CSJ - Sentencia SEP00122-2021(00002)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala Especial de Primera lustancia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente SEP 00122-2021 Radicación 00002 Aprobado mediante acta No. 82 Bogotá, D. C., siete-(07) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Finalizado el juicio adelantado en contra del hoy Representante a la Cámara ERWIN ARIAS BETANCUR, por el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la Sala Especial de Primera Instancia procede a proferir la sentencia que en derecho corresponda. Página 1 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR

EL PROCESADO ERWIN ARIAS BETANCUR, hijo de Otorlina Betancur y Jorge Arias, identificado con la cédula de ciudadanía 8.129.343, nacido en Samaná (Caldas) el 18 de julio de 1984, abogado de profesión, residente en la carrera 11 número 19-61 de La Dorada (Caldas), ejerció como alcalde del último municipio entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 y está actuando como representante a la Cámara por el periodo comprendido entre el 20 de julio de 2018 y el 20 de julio de 2022. LOS HECHOS En su condición de alcalde de La Dorada (Caldas), el 3 de abril de 2012 ERWIN ARIAS BETANCUR celebró con el señor

ÓSCAR JAIME RIVERA RODAS el contrato 03041201 por valor de $26.302.602,50, cuyo objeto fue el suministro de los “insumos necesarios para la cafetería y elementos de aseo para la alcaldía del municipio”. Con posterioridad se estableció que, para ese momento, el señor RIVERA RODAS tenía la condición de servidor público como educador adscrito al departamento de Cundinamarca.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Dado que los hechos investigados se habrían cometido cuando el acusado ejercia como alcalde de La Dorada (Caldas), la Fiscalia de esa región adelantó la investigación bajo los lneamientos de la Ley 906 del 2004.

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ERWIN ARIAS BETANCUR El 1 de marzo de 2016 se realizó la audiencia de imputación (folio 1, cuaderno 1 de la Sala).

2. El 5 de mayo siguiente se radicó escrito de acusación (folio 3, cuaderno 1 de la Sala).

En audiencias celebradas por el Juez Penal del Circuito de La Dorada los días 10 de octubre de 2017 y 24 de enero de 2018 se formuló la acusación (folios 52 y 61, cuaderno 1 de la Sala).

3. Como se acreditó que el señor ARIAS BETANCUR fue elegido Representante a la Cámara para el periodo 2018-2022 y que tomó posesión del cargo el 20 de julio de 2018 (folios 89 y 90, cuaderno 1 de la Sala), el expediente se remitió a la Sala Especial de Primera Instancia a donde llegó el 17 de agoto siguiente (folio

93, cuaderno 1 de la Sala).

4. En providencia del 27 de febrero de 2019 la Sala dispuso adecuar el trámite a los lineamientos de la Ley 600 del 2000 (folio 103, cuaderno 1 de la Sala).

5. Luego de que el procesado fuera escuchado en indagatoria y corrido el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, en auto del 13 de mayo de 2020 (leido en la audiencia preparatoria del 28 siguiente) la Sala se pronunció sobre la práctica de pruebas, admitiendo como tales los elementos que la Fiscalía habiía recaudado en la indagación adelantada por el procedimiento de la Ley 906 del 2004 (folios 174 y 2, cuadernos 1 y 2 de la Sala, respectivamente).

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6. Adelantada la audiencia pública de juzgamiento, la Sala procede a proferir sentencia.

LA ACUSACIÓN El 5 de mayo siguiente se radicó escrito de acusación, mediante el cual, por los hechos arriba relacionados, la Fiscalía acusó a ARIAS BETANCUR como autor del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, descrito en el artículo 408 del Código Penal, por cuanto al celebrar el contrato con quien era servidor público (el contratista), infringió los artículos 8”, literal -f-, de la Ley 80 de 1993 y 127 de la Constitución Política, porque a aquél le estaba prohibido realizar ese trámite con “entidades públicas” (folio 3, cuaderno 1 de la Sala).

PETICIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES Agotado el debate probatorio del juicio, las partes elevaron las siguientes solicitudes: El Ministerio Público Postuló se emita sentencia condenatoria, en tanto la materialidad de la conducta se demostró con los documentos que acreditan que el contrato objeto de juicio fue suscrito por el acusado, como alcalde en ejercicio de La Dorada, con quien para ese momento era un servidor público, en su condición de profesor de una institución educativa departamental, con lo cual se Página 4 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR vulneraron las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en los articulos 127 de la Constitución Política y 8, literal T, de la Ley 80 de 1993. En punto de la responsabilidad, rechaza la excusa defensiva soportada en el principio de confianza, pues no puede escudarse en que en las dependencias encargadas de los trámites previos se revisaran con rigurosidad los documentos, pues antes de firmar el contrato tenia la carga de verificar que se cumplieran las exigencias legales, en tanto el ordenador del gasto tiene el deber de vigilancia sobre lo actuado por sus delegados, luego era carga del acusado constatar si el contratista no estaba incurso en un impedimento, lo que resultaba evidente desde la simple observación, dado que el alcalde era abogado especialista en derecho administrativo. ARIAS BETANCUR estaba llamado a proteger la administración pública; al no hacerlo, contrarió abiertamente el ordenamiento jurídico, pues pasivamente permitió que se emprendiera una contratación violentando el principio de

transparencia; tuvo la oportunidad de comportarse conforme a derecho y no lo hizo, lo cual impone condena. Subsidiariamente, como la defensa alega que el acusado actuó amparado en un error, solicita que, en términos del artículo 32.11 penal, se disminuya la pena a imponer, porque el yerro era vencible dadas las calidades del acusado: abogado con especialización y maestria en derecho público. Página 5 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR La defensa Reclama absolución porque, si bien es claro que se estructura la tipicidad objetiva, no sucede lo mismo con la subjetiva, porque ARIAS BETANCUR desconocía esa situación, pues todos los servidores de la alcaldía que intervinieron en las fases previas de la contratación declararon que desconocian la condición del contratista como docente de una institución pública, sin que se hubiesen percatado de la anotación de la hoja de vida, en tanto se fijaron en las manifestaciones de RIVERA RODAS en varios documentos, enfatizando que lo hacía bajo la gravedad del juramento, respecto de que conocía las causales de incompatibilidad y de inhabilidad y que no estaba incurso en ninguna de ellas, lo cual generaba mayor confianza dado que aportó varios contratos previos con entidades públicas. Estas versiones aparecen corroboradas por los documentos que certifican las manifestaciones del contratista, quien, además, declaró estar convencido de que no estaba inhabilitado, en tanto, en su entender, la condición de docente oficial solo le impedía laborar en dos instituciones públicas de manera simultánea, pero

cuando la Procuraduría le inició investigación y entendió el alcance del impedimento, lo hizo saber a la alcaldía y pidió la liquidación del contrato. Con antelación estaba convencido de que, siendo docente, podía suministrar productos a las entidades, tanto que celebró varios contratos con esos objetivos. Igual, hicieron referencia a que RENSON ROJAS, el denunciante, era opositor político del sindicado, por lo cual refirió asuntos mentirosos como que este era amigo del contratista y Página 6 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR departían juntos (cuando ni siquiera lo conocía) y que la actividad de docente público del contratista era conocida, lo cual no es cierto, porque estaba adscrito, no a La Dorada, ni siquiera al Departamento de Caldas, sino a Puerto Salgar, municipio del departamento de Cundinamarca, lo que tornaba difícil conocer esa situación, Quienes conocieron los hechos son contestes en referir que el acusado no tuvo incidencia alguna en la elección del contratista, que fue escogido por un comité que estaba asesorado por abogados, sin que nadie recibiera insinuación del alcalde, siendo aquellos funcionarios los que cometieron un error pues el contratista estaba inhabilitado, pero incurrieron en el mismo dadas las reiteradas y expresas manifestaciones de RIVERA RODAS de no estar impedido y haber suscrito contratos oficiales con antelación. Lo anterior descarta las interesadas y contradictorias versiones del denunciante, cuya queja no fue espontánea, sino que se la elaboraron ingenieros y abogados, siendo poco creíble su

