CSJ - Sentencia SP017-2023(57009)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP017-2023 Radicación 57009 Aprobado según acta n° 15 Bogotá D.C., primero (1°) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, contra la sentencia de septiembre 5 de 2019, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó por violencia intrafamiliar agravada (por ser mujer), con lo cual modificó parcialmente la emitida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal, de esta capital, que lo había condenado como autor del mismo delito en la modalidad simple. CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009

ANTECEDENTES

Fácticos

1. El 4 de julio de 2015, en el Barrio Azul, localidad de Fontibón de esta ciudad, al interior del domicilio, EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO insultó, le jaló el pelo y golpeó en repetidas oportunidades a su esposa y madre de su menor hijo, Adriana Marina Cortés Rocha, en medio de una discusión originada en la negativa de ésta a sostener relaciones sexuales. Lo anterior, le ocasionó a la afectada una incapacidad médico legal definitiva de 16 días, sin secuelas. Según la acusación, no fue la primera vez que el procesado había agredido a la víctima, empero los otros episodios violentos no fueron debidamente

particularizados, ni objeto de imputación fáctica, por lo que el trámite procesal se circunscribió a lo ocurrido en la fecha indicada. Procesales

2. El 28 de marzo de 2016, ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, fue formulada imputación en contra de EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada (art. 229 inciso 2ºde la Ley 599 de 20001 “cuando la 1 Modificado por la Ley 1142 de 2007.

CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 conducta recaiga […] sobre una mujer”), sin que el procesado aceptara los cargos.

3. El 12 de abril de 2016, fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 10 de junio siguiente.

4. El 11 de noviembre de 2016 y el 12 de enero de 2017, se adelantó la audiencia preparatoria.

5. El juicio oral se celebró en múltiples sesiones, entre el 19 de octubre de 2017 y el 11 de abril de 2019, oportunidad en la cual el juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo y procedió con lectura de la sentencia2, por virtud de la cual a ZAPATA PATARROYO le fue impuesta una pena de 48 meses de prisión, como autor responsable del delito no agravado de violencia intrafamiliar.

A esa conclusión arribó con fundamento en los testimonios,

el dictamen médico legal, la incapacidad generada y luego de descartar tanto la existencia de una legítima defensa, como de la configuración de la circunstancia de agravación.

6. El 5 de septiembre de 2019, al desatar los recursos de apelación impetrados por el Ministerio Público y la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó “el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, del 11 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de precisar que 2 Carpeta 1, fls 168 y 177.

CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 se condena a EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, por violencia intrafamiliar agravada, a 72 meses de prisión”.

7. Contra tal determinación el defensor del procesado interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda.

8. Por auto de febrero 19 de 2020, esta Corporación resolvió admitir únicamente el segundo cargo del libelo presentado.

Según informe secretarial3, en contra de la inadmisión no se interpuso mecanismo de insistencia.

9. El 8 de septiembre de 2020, se ordenó surtir el trámite excepcional de sustentación por escrito del recurso de casación, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo N.º 020 de 29 de abril de 2020.

LA DEMANDA

10. En el único cargo admitido, el casacionista planteó la existencia de un error de hecho por falso raciocinio, en la

valoración del testimonio de Adriana Marina Cortés Rocha, pues, en su criterio, el Tribunal había ignorado las reglas de la experiencia.

11. Esa testigo incurrió en “insalvables contradicciones”4, al parecer reconocidas por el a quo, quien sostuvo que “ninguna prueba se allegó al juicio que conlleve acreditar que la agresión 3 Cuaderno CSJ, fl 21. 4 Cuaderno Tribunal, fl 57.

CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 desplegada por el aquí acusado se realizó por su condición de ser mujer”5.

12. Así las cosas, el Tribunal “con un criterio eminentemente objetivo decidió dar por demostrado el agravante”6, esto es, “por el simple hecho objetivo que representa esa circunstancia de género, sin hacer el menor esfuerzo argumentativo”7.

13. Con tal proceder, la segunda instancia se habría apartado de la tesis mayoritaria de la Corte explicitada en la sentencia SP4135, de octubre 1 de 2019, rad. 52394.

14. Por lo anterior, deprecó “casar parcialmente el fallo censurado, excluyendo de la sanción el agravante”8.

SUSTENTACIÓN ESCRITA

15. Con fundamento en el Acuerdo N° 020 de 29 de abril de 2020, se procedió con el trámite excepcional de sustentación por escrito y fueron allegadas las siguientes intervenciones.

