CSJ - Sentencia SEP002-2024(48737)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente SEP 002-2024 Radicación N° 48737

CUI N° 11001020400020160155900

Aprobado mediante acta N° 2 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Culminada la audiencia pública dentro de la presente causa seguida contra el exgobernador del departamento de la Guajira HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, acusado por la Fiscalía General de la Nación como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.), en concurso heterogéneo y sucesivo con peculado por apropiación agravado por la cuantía (art. 397 inc. 2 C.P.), procede la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia a dictar el fallo correspondiente. Página 1 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000

HECHOS Mediante providencia de 7 de septiembre de 2006, el Tribunal Administrativo de la Guajira ordenó la compulsa de

copias ante la Fiscalía General de la Nación, en contra de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, para que se investigara su conducta con ocasión del contrato departamental N° 487 de 2001 por un valor de $2.119.889.561.oo que suscribió en su condición de Gobernador del Departamento de La Guajira con la Unión Temporal CV-ICG Ltda., cuyo objeto era “la construcción de obras para el plan maestro de alcantarillado sanitario de Riohacha, sistemas de tratamiento de aguas residuales y emisario final”. La investigación inició basándose en que la obra fue suspendida en varias oportunidades porque i) no contaba con la licencia ambiental para la construcción; ii) el municipio de Riohacha no había hecho entrega de los terrenos donde se iba a construir el sistema de tratamiento y, iii) no se realizó consulta previa con las comunidades indígenas para evitar que se vieran afectados por el desarrollo del proyecto. Según el ente acusador, dichas circunstancias afectaron los principios de transparencia, planeación y economía consagrados en los artículos 209 de la Constitución Política, 23, 24 y 25 de la Ley 80 de 1993 y el consecuente incremento patrimonial del contratista. Página 2 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737

HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000

IDENTIDAD DEL ACUSADO HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.164.386, expedida en Bogotá D.C., nació el 30 de enero de 1950 en Riohacha (La Guajira), hijo de Alfredo Deluque Panaflet y Remedios Freyle, de 72 años de edad, casado con Denis Zuleta Curvelo, con grado de instrucción universitario, graduado como abogado, con especialización en derecho civil y comercial, de profesión político y abogado, residente en la carrera 2 N° 1-57, urbanización Villa del Mar, casa 9, bloque D de Riohacha (La Guajira).

ANTECEDENTES

1. Actuación procesal 1.1.- Luego de la compulsa de copias ordenada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Judicial de La Guajira, el Despacho del Fiscal General de la Nación emitió resolución de 26 de abril de 2010 en la que dispuso la apertura de la investigación previa contra HERNANDO DAVID DELUQUE

1 FREYLE. 1.2. Una vez practicadas algunas pruebas en la fase preliminar, el 24 de septiembre de 2013 la Unidad de Fiscalías delegada ante la Corte Suprema de Justicia ordenó la apertura de instrucción y dispuso la vinculación de DELUQUE FREYLE2 1 C. 1 fiscalía original, folios 5-7 2 C. 2 fiscalía original, folios 83-85 Página 3 de 90

Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 mediante diligencia de indagatoria, la que fue realizada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Riohacha el 30 de diciembre de 2013. Allí se le comunicaron cargos por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, respecto de los cuales se declaró inocente3. 1.3. Con resolución del 25 de junio de 2015 la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia resolvió la situación jurídica de DELUQUE FREYLE absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento4. 1.4. Mediante resolución del 24 de noviembre de 2015, se declaró cerrada la investigación5. 1.5. El 19 de febrero de 2016 la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia calificó la instrucción con resolución de acusación contra HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso heterogéneo y sucesivo con peculado por apropiación agravado por la cuantía6. 1.6. Contra tal decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de reposición7, cuyo resultado fue la confirmación emitida

el 20 de mayo de 2016, para luego enviar el expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia e iniciar la etapa del juzgamiento8. 3 Ibídem, folios 264-275 4 C. 3 fiscalía original, folios 90-183 5 Ibídem, fiscalía original, folio 267 6 C. 4 fiscalía original, folios 72-180 7 C. 4 fiscalía original, folios 195-215 8 Ibídem, folios 224-238 Página 4 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 1.7. El 25 de agosto de 2016 comenzó a correr el traslado de que trata el art. 400 de la Ley 600 de 2000 a nombre de los sujetos procesales9. 1.8. El 7 de noviembre de 2017 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió las solicitudes probatorias formuladas por la Fiscalía y la defensa en audiencia preparatoria10. 1.9. Con motivo de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el 23 de julio de 2018 se remitió la actuación a esta Sala Especial de Primera Instancia11. 1.10. El 19 de septiembre de 2022 se llevó a cabo la

audiencia pública de juzgamiento, donde se produjeron las alegaciones conclusivas, la Fiscalía reclamó sentencia condenatoria12, representante del Ministerio Público demandó sentencia condenatoria13, mientras que el defensor del procesado solicitó sentencia absolutoria14.