relato de haber visto juntos al acusado y al contratista, pues, además de ser el único que señala esa circunstancia, no puede precisar los aspectos de esa situación, además de negar su condición de político, opositor al procesado, lo cual es narrado por diversos testigos. Por tanto, es claro que no existe prueba alguna de que se hubiese actuado con dolo, única forma que admite el delito imputado, en atención a lo cual, en últimas, se estructura un Página 7 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR error de tipo invencible acerca de los elementos subjetivos del delito. El acusado Designó como vocero a quien cumple como defensor suplente, profesional que pidió absolución porque no existe prueba del actuar doloso del procesado, esto es, nada indica que obrase con conocimiento y voluntad. Ahora, si se cometió un yerro por omisión, al no cumplirse con el deber de revisar los documentos, ello implicaría un actuar culposo. Los testigos, que avalan al acusado, fueron reclamados por la acusación, no por la defensa. Respecto del señalamiento del Ministerio Público sobre los estudios de postgrado del alcalde, debe decirse que nunca lo fueron en contratación y que los títulos no los había alcanzado en el momento de comisión de los hechos. Tampoco acierta al descartar el principio de confianza, en tanto el administrador, el alcalde, obra en virtud de la desconcentración y la delegación de funciones, pues de lo contrario no se podrían llevar a cabo todas las tareas y, al hacer tal cosa, tiene que confiarse en que

los delegados cumplan las tareas de manera diligente. Eventualmente el acusado y todos quienes intervinieron en la etapa precontractual incurrieron en un yerro, pues si bien en la hoja de vida aparecía la condición actual de profesor del contratista, fueron múltiples los documentos en los que de manera expresa y bajo juramento manifestó no estar incurso Página 8 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR en impedimento alguno, lo que llevó a que se confiara en esas palabras. Por tanto, se incurrió en un error de tipo y estando ausente el dolo no hay lugar a condena. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir sentencia dentro del juicio adelantado en contra de ERWIN ARIAS BETANCUR, pues de conformidad con el numeral 4% del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2018, en ella radica la competencia para juzgar a los miembros del Congreso, lo cual reitera el numeral 7 del artículo 75 de la Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable. Del fallo a proferir

1. A partir del análisis de los elementos probatorios aportados, corresponde concluir si se satisfacen las exigencias del articulo 232 del Código de Procedimiento Penal aplicable, Ley 600 del 2000, esto es, si surge la certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad del acusado, consecuencia de lo cual será emitir sentencia de condena en su contra.

2. Por el contrario, si el análisis integral de las pruebas recaudadas acredita que no se estructuraron los delitos objeto Página 9 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR de acusación y/o que el acusado no es responsable de los mismos, el fallo correspondiente será de absolución.

3. La última determinación igual será adoptada en el supuesto de que esa valoración arroje un estado de incertidumbre insalvable, esto es, que no pueda ser despejado, en tanto el acusado llega al juicio amparado por su derecho fundamental de la presunción de inocencia reglado en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollado por el articulo 7% del estatuto procesal, norma esta rectora, de obligatorio cumplimiento, que prevalece sobre cualquiera otra, debe ser utilizada como fundamento de interpretación (artículo 24) y que lleva inmerso otro derecho superior, cual es el del in dubio pro reo, en virtud del cual toda duda debe ser resuelta en favor del sujeto pasivo de la acción penal.

De la conducta punible juzgada

1. La demostración de la conducta punible, en el grado de certeza exigido para condenar, comporta que se demuestre que es típica, antijuridica y culpable (artículo 9 del Código Penal), entendiéndose por tipicidad que el comportamiento desarrollado por el agente activo se ubique dentro de la descripción que el legislador haga de un tipo penal y que ello suceda de manera inequívoca, expresa y clara respecto de las características básicas estructurales de ese tipo (artículo 10).

2. El comportamiento humano debe recorrer de manera estricta todos los elementos definidos en el correspondiente tipo penal, lo que se corresponde con la tipicidad objetiva.

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3. Pero, a la par, se impone verificar la tipicidad subjetiva, en virtud de la cual la conducta punible debe realizarse con dolo, culpa o preterintención; las dos últimas modalidades de la conducta punible son admisibles únicamente en los casos expresamente señalados en los respectivos delitos (artículo 21); en sentido contrario, cuando el tipo penal no exija una modalidad de conducta punible, se entiende que solo admite el dolo.