16. El recurrente reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que “el agravante de marras no fue demostrado con la prueba practicada en juicio y además el H

Tribunal desconoció que para su inclusión en la fórmula punitiva 5 Ibídem, fl 57. 6 Ibídem, fl 58. 7 Ibídem, fl 58. 8 Ibídem, fl 66. CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 necesariamente debió establecerse la llamada violencia de género”. Solicitó casar parcialmente el fallo y adecuar la sanción.

17. El representante de la víctima presentó un recuento probatorio de lo acreditado en el juicio oral y sostuvo que la circunstancia de agravación, prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, sí se configuró en tanto la conducta recayó sobre una mujer.

18. La Fiscal Delegada afirmó que “no todo acto de violencia contra la mujer conlleva la aplicación de la agravante, ya que es necesario acreditar ciertas condiciones especiales de poder y opresión”.

19. Aunque no fue objeto de mención en la imputación de cargos, indicó que, en el caso concreto, la víctima había manifestado que la agresión se produjo por estar “casada con un militar y él es muy agresivo… me pegó porque no le gusta a él nada y según él yo no le aporto nada a él ni económicamente”, aseveración corroborada con los dictámenes de medicina legal incorporados a la actuación. Según el escrito de acusación, ese fue el cuarto episodio de agresión hacía Cortés Rocha.

20. Precisó que en el juicio la afectada había aclarado9 que

“la razón de la agresión fue porque “yo no quise acceder a tener relaciones sexuales con él” … en múltiples ocasiones fui forzada a tener relaciones sexuales con Henry…”. 9 De conformidad con el escrito de acusación, se reitera que la única situación fáctica imputada fue la agresión ocurrida el 4 de julio de 2015, en los términos ya indicados. Sin embargo, la acusación se menciona que la víctima “indica que es la cuarta vez que la agrede”, sin ningún otro desarrollo, dato o información. CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009

21. En su criterio, no erró el Tribunal al tener por acreditada la situación que motiva el incremento punitivo, toda vez que “sustentó acorde con la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, referente a la libertad sexual, la agravante, en que la víctima señaló, de manera clara, que la causa de la agresión fue la negativa a tener relaciones sexuales con el acusado”.

22. Dado que “la agravante que le fue endilgada al señor Edilbar Henry Zapata Patarroyo, si (sic) fue debidamente argumentada por parte el Tribunal Superior”, solicitó no casar la sentencia censurada.

23. La Agente del Ministerio Público se ocupó de los dos cargos de la demanda y peticionó no casar el fallo confutado.

24. Tratándose de la segunda censura, única admitida, estimó que las modificaciones al artículo 229 del Estatuto Punitivo, introducidas por las Leyes 1850 de 2017 y 1959 de

2019, no son aplicables al asunto, pues a la fecha de comisión de los hechos no se encontraban vigentes.

25. En su concepto, “[a]l censor no le asiste razón en sus argumentaciones, pues como acertadamente lo destacó el Tribunal, para la aplicación de la causal de agravación del delito de violencia intrafamiliar del inciso segundo del artículo 229 del C.P., basta con que la conducta recaiga sobre uno de los sujetos que se consideran vulnerables en el ámbito familiar, que en el caso sub judice recayó en una mujer, sin que se requieran mayores consideraciones al respecto, pues basta CUI 1001600001320150869101

Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 demostrar objetivamente que la conducta recae sobre uno cualquiera de los sujetos allí señalados”. (Se resalta).

26. Por lo anterior, solicitó no casar la sentencia atacada.

CONSIDERACIONES

27. Verificado el contenido y alcance del cargo planteado por el libelista refulge evidente que su inconformidad radica, realmente, en la valoración y el peso probatorio otorgado al testimonio de la víctima, de cara a la acreditación efectiva de la circunstancia de agravación atribuida al procesado.

28. En su criterio, “la apreciación correcta de la prueba practicada en juicio permite colegir que no se demostró más allá de duda razonable el agravante del inciso segundo”, por lo que no podría mantenerse la condena proferida, en la medida en que, a diferencia de lo considerado por el ad quem, la declaración de Adriana Marina Cortés Rocha no es demostrativa de que la

conducta haya sido cometida por el hecho de ser mujer.

29. Debidamente delimitado el problema jurídico, la solución al presente asunto exige reiterar la posición mayoritaria de esta Corporación, en torno a las exigencias que deben ser satisfechas para tener por probada la circunstancia de agravación (“cuando la conducta recaiga […] sobre una mujer”), prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, y la observancia de dicho estándar probatorio en el caso concreto.