2. La acusación Fue proferida en Resolución de 19 de febrero de 2016, y como se indicó en precedencia, allí se le atribuyó a HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE ser autor responsable de los delitos 9 C. 1 conocimiento original, folio 8 10 Ibídem, folios 32-40 11 Ibídem, folio 289 12 C. 4 conocimiento original, folios 66-85 13 C. 3 conocimiento original, folios 193-198 14 C. 4 conocimiento original, folios 2-65

Página 5 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.) en concurso heterogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía (art. 397 inc. 2º C.P.). Los argumentos del ente acusador para llegar a dicha conclusión, fueron expuestos una vez reseñó las pruebas

allegadas, de concluir su competencia y descartar la causal de nulidad pedida por la defensa, encontró satisfechas las exigencias para acusar por las siguientes irregularidades: La licencia ambiental y la consulta previa a las comunidades indígenas constituía requisito que debía cumplirse antes de contratar, porque se habían emitido resoluciones de la autoridad ambiental según las cuales en los términos de referencia debía establecerse el estudio de impacto ambiental puesto que se involucraba la salubridad pública por el manejo de aguas residuales. Tan necesaria era la licencia que la Corporación Autónoma Regional de la Guajira (en adelante CORPOGUAJIRA), en la Resolución 1262 del 5 de julio de 2000 analizó el tema, incluyendo un estudio técnico del 16 de mayo de ese año que concluyó que para que el Departamento de la Guajira pudiera desarrollar ese proyecto se requería aquel permiso. De igual manera, en la Resolución 1838 del 8 de agosto de 2001 hizo exigencias a la Gobernación para que pudiera adelantar el plan de alcantarillado, sin que dijera que se eximía de la licencia. Página 6 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737

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Ley 600 de 2000 Además, celebrado el contrato, fue necesario decretar suspensiones, entre otras razones, porque no se contaba con la licencia, lo que permite inferir que el acusado ha debido lograr ese permiso antes de suscribir el contrato, aunado a que para ese momento ni siquiera se contaba con el terreno donde se realizarían las obras, todo lo cual implica que se faltó a los principios de planeación, transparencia y economía. Las decisiones del Ministerio del Medio Ambiente y del Tribunal Administrativo corroboraron que era necesario obtener la licencia, además de que no hubo las debidas consultas previas y concertación con las comunidades indígenas, por lo cual se retrotrajo un procedimiento previo que había concedido la licencia ambiental, lo que delata el comportamiento del procesado, que era comprometer recursos oficiales a favor de un tercero que no justificó el empleo del anticipo. Tan cierto es lo anterior, que para el momento de calificarse el mérito del proceso no se había realizado ni siquiera un metro de la obra. La exigencia de la licencia la disponían la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1753 de 1994. La carencia de los terrenos para desarrollar el proyecto quebrantó el contrato porque no podía ejecutarse, pues no se demostró la propiedad de los terrenos en cabeza del municipio y que éste los entregara al departamento para realizar la obra, todo lo cual tipifica el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Página 7 de 90

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Adicionalmente, como con ese contrato ilegal se entregó un anticipo del 50% al contratista, es por ello que el gobernador permitió que este, como tercero, se apropiara de recursos públicos, incurriendo en peculado, porque durante su mandato, por las irregularidades señaladas, no se ejecutó la obra, lo cual causó detrimento, como lo expresa un escrito del politólogo Miguel Ángel Bohórquez, que transcribe en su integridad.