En el caso objeto de estudio, la norma que define la conducta punible objeto de acusación no exige de manera expresa la culpa o la preterintención, de tal manera que solo admite el dolo. Y la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización (artículo 22), esto es, obra con dolo cuando pone en movimiento sus esferas cognoscitiva y volitiva: conoce que la conducta a realizar es delictiva y determina su voluntad a su realización.

4. Igual, debe demostrarse que la conducta típica lesione o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por el legislador

(artículo 11), esto es, que sea antijurídica, sin que se estructure ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad previstas en el artiículo 32.

5. La conducta, finalmente, debe realizarse con culpabilidad, quedando “ proscrita toda forma de

responsabilidad objetiva (artículo 12). Página 11 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR La violación del résimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades

1. El artículo 408 del Capítulo Cuarto (De la celebración indebida de contratos”), del Título XV (“Delitos contra la administración pública”), del Libro Segundo del Código Penal

(Ley 599 del 2000), define, tipifica y sanciona el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, objeto de acusación y juzgamiento, en los siguientes términos: “El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de 64 a 216 meses, multa de 66,66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y Junciones públicas de 80 a 216 meses”.

2. De la definición legal surgen como elementos del tipo: El sujeto activo es calificado: servidor público en ejercicio de sus funciones, condición que en términos del artículo 20 del Código Penal ostentan los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. La conducta consiste en intervenir (esto es, participar o actuar en un suceso, un acto o una actividad) en la tramitación (hacer las gestiones necesarias para solucionar un asunto), aprobación

(considerar que algo está bien, darlo por bueno,

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ERWIN ARIAS BETANCUR aceptarilo o expresar conformidad con ello) o celebración (llevar a cabo el acto público) de un contrato. e Que al realizar la conducta se haga con violación de la ley o la Constitución Política en las normas que regulan las inhabilidades o incompatibilidades.

3. Desde el sentido natural de las palabras, por inhabilidad se entiende la situación en que se encuentra la persona que no tiene capacidad legal para hacer una determinada cosa, en tanto que incompatibilidad es la imposibilidad legal de una persona para ejercer una función determinada o dos o más cargos a la vez.

Sobre los elementos de la conducta punible, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha enseñado: “El sujeto activo es cualificado por exigir que un servidor público en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite, aprobación o celebración de un contrato. Podrá serlo quien lo tramita, controla, asesora o firma, es decir, todas las personas partícipes del proceso de contratación... El sujeto pastvo es el Estado, por ser la administración pública la titular del bien jurídico tutelado. El objeto jurídico lo configura el interés del Estado en conservar la transparencia de los funcionarios públicos en el proceso contractual, procurando erradicar la injerencia de intereses particulares ligados a la corrupción administrativa, mantener la imagen, confianza Yy respetabilidad de la administración pública ante la comunidad. El contrato respectivo es el objeto material. Página 13 de 44

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La conducta es compleja porque además de exigir del sujeto agente su intervención en las etapas de trámite, aprobación y/o celebración del contrato, requiere que lo haga con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Participación a cumplir en ejercicio de sus atribuciones, pues no tipifica el delito si el funcionario actúa al margen de ellas. La tramitación alude a la etapa previa de selección del contratista, y a la aprobación y/ o celebración a la instancia recorrida entre el perfeccionamiento y el cumplimiento de los requisitos para su ejecución” (sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 24.606) Desde la normatividad se tiene que el artículo 127 de la Constitución Politica dispone que los “servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas”. La acusación dedujo la infracción de esa norma superior, pero, además, la del literal -fdel artículo 8? de la Ley 80 de 1993, que bajo el título “De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar” ñdetermina que “los servidores públicos” son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con entidades estatales. El caso concreto El tipo obietivo 1, En el caso concreto se tiene que el 3 de abril de 2012 se suscribió el contrato 03041201 por valor de $26.302.602,50, cuyo objeto era el suministro de los insumos para la cafeteria y elementos de aseo para la alcaldía, entre ERWIN ARIAS

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ERWIN ARIAS BETANCUR BETANCUR, cumpliendo como alcalde de La Dorada (Caldas), y ÓSCAR JAIME RIVERA RODAS-ESTABLECIMIENTO COMERCIAL CÓDIGO DE BARRAS (folio 49, cuaderno 3 de anexos).