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30. De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (julio 4 de 2015), incurre en el delito de violencia intrafamiliar: “El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”. (Se resalta)

31. Puntualmente, en materia de la aludida circunstancia de agravación, en sentencias SP4135-2019, 1 octubre 2019, rad. 52.394; SP, 19 febrero 2020, rad. 53.037; SP922-2020, 6 de mayo de 2020, rad. 50.282; SP3261-2020, 2 de septiembre de 2020, rad. 55.325; SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188; SP047-2021, 27 enero 2021, rad. 55.821; SP2158-2021, 26 de mayo de 2021, rad. 58.464; la Sala Mayoritaria ha sostenido lo siguiente: i) La estructuración de tal motivo de incremento punitivo no es de configuración objetiva10, por lo que resulta 10 CSJ, SCP, SP3261-2020, 2 de septiembre de 2020, rad. rad. 55.325; SP. de 11 de julio de 2018, Rad. 48.251; SP. de 18 de junio de 2019, Rad. 53.048; SP. de 6 de mayo de 2020,

Rad. 52.751. CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 manifiestamente insuficiente demostrar la condición de mujer de la víctima agredida; ii) “[L]a conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho

de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género”11; y iii) La configuración de la circunstancia de mayor punibilidad aludida “está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada”12.

32. En consecuencia, se itera que “la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido… corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación.”13. 11 CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188. 12 CSJ, SCP, rads. 52.394 y 58.464.

13 Ibíd. CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009

33. En ese orden de ideas, en el curso del juicio oral deben

constatarse probatoriamente las circunstancias en las que la agresión tuvo lugar, sus motivaciones y los elementos demostrativos de la existencia de una pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, esto es, un maltrato en razón y con ocasión del género que justifica una mayor intensidad en la sanción, con el propósito de visibilizar, para erradicar, ese tipo de afectaciones históricas que tanto han perjudicado a las mujeres en buena parte del orbe y de la historia.

34. A diferencia de lo sostenido por la segunda instancia y los intervinientes, el análisis de las disposiciones de la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer14, así como de la normatividad interna por medio de la cual fue aprobada15 y de las disposiciones de la Ley 1257 de 2008, le ha permitido a esta Sala concluir que: “(…) la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia… la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su

condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena”16. 14 Belén Do Para, Brasil, 9 de junio de 1994. 15 Ley 248 de 1995. 16 CSJ, SCP, SP048-2021, 27 enero 2021, rad. 57.188. CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 Caso concreto

35. Al estudiar la configuración del agravante, el a quo concluyó que “lo cierto es que luego de agotarse el debate probatorio no logró demostrarse dicha circunstancia de agravación de que trata el inciso 2° del artículo 229 del Código Penal. Sobre el particular ninguna prueba se allegó al juicio que conlleve a acreditar que la agresión desplegada por el aquí acusado sobre Adriana Marina Cortés Rocha se realizó por su condición de ser mujer, esencialmente cuando la predicada causal agravante en manera alguna procede de manera automática u objetiva”.

36. Con fundamento en lo anterior, al dosificar la sanción, no tuvo en cuenta la aludida circunstancia.

37. Por su parte, en la sentencia de segunda instancia, luego de una detallada reseña probatoria, el Tribunal identificó cuál había sido el motivo de la agresión, así como el contexto en el que se produjo, todo lo cual planteó en los siguientes términos: “la víctima señaló, de manera clara, que, por su negativa a tener

relaciones sexuales con el acusado, fue objeto de una intempestiva y muy violenta agresión verbal física”17.

38. Clarificado lo anterior, al ocuparse puntualmente de la circunstancia de agravación consideró: “… la juez de primera instancia erró al considerar que no se acreditó la causal de agravación establecida para la violencia intrafamiliar, pues basta que recaiga sobre uno de los sujetos que se consideran vulnerables en el ámbito doméstico, como las 17 Fl 21 de 27.

CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 mujeres, que por esa sola circunstancia ostentan una protección reforzada por parte del legislador … en razón de lo anterior… sí es aplicable la circunstancia de agravación punitiva establecida para el ilícito objeto de juzgamiento – inciso 2° del artículo 229 del Código Penal, por lo que… la pena definitiva a imponer será la mínima, 72 meses de prisión”. (Se resalta).