3. Alegatos de conclusión en la audiencia publica Agotado el debate probatorio del juicio, las partes elevaron

las siguientes solicitudes: 3.1.- La Fiscalía Solicita la emisión de sentencia condenatoria en contra de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE en calidad de autor, por los delitos por los que fue acusado, indicando que existen elementos recopilados en la etapa de instrucción como en la de juicio, que acreditan la ejecución de las conductas y la responsabilidad del acusado. Luego de establecida la condición de servidor público de DELUQUE FREYLE, se refiere al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales indicando que bajo la Página 8 de 90

Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 condición de gobernador del departamento de la Guajira, suscribió el contrato 487 de 2001 con la Unión Temporal CV-ICG LTDA, por un valor de $2.119.889.561.oo, desconociendo de manera consciente y voluntaria los principios rectores del proceso contractual, en concreto los de economía, transparencia y responsabilidad, por inobservancia de los deberes de planeación. Señala que al procesado como representante legal del departamento y como ordenador del gasto le correspondía la coordinación de la acción administrativa de la Guajira en forma continua, permanente y autónoma hacia la satisfacción del bien común, con fundamento en los principios de eficacia, eficiencia, economía, celeridad y responsabilidad. Sin embargo, desconoció los requisitos esenciales para la fase previa del negocio contractual, esto es, no contar con la licencia ambiental y los demás aspectos necesarios para la aprobación de la misma, como la participación de las comunidades indígenas mediante consulta previa, lo cual lo respalda con el testimonio de Bielca Pimienta Padilla, quien sostuvo que la Ley 99 de 1993 y su Decreto reglamentario 1753

de 1994 exigían la expedición de la licencia ambiental. De la misma manera la Corporación Autónoma Regional, CORPOGUAJIRA, mediante concepto técnico N° 03.03.102 del 16 de mayo de 2000, indicó que para ejecutar dicha obra se requería la expedición de licencia ambiental, tal como lo manifestó aquella, quien participó en la elaboración de los estudios requeridos para la obtención de ésta. Página 9 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737

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Recalca que se trataba de una obra de gran envergadura, como quiera que no solo estaba involucrada la salubridad pública, al lograr el manejo integral de las aguas residuales del departamento de la Guajira, sino garantizar la protección máxima del medio ambiente, como emisario final de las aguas tratadas, en uno de los afluentes. Manifiesta que eran tan imprescindibles dichos requisitos para el desarrollo del proyecto y del negocio jurídico contractual, que según acta N° 002 del 18 de febrero de 2002, es decir, a solo un mes de haberse dado inicio a la ejecución de las obras objeto del contrato, se suspendieron las actividades, como quiera que CORPOGUAJIRA no había expedido aún la licencia ambiental.

Refiere que, debido a esa cadena de sucesos nefastos, se produjo la demanda de acción popular incoada por la comunidad, ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, que, en providencia del 7 de septiembre de 2005, declaró responsable al Departamento de la Guajira, al municipio de Riohacha, a CORPOGUAJIRA y a la Empresa de Aguas de la Guajira, la cual fue confirmada por el Consejo de Estado el 18 de junio de 2009, revocando solo lo concerniente con la responsabilidad de esta última entidad. De tal magnitud fue el material probatorio allegado que se ordenó la compulsa de copias contra todos los funcionarios que intervinieron en el proceso de contratación. Indica que se acredita el aspecto subjetivo de la tipicidad por cuanto el acusado eludió, de manera consciente y voluntaria y sin justificación atendible, requisitos de su esencia producto de falta de planeación, economía y responsabilidad, al suscribir los Página 10 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 compromisos derivados del negocio jurídico contractual en mención, en el ejercicio de la función administrativa a su cargo, advirtiéndose también acreditada la lesión al bien jurídico

tutelado y la culpabilidad. Con relación al delito de peculado por apropiación, explica que se acreditó que DELUQUE FREYLE en su condición de gobernador de la Guajira, realizó la entrega del anticipo del 50% del valor de la obra contratada, notándose la indiscutible intención de proveer de dineros del erario público a terceros, al ser evidente que la obra a desarrollar no gozaba de viabilidad en su ejecución, como consecuencia de la omisión de los requisitos esenciales del contrato en mención tal como se evidencia en el dictamen pericial elaborado por el politólogo Miguel Ángel Bohórquez y en el informe No. 779299 suscrito por la contadora Myriam Galvis Gómez. Por último, indica que la afectación al bien jurídico es evidente, como resulta serlo a nivel de culpabilidad el reproche, tal como se analizó con relación al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales . 15 3.2.- El Ministerio Público Postuló la emisión de sentencia condenatoria en contra de DELUQUE FREYLE, en calidad de autor de los delitos de contrato 15 C. 4 conocimiento original, folios 6685 Página 11 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737