2. La calidad en que actuó el señor ARIAS BETANCUR aparece acreditada con la constancia de la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que certifica que aquél fue elegido como acalde de La Dorada para el periodo comprendido entre el 1% de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 (folio 78, cuaderno 3 de anexos) y el acta de posesión respectiva de la Notaría del Circuito de esa ciudad (folio 76, cuaderno 3 de anexos), documentos públicos, no cuestionados ni tachados de falsos, de los que deriva incontrastable que para el momento de los hechos el acusado cumplía las condiciones de sujeto activo calificado requeridas en el tipo porque se procede, pues tenía la calidad de servidor público en ejercicio de sus funciones, en desarrollo de las cuales celebró el contrato.

3. Cumplió como contratista el señor ÓSCAR JAIME RIVERA RODAS y de similares documentos públicos no cuestionados surge lo siguiente: Mediante resolución 009246 del 1 de noviembre de 2007 la Secretaria de Educación de Cundinamarca nombró en propiedad al señor RIVERA RODAS como docente (folio 79, cuaderno 3 de anexos), advirtiéndose que el mismo

desempeñaba esa labor, en periodo de prueba, desde el 16 de Página 15 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR enero de 2006 en la Institución Educativa Departamental Puerto Libre de Puerto Salgar, Cundinamarca (folio 82). De tal manera que el contratista era servidor público y esa calidad la ostentaba en el momento en que suscribió el contrato, según surge de la hoja de vida que anexó cuando presentó la propuesta para hacerse al contrato, así como de la certificación expedida por el rector de la institución educativa el 28 de agosto de 2012 (folios 290 y 412, cuaderno 2 de anexos).

4. Sobre el elemento relacionado con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la jurisprudencia tiene dicho; “En cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la normatividad sustantiva actual incluye tanto las de orden legal como constitucional.

Integración que no implica la creación de un nuevo requisito, por cuanto la jurisprudencia y la doctrina de antaño vienen aceptando las de rango superior dentro de las “legales” previstas en el artículo 144 del decreto 100 de 1980... La incompatibilidad se refiere al funcionario y a la posibilidad de actuar como servidor público de forma imparcial, es decir, alejado de cualquier interés particular, en busca del bien común. Las inhabilidades aluden a las circunstancias que comprometen la independencia del funcionario en ejercicio de sus atribuciones impidiéndole obrar, por afectar su capacidad. Se predica de las personas para ejercer u obtener cargos públicos o ejercer derechos civiles o

políticos, e imposibilidad para alguna cosa, por mandato constitucional y legal. Página 16 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR En particular, es la ausencia de aptitud o de una cualidad, calidad o requisito para ser parte de una relación contractual con una entidad estatal por motivos relacionados con los intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales, que exigen su realización con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. La incompatibilidad como la inhabilidad se refieren a la ineptitud o incapacidad para celebrar contratos con el Estado, tanto para quien obra como contratante en representación del Estado, como para quien pretende hacer de contratista en su beneficio o de terceros, en su propia representación o por interpuesta persona. Se configurará este tipo penal, entonces, cuando el servidor público responsable de la contratación permita que el sujeto inhabilitado o incurso en una incompatibilidad participe en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato. El artículo 127 de la Carta en general prohiíbe a los servidores públicos celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. El artículo 8”, literales a y f, de la ley 80 de 1993 estima inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con entidades estatales a las personas inhabilitadas por la Constitución y la ley y, a los servidores públicos. Tiene como propóásito esta prohibición mantener la

pulcritud en la gestión, garantizar la transparencia, moralidad y evitar la corrupción, el favoritismo y, ante todo, el desconocimiento de la selección objetiva... En la descripción del tipo penal estudiado, se debe distinguir el comportamiento del servidor público que a nombre del Estado actúa como contratante, y el del servidor público que directamente o por interpuesta persona obra como contratista. La acción del primero será típica siempre que en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, y la del servidor público que actúa como contratista no se subsumirá directamente en el precepto, sino mediante el Página 17 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR artículo 56 de la ley 80 de 1993, que lo considera obrando en ejercicio de sus funciones” (sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 24.606). Sobe el punto, la prueba documental arriba reseñada demuestra, en grado de certeza, que cuando el señor RIVERA RODAS suscribió como contratista el convenio de suministro aludido, tenía la condición de servidor público en ejercicio, como docente de una institución oficial, contexto dentro del cual infringió el literal -fdel artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que establece que “los servidores públicos” son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con entidades estatales. Por modo que se comprometió cuando estaba incurso en una causal de inhabilidad. Así, al alcalde, como contratante, le estaba prohibido