39. Con tal postura, también defendida por la Procuradora Delegada, la segunda instancia se apartó visiblemente de la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación en la materia, previa y ampliamente expuesta en líneas precedentes, toda vez que no resulta acertado sostener que el incremento punitivo, en casos como este, procede objetivamente con independencia de la debida acreditación de un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer en el que la agresión tuvo lugar.

40. Como bien lo postuló el demandante, el Tribunal encontró demostrada la circunstancia de agravación, al

considerar que la misma se estructura con la simple verificación de que el comportamiento agresivo recayó en una mujer, disertación con la que soslayó tanto las exigencias jurisprudenciales para la configuración del aumento, como los mínimos probatorios que hacen viable el incremento de la pena.

41. La Sala advierte que, efectivamente, en este asunto se demostró que ZAPATA PATARROYO incurrió en violencia intrafamiliar contra su compañera a Adriana Marina Cortés

Rocha.

42. Además, que el Tribunal estimó que, dada la condición de mujer de la afectada, la circunstancia de agravación resultaba aplicable, en razón de esa mera comprobación objetiva.

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43. No obstante, los medios de convicción recaudados no se encaminaron a acreditar, ni demuestran que la agresión fue desarrollada en el marco de una posición de discriminación, dominación o subyugación, esto es, como desarrollo de una pauta cultural de sometimiento de la mujer respecto del hombre.

44. Es más, tal y como lo precisó la misma segunda instancia, tanto del testimonio de la víctima, como de la declaración del procesado se concluye que la causa del episodio violento fue la negativa de la afectada a sostener relaciones sexuales con su pareja.

45. A pesar de la mención genérica por parte del órgano acusador a otros episodios violentos, lo cierto y acreditado es que, lo ocurrido el 4 de julio de 2015, fue el único comportamiento atribuido al procesado en la imputación, debidamente circunstanciado desde dicha audiencia preliminar, por lo que

procesalmente solo resulta viable mantener la condena por esa puntual agresión, en tanto no se le atribuyó a ZAPATA PATARROYO la realización de la conducta desvalorada en un contexto de misoginia o dominación sobre la mujer afectada.

46. Es claro que, en este asunto, tal y como fue efectuada la imputación jurídica y fáctica se descarta un concurso de conductas punibles (el único episodio imputado y circunstanciado fácticamente fue el ocurrido el 4 de julio de 2015), como lo sugiere la Fiscal Delegada ante esta Corporación en su intervención, pues se trató de una agresión del acusado sobre su cónyuge, debidamente pormenorizada, en la que probatoriamente no se acreditó que tal comportamiento estuviera precedido o acompasado de un contexto de discriminación o subyugación de CUI 1001600001320150869101

Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 la mujer, en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte de ZAPATA PATARROYO.

47. Dado que en el debate oral no se demostró que el proceder desplegado por el prenombrado constituyera violencia de género, producto de la discriminación hacía la mujer perjudicada, por el hecho de considerarla inferior o por reproducir pautas culturales misóginas, no podía la segunda instancia tener por acreditada la circunstancia de agravación punitiva e incrementar la sanción impuesta.

48. Colofón de lo expuesto, la Sala casará parcialmente el fallo, en el sentido de excluir la punibilidad derivada del inciso 2

del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual la pena se reducirá a 48 meses de prisión, quantum en el cual también se tasa la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de violencia intrafamiliar, tal y como en su momento lo definió la primera instancia.

49. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR parcialmente la sentencia impugnada y, en consecuencia, DEJAR EN FIRME el fallo de primera instancia, mediante el cual EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO fue condenado a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, como responsable del punible de violencia intrafamiliar, periodo CUI 1001600001320150869101

Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 durante el cual también estará inhabilitado para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen. Cópiese, comuníquese y cúmplase, Presidente

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO CUI 1001600001320150869101

Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009 CUI 1001600001320150869101 Edilbar Henry Zapata Patarroyo Casación n° 57009

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA

SP017-2023

Rad. 57.009

1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, salvo parcialmente mi voto en el asunto bajo examen, pues considero que estaban dados los presupuestos legales para incrementar la sanción penal con fundamento en el inc. 2° del art. 229 del C.P. Ratifico mi postura disidente en relación con las exigencias jurisprudenciales mayoritarias para agravar la pena del delito de violencia intrafamiliar, cuando el maltrato recaiga sobre una mujer.

2. Como paso a exponerlo, la decisión de la que me aparto no sólo es errónea por aplicar un indebido juicio de adecuación típica, mediado por la inclusión de impertinentes e ilegítimos ingredientes normativos, por fuera de los límites de la interpretación y el desarrollo judicial del derecho, sino que es producto de una nociva extrapolación y exacerbación de la categoría procesal de los llamados “hechos jurídicamente relevantes” a cuestiones de estirpe eminentemente sustancial, en las que tiene lugar la fijación general y abstracta de los contenidos normativos. Además, la contraevidente negativa a aplicar la agravante en este caso deja al descubierto que la mayoría, pese a afirmarlo CUI 1001600001320150869101

EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Casación 57.009 formalmente, en el fondo está inaplicando la perspectiva de género y desacatando el deber de debida diligencia en la sanción de conductas constitutivas de violencia contra la mujer. Paradójicamente, con el pretexto de reclamar altos

estándares de investigación y juzgamiento de la violencia de género, muestra incomprensión de las diversas aristas de dicho fenómeno y contribuye a invisibilizar escenarios que, además de requerir censura expresa, requieren una sanción reforzada. Esto es aún más preocupante si se tiene en cuenta que la determinación de la que me separo está desconociendo los propios precedentes mayoritarios al respecto.

3. La actual postura mayoritaria, fijada desde la SP4135-2019, rad. 52.394, viene imponiendo al ente acusador y a la víctima cargas probatorias que, antes que prohijar el acatamiento del deber de protección de la mujer frente a toda forma de violencia, la revictimiza y la lanza de manera inerme a un vertiginoso plano de desigualdad e injusticia, expresado en la sanción insuficiente del responsable. Ello, a mi modo de ver, es reflejo de un equivocado abordaje dogmático del tipo penal cualificado que consagra la agravante en cuestión.

4. En los salvamentos de voto a las sentencias SP8942022, rad, 60781, y SP3002-2022, rad. 56.205, expuse en extenso las razones de mi postura, a las que me remito especialmente en punto de la teleología del art. 1° de la Ley 882 de 2004, que adicionó el art. 229 del C.P. Mas por las particularidades del presente caso y en vista de la contraevidente negativa de la Sala mayoritaria a connotar los

2 CUI 1001600001320150869101

EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO

Casación 57.009

hechos investigados como una muestra de violencia de género contra la mujer, encuentro razones adicionales que ratifican la incorrección del criterio mayoritario y, a la vez, deja en evidencia sus inadmisibles efectos bajo la óptica del acatamiento del deber de debida diligencia.

5. En síntesis, desde la perspectiva sustancial, la postura de la mayoría transgrede el principio de legalidad del delito, ya que, prevalida de una indebida interpretación de la teleología de la consabida circunstancia de agravación punitiva, suplantando al legislador adicionó un ingrediente normativo al tipo agravado (art. 229 inc. 2° C.P.). Esto reduce injustificadamente la protección reforzada de las mujeres frente a escenarios de violencia ocurrida en el ámbito de la familia (violencia doméstica) que, en virtud de los instrumentos internacionales desarrollados conceptualmente por la jurisprudencia, entre otros aspectos reclaman una censura expresa y una suficiente sanción de tales comportamientos.

6. También he sostenido que esa indebida exigencia, implantada al juicio de adecuación típica, igualmente desconoce que, si bien la razón de ser de la agravante en cuestión es el rechazo a la violencia de género contra la mujer -algo en lo que coincido con la mayoría-, es inapropiado verificar ese elemento subyacente a los actos de maltrato doméstico en el ámbito de la tipicidad.

7. Además de que así no lo dispuso el legislador al configurar el tipo penal, la mayor sanción de la violencia contra la mujer por razones de género, mediante tipos

3 CUI 1001600001320150869101 EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Casación 57.009 cualificados que agravan la pena prevista para los tipos básicos (como sucede en el inc. 2° del art. 229 del C.P., pero también, por apenas citar un ejemplo, en el art. 119 inc. 2° ídem), encuentra fundamento en la afectación de bienes jurídicos adicionales al que, en línea de principio, protege el tipo básico. Ese plus de punición se justifica por la lesión, esencialmente, de la igualdad y dignidad de las mujeres, derivada de la discriminación inherente a la violencia de género.

8. De ahí que, a mi modo de ver, entendiendo que no todo maltrato a una mujer constituye violencia de género, pues ciertamente puede haber ámbitos en los que los agravios estén desprovistos de esa connotación, lo coherente dogmáticamente es examinar en el ámbito de la antijuridicidad si, además del que podría denominarse el “bien jurídico básico”, se afectaron los intereses de tutela especial por cuya protección propende la perspectiva de género.

9. Ese incorrecto abordaje dogmático