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Ley 600 de 2000 sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros. Señaló que, con relación al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, existen las pruebas suficientes para acreditar tanto la existencia de la conducta como su tipicidad, teniendo en cuenta que el procesado, en calidad de Gobernador de la Guajira, suscribió el contrato No. 487 del 26 de diciembre de 2001, con la Unión Temporal CV-ICG LTDA, mediante el cual se vulneraron los principios de planeación y economía, previstos en el artículo 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, los cuales exigen que antes de iniciar el procedimiento de selección del contratista o de la firma del contrato, se deben elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos. Lo anterior, porque: “1. La Corporación Autónoma regional de la Guajira no ha expedido aun la licencia ambiental para la construcción y operación del sistema de tratamiento de aguas residuales. 2. El municipio de Riohacha no ha hecho entrega de los terrenos en donde se construirá el sistema de tratamiento y las servidumbres del emisario final”, con lo cual se incurrió en improvisación, en detrimento del patrimonio público, dadas las numerosas suspensiones que impidieron que se cumpliera el objeto contractual. Con relación al primer punto, señala que la Corte Suprema de Justicia, en providencia SP182532-2017 y de conformidad con el artículo 49 de la Ley 99 de 1993 indica que es exigible tramitar

y contar con la aprobación de la licencia ambiental previo a la suscripción del contrato. Adicionalmente, la Gobernación se Página 12 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 encontraba advertida mediante concepto técnico No. 03.03.102 del 16 de mayo de 2000, emitido por CORPOGUAJIRA, respecto a que el proyecto a realizar requería licencia ambiental. Considera que tampoco se puede ratificar que con el POT del municipio de Riohacha se suplió la necesidad de contar previamente con la licencia ambiental y mucho menos su ausencia puede ser atribuida al contratista, por el simple hecho de que una de las cláusulas del contrato la estipulara, toda vez que la misma requería un trámite en la etapa precontractual. Adicionalmente, indica que no se puede justificar la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, con respecto a las consultas previas con la comunidad, ya que este tema debió ser objeto de revisión en los estudios previos. Si bien es cierto que aparecían varias comunidades realizando exigencias, este tipo de circunstancias debían quedar resueltas antes de suscribir el contrato de tal manera que, si no había acuerdos con los mismos, el contrato no podía haberse suscrito.

Con relación a los terrenos, manifiesta que el procesado no debió suscribir el contrato si los predios en los que se iba a construir la obra no eran propiedad del Estado, lo que solo sucedió el 7 de junio de 2006, cuando el alcalde del municipio de Riohacha realizó la entrega de los mismos para la construcción objeto del contrato referido, ya que estos fueron adjudicados como terrenos baldíos mediante Resolución 0051 del 17 de marzo de 2006 por INCODER, circunstancia con la que se prueba que el procesado incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Página 13 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737

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Dicho lo anterior, el procesado no se puede excusar de responsabilidad bajo el entendido de que contaba con un equipo de asesores y además actuó de buena fe o dentro de los límites del principio de confianza, toda vez que para la época de los hechos estaba comprometido en la suscripción de numerosos contratos, razón por la cual le era imposible estar en todos. Con relación al delito de peculado por apropiación indica que el procesado, al suscribir el contrato en mención, ocasionó

detrimento al patrimonio público de manera sistemática, puesto que fue un mecanismo legal solo para desviar los mismos tal como se puede acreditar en el dictamen pericial allegado por la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación. Finaliza señalando que el procesado, a sabiendas de que el contrato no podía iniciar su ejecución, autorizó el pago del anticipo correspondiente del 50% del valor del mismo al contratista, lo que determina que DELUQUE FREYLE de manera dolosa constituyó un medio efectivo para que terceros se apropiaran de manera ilícita de dineros públicos, lo cual se puede constatar en el informe número 779299 del 31 de mayo de 2013, suscrito por la investigadora Myriam Galvis Gómez16. 3.3.- La defensa Reclama absolución toda vez que las conductas endilgadas son plenamente atípicas porque al momento de la suscripción del 16 C. 3 conocimiento original, folios 193198 Página 14 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 contrato, para el inicio de las obras no se necesitaba licencia ambiental, solo bastaba con un plan de manejo ambiental que fue lo que CORPOGUAJIRA expidió mediante Resolución No. 001838

del 8 de agosto de 2001, donde no se realizó advertencia de la supuesta necesidad de tramitar más adelante o a futuro una licencia ambiental formal. Señaló que para el momento de la firma del contrato y para el inicio de las obras la normatividad vigente era la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1753 de 1994 que su artículo 8 dispone en su parágrafo 6° “Hasta tanto se expidan los reglamentos correspondientes a cada sector, el interesado en adelantar algunos de los proyectos, obras o actividades descritos en este artículo solicitará un pronunciamiento de la autoridad ambiental sobre la necesidad de obtener la Licencia Ambiental”. La norma en referencia dejaba a discreción de la autoridad ambiental, en este caso a CORPORGUAJIRA, la decisión del tipo de permiso o licencia necesaria para iniciar las obras, por ninguna parte la misma hacia obligatorio contar o exigir la licencia ambiental. Lo anterior se corrobora con la mayoría de los testigos que comparecieron a la investigación e informaron que para el momento de la firma del contrato se contaba con un plan de manejo ambiental, que fue la exigencia de CORPOGUAJIRA cuando se presentó el proyecto; es de aclarar que el mismo fue tenido en cuenta y ejecutado en la etapa de “concertación previa” y “la socialización con las comunidades”, tal como se acreditó con los documentos aportados y con el testimonio de Bielca Pimienta en su declaración del 4 de diciembre de 2017. Página 15 de 90

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Es por eso que la Fiscalía en su llamamiento a juicio se equivoca al concluir que el artículo 8 de la Ley 99 de 1993 tenía aplicación en este asunto, por dos motivos: primero, esa ley es general mientras que el Decreto 1753 es especial, por lo que el artículo 49 de la Ley 99 no es aplicable en dicho caso, puesto que la obra a realizarse no se consideraba que pudiera producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente. Adicionalmente, si bien el Plan de Ordenamiento Territorial de Riohacha entró en vigencia el 2 de febrero de 2002, lo cierto es que con mucha antelación se conoció el contenido del mismo, tal como lo manifestaron varios testigos, de igual manera la Alcaldía de dicho municipio lo envió a CORPOGUAJIRA desde el año 2001, esto quiere decir que automáticamente se hizo aplicable el artículo 99 numeral 2 de la Ley 388 de 1997 sobre Ordenamiento Territorial, que está en el capítulo de “Licencias y Sanciones Urbanísticas”, el cual establece que: “dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan

y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta Ley”. Estima que, bajo esta norma, no se necesitaba licencia ambiental ni para firmar ni para iniciar obras, desde que el respectivo proyecto hubiera sido expedido de conformidad con la Ley en mención, esto es, al amparo del POT. Lo anterior se puede comprobar con la certificación expedida por el señor Mario David Página 16 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737

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Brochero Zúñiga, como Secretario de Planeación Municipal Delegado, donde se puede constatar que las obras materia del contrato 487 de 2001 hacían parte del POT. Cabe resaltar que con la entrada en vigencia del Decreto 1728 de 2002 emitido por el Ministerio de Medio Ambiente, su artículo 11 ratificó que, para un municipio como Riohacha, con menos de 200.000 habitantes para ese entonces, no era obligatoria la licencia ambiental ni para contratar ni para iniciar obras, bastando un registro ante la autoridad ambiental competente. Sin embargo, advierte que el panorama jurídico relativo a la

supuesta obligatoriedad de la licencia ambiental se hizo confuso con la irrupción y posición de las comunidades indígenas supuestamente residentes en el sector donde se construirían las lagunas de oxidación, que, entre mucho frentes de acción, presentaron quejas ante el Ministerio de Ambiente, interpusieron recursos ante el mismo ente, que al resolverlos hizo exigible la licencia ambiental formal, no quedándole a CORPOGUAJIRA alternativa diferente que la de obedecer, solicitando y exigiendo a las autoridades locales la licencia ambiental que incluyera de nuevo una concertación previa. Conforme a la exigencia planteada, las autoridades tramitaron la licencia ambiental y es así como en Resolución No. 01747 del 15 de junio de 2002, la entidad CORPOGUAJIRA concede por primera vez la licencia ambiental formal, pero las comunidades indígenas interpusieron recurso de reposición y apelación frente a la misma y en enero de 2004 la entidad Página 17 de 90 Documento firmado electrónicamente Firmado por: Ariel Augusto Torres Rojas,Blanca Nelida Barreto Ardila,Jorge Emilio Caldas Vera,Rodrigo Ernesto Ortega Sanchez Fecha: 18-01-2024 Código de verificación: 74250E56DEE63B82A57ABB512D9015A7609DC1D74679263FACF2E5C6BD2548E2 Primera Instancia Rad. N°48737 HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE Ley 600 de 2000 ambiental confirmó la decisión, esto es, casi un año y medio después de emitida la primera licencia y más de seis meses luego de que el procesado dejara de ser gobernado