suscribir el pacto, pues el artículo 127 constitucional dispone que los “servidores públicos no podrán celebrar... contrato alguno con entidades públicas”, expresión amplia que, de necesidad, incluye a una persona natural que tenga la condición de servidor público. Por tanto, el acusado recorrió en su integridad los elementos del tipo penal del artículo 408, en tanto como servidor público en ejercicio de sus funciones intervino en la celebración de un contrato (lo celebró), cuyo otro extremo, el contratista, estaba incurso en una violación al régsimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, específicamente la inhabilidad del artículo 8”, literal -f-, del estatuto de la contratación. Página 18 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR La atribución del resultado 1.En términos del artículo 9% del Código Penal, norma rectora que constituye esencia y orientación del sistema penal, prevalece sobre las demás e informa su interpretación (artículo 13 del mismo estatuto), “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Ese mandato impone, entonces, el deber de valorar si el resultado típico descrito puede y debe serle imputado jurídicamente al acusado, lo que debe resultar del análisis y conclusión de si con su actuar creó un riesgo juridicamente desaprobado para el bien jurídico que tutela el legislador en el artículo 408 penal, o, lo que es lo mismo, si al celebrar el contrato censurado sin observar si el contratista se encontraba inhabilitado o impedido creó un riesgo para la administración

pública.

2. El argumento central de la defensa apunta a que desde el principio de confianza, soportado en que la administración municipal actuaba bajo los conceptos de delegación y desconcentración, el funcionario contratante debia fiarse del trabajo diligente de las dependencias encargadas de los trámites previos, pero, además, de las diversas expresiones escritas y juradas del contratista respecto de conocer aquellas exigencias y no estar incurso en ninguna de ellas.

3. Parcialmente asiste la razón a esa postura, en tanto resulta incontrastable que al jefe del ente territorial le queda fisicamente imposible ejercer por sí mismo todas las Página 19 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR actividades que reclama la administración, de tal forma que la legislación autoriza que acuda a las figuras de la delegación y la desconcentración (artículos 8 y 9, Ley 489 de 1998), a efectos de que, tratándose de procesos contractuales, ellos se desarrollen mediante un trámite conjunto de diferentes órganos, entendiéndose por delegación la posibilidad de que el funcionario transfiera competencias limitadas en sus subordinados, para lo cual debe estar autorizado por la ley y el otorgante puede reasumir esa competencia en cualquier momento. El delegante queda con la carga de ejercer dirección, instrucción y orientación sobre las tareas del delegatario, además de la obligación de estarse informando sobre el trámite. En principio, según el artículo 211 de la Constitución Política, el delegante no responde por las acciones del delegatario, pero es claro que sí lo hará respecto de sus propias

actuaciones u omisiones en relación con aquellos deberes de dirección, orientación, instrucción, seguimiento y control. La desconcentración, por su parte, es la radicación que hace el legislador de competencias y funciones en dependencias u órganos de menor jerarquía de la del ordenador del gasto, contexto dentro del cual, esas cargas se adquieren por la instancia inferior, no en virtud de acto del jefe del ente territorial, sino por mandato legal y aquél las reasume del mismo modo, esto es, por orden de la ley. El superior jerárquico, al igual que en la delegación no responde por los actos del órgano desconcentrado, pero sí por sus deberes de supervisión (confrontar sentencia C-727 del 2000 de la Corte Constitucional). Página 20 de 44

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ERWIN ARIAS BETANCUR El articulo 37 del Decreto 2150 de 1995 subrogó las normas similares de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 679 de 1993, para reiterar el instituto de la delegación, en tanto que el artículo 11 de la Ley 1107 el 2007, determinó que “en ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes