en particular aquella referida a que la remodelación y ampliación

del hospital fue en realidad una nueva construcción ubicada en la parte posterior del antiguo hospital. De dicho informe dedujo que la relación costo-beneficio no se cumplió, hecho que se vislumbró desde la etapa de planeación pues no se contó con los estudios necesarios para ejecutar una obra de tal magnitud. Si se hubiera respetado el objeto primigenio de remodelación y ampliación, la obra se hubiera concluido en un cien por ciento y el presupuesto asignado habría sido suficiente. Los costos y el valor finalmente ejecutado le permitieron concluir que el faltante por ejecutar fue de $1.295.393.924.80 del total de la suma destinada ¡inicialmente Ade $2.416.905.040 “que se suponía costaría la construcción total del hospital”, es decir, un equivalente aproximado al 60 por ciento de la obra. Con base en lo expuestoé estimó reunidos los elementos probatorios sulficientes para acreditar la existencia de apropiación de dineros del departamento por parte de terceros por valor de $1.295.393.924.80 como resultado de la celebración y ejecución del Conízenio Interadministrativo 032 de 2001. Es palmario el desmedro del erario, adujo, ya que emplearon como salida la contratación directa soslayando el Página 12 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. proceso de licitación, y apoyados fraudulentamente en la figura del convenio interadministrativo concertaron con una entidad sin la capacidad técnica suficiente para ejecutar directamente el objeto, que condujo no solo al incumplimiento sino a la pérdida de $1.295.393.924.80 que terminaron en

poder de los subcontratistas. Por su parte el Gobernador PALACIOS PALACIO, a pesar de la situación por la que atravesaba la ejecución del convenio optó por autorizar su cesión a la Cooperativa COOMNARIÑO, habiéndose ya consumado el daño patrimonial por cuanto el plazo de 18 meses se había superado ampliamente, toda vez que la cesión fue suscrita el 1 de agosto de 2005, es decir, tres años y ocho meses después, por lo que estimó patente la imposibilidad legal para subcontratar. Todo esto hizo más gravosa la situación “y bajo esa dolosa aquiescencia el quebranto patrimonial llegó a la suma antes descrita”, resultado atribuible no solo a quienes intervinieron en las fases precontractual y contractual, sino en la etapa de ejecución con las consecuencias ya descritas que finalmente condujeron a su terminación unilateral. Así, los procesados consintieron dolosamente que terceros se apoderaran de recursos del departamento, porque cada uno de ellos en las efapas en las que intervinieron sabían y conocían la modalidad de contratación aplicable, empero, la eludieron. IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, estuvo al tanto de los antecedentes de la contratación y asintió en acudir a Página 13 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. un convenio interadministrativo para eludir la licitación “y así poder lograr la entrega de dineros a terceros sin ningún tipo de capacidad e idoneidad para la realización de la obra”. ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, tenía la obligación de

verificar el cumplimiento de los requisitos esenciales del convenio previos a su suscripción de tal forma que ante alguna anormalidad debió inhibirse de celebrarlo, dada, además, su condición de ordenador del gasto. Respecto de CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, sus descargos lejos de exculparlo constituyen indicios de su accionar doloso, por cuanto dentro de las obligaciones legales y constitucionales de ordenador del gasto y representante legal del departamento están las de vigilar, supervisar y verificar el cumplimiento de los requisitos legales antes de la formalización de la cesión. Como corolario, atribuyó también a los procesados la presunta autoría y responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantia. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE El 21 de noviembre de 20146, la Sala de Casación Penal llevó a cabo la audiencia preparatoria en donde negó las nulidades propuestas por el defensor de GUERRERO GUEVARA y algunas pruebas pedidas por la defensa de DÍAZ Página 14 de 136 Primera instancia 48148

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SÁNCHEZ, y decretó la práctica de varios testimonios y el recaudo de diversos documentos!!.: La audiencia pública se llevó a cabo en varias sesiones, su sintesis es la siguiente: AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Intervención de la Fiscal 9 Delegada ante la Corte Para sustentar su anunciada petición de condena, empezó por precisar que los hechos relevantes se enmarcan dentro de la actuación cumplida por los procesados en

calidad de Gobernadores del Departamento de Putumayo en ejercicio de la función contractual, y en especial respecto del convenio 032 de 4 de diciembre de 2001 que años después, el 1 de agosto de 2005, con autorización de la gobernación fue cedido por la contratista'a la Cooperativa de Municipios de

Nariño -COOMNARIÑO LIDA-.

En referencia al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, explicó que el trámite y la celebración del convenio se adelantaron durante la gestión del Gobernador IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, a partir de la presentación del proyecto de inversión a la Comisión Nacional de Regalías. La suscripción del convenio estuvo a cargo de ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, en calidad de secretario delegatario con funcionesn fíe Gobernador designado por Decreto 324 de 27 de novierhbre de 2001, por consiguiente, 11 Cfr. CSJ. AP. 7920-2016 de 18 de noviembre de 2016 a folio 180 y ss., c. 0. 1 de la Corte. ' 8l Página 15 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. en su contra se procede por 1a conducta de celebración de contrato sin verificar el cumphm1€nto de los requisitos legales. £ IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, suscribió el contrato modificatorio 01 del convenio, en tanto que CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO firmó el modificatorio 02 y autorizó la cesión del contrato, actos que relaciona con la

celebración misma del convenio debido a su trascendencia respecto del objeto y las partes. Las irregularidades en el trámite se evidencian por el incumplimiento de los requisitos de los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, relacionados con las mnecesidades de seleccionar al contratista por licitación pública y realizar estudios, diseños, análisis de costos que garantizaran una debida planeación y una correcta ejecución de los recursos. No obstante, la gobernación optó por una convocatoria a cooperativas que finalmente fue declarada desierta. Agotado este trámite, dispuso celebrar el convenio directamente con la Cooperativa COMENTE, entidad que no tenía la capacidad instalada para cumplir el objeto del contrato, por tanto, quebrantó de esta manera los principios de transparencia, economia y responsabilidad. La Fiscalía pudo demostrar cómo la falta de idoneidad de la contratista y la carencia de estudios de planeación condujeron al incumplimiento del objeto de contrato y, por contera, a la vulneración del principio de economíia. Página 16 de 136 Primera instancia 48148

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En consecuencia, las irregularidades en la celebración del convenio se presentaron por la no verificación del cumplimiento de los requisitos previos y por la indefinición del objeto del mismo. El informe 759276 pudo establecer una modificación en el objeto convenido, pues en realidad se ejecutó una obra nueva que tuvo lugar en el lote contiguo a las instalaciones del hospital a remodelar, situación que afectó la capacidad de ejecución y alcance de la inversión porque los recursos destinados que eran suficientes para la remodelación y

ampliación resultaron insuficientes Xpara la 1«Ñnueva construcción, lo que significó el sacrificio del principio de economia. En el curso de la ejecución del convenio se suscribieron dos actos modificatorios por los Cobernadores GUERRERO GUEVARA y PALACIOS PALACIO, en los que se pactaron nuevos ítems y nuevos precios quedando en evidencia no solo la falta de planeación, sino la indeterminación del objeto mismo del convenio. Aunque reconoció que las irregularidades en la ejecución de los contratos se hallan al margen del derecho penal, las mismas ponen al descubierto las falencias de las etapas previas y, en este caso las modificaciones al convenio “trascienden al acto mismo de celebración del contrato”, pues recaen ) sobre el objeto y condiciones del acuerdo. El contenido de las modificaciones le permite afirmar que el convenio original fue modificado en aspectos esenciales Página 17 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. meses después y, por si fuera poco, PALACIOS PALACIO autorizó la cesión del convenio un poco menos de cuatro años después de iniciado. La autorización de la cesión condujo a la Fiscalía a acusar al citado Gobernador como coautor del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, bajo el entendido de que se trata de un acto propio de celebración que se perfecciona con la solemnidad del mismo, según los términos del inciso 1 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con las sentencias del Consejo de Estado, radicados 23088 de 12 de agosto de 2013 y 31619 de 16 de

marzo de 2015, ambas de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Bajo los criterios propuestos en las sentencias indicadas, el Gobernador PALACIOS PALACIO antes de autorizar la cesión, debió efectuar un estudio previo para verificar si el aspirante a cesionario cumplía con las calidades para ejecutar el objeto convenido y no lo hizo. Por el contrario, autorizó cederlo a un nuevo contrati___sjga que no las tenía y soslayó los principios de economia y responsabilidad, al punto de que la cesionaria se apoyó en los m15moo subcontratistas que venian trabajando. Sobre el particular citó (los testimonios del ingeniero Gilberto Torres, en cuanto manifestó que después de trabajar con la contratista se pretendió que continuara como asistente técnico de la cesionaria; y de Mauricio Modesto Zambrano, Gerente de COOMNARIÑO, quieín no obstante reconocer que eran empresas diferentes, aceptó haber asumido la cesión del Página 18 de 136 ! Primera instancia 48148 IVAN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. convenio porque tenía la convicción de que ellos mismos podian sacar adelante la obra. Aunque en las Actas (ie Consejo de «Gobierno Departamental 001 de 9 de enerol_ y 020 de 28 de septiembre, ambas de 2004, se tomó la de¿isión de multar a la firma COMENTE y se puso de presente la posibilidad de liquidar y/o caducar el contrato, el procesado PALACIOS PALACIO dispuso una modificación el 26 de octubre de 2004 y,

posteriormente, autorizó su cesión en agosto de 2005, decisiones directamente adoptadas por él. Para la Fiscalia, las modificaciones al convenio y su cesión revelan que la problemática surgida con la contratación de la interventoria no fue la única y real causa de las suspensiones de la obra, sino la falta de planeación y la deficiente capacidad de la contratista que se hizo aún más evidente en el Acta de Consejo de Gobierno de 21 de octubre de 2004, en la que consta que COMENTE incumplió los cuatro contratos que tenía con la administración. Refiriéndose a los argumentos en defensa de GUERRERO GUEVARA y ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, y en especial al Acta del Consejo de Gobierno 05 de 6 de agosto de 1998, que según se dijo, prueba que el trámite precontractual estaba radicado por delegación en la Secretaria de Infraestructura del Departamento, sostuvo que si bien alli se determina mantener la delegación de los procesos de selección en los secretarios de despacho, ello no enerva el fundamento de la acusación porque la responsabilidad de los procesados deriva de su función de ordenadores del gasto. Página 19 de 136 Primera instancia 48148

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Las actas de evaluación de las propuestas aducidas en defensa de DÍAZ SÁNCHEZ, tampoco permiten infirmar las razones que sustentan la resolución de acusación y, por el contrario, solo ratifican que después de la convocatoria a cooperativas declarada desierta, la administración insistió en contratar con la Cooperativa COMENTE, erigiéndose en una

determinación violatoria del principio de transparencia. Lo que si demuestran las actas es que estos entes no contaban con la capacidad instalada para ejecutar el contrato. Pero, además, el celebrar un convenio interadministrativo con quien a su vez debía subcontratar para ejecutar su objeto, no aseguraba un proceso de selección de subcontratistas que garantizara el cumplimiento de los fines de la administración. Para la Fiscalia la irregularidad recae sobre el modelo de contratación efectuado, pues la selección del contratista debió sujetarse a la licitación pública. Esta circunstancia fue advertida en el concepto jurídico rendido por el abogado Edgar Ortega Delgado quien sostuvo que por la cuantía del proyecto la selección del contratista debía efectuarse por dicha modalidad, y si bien admitió la posibilidad de contratar a través de un convenio interadministrativo con cooperativas públicas, en todo caso la subcontratación debió someterse al estatuto contractual. Lo anterior indica que la administración estaba al tanto del procedimiento a seguir, sin embargo, decidió celebrar directamente el convenio con la Cooperativa COMENTE. Y, además, pese a saber que la contratista no contaba con la capacidad instalada para ejecutar la obra se estipuló que debería hacerlo directamente, lo que significa que tampoco Página 20 de 136 Primera instancia 48148 IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA Y OTROS. acató el concepto jurídico en cuanto a establecer una cláusula que garantizara el cumplimiento del estatuto de contratación en caso de subcontratar. Ambas cooperativas subcontrataron la ejecución de al

menos un porcentaje de la obra y los acusados en cada uno de los momentos en que intervinieron lo consintieron, por tal razón, esgrimir en la minuta del contrato como su sustento legal el concepto del abogado Ortega Delgado “no constituye eximente de responsabilidad”, no solamente porque no se asumió en su integralidad, sino porque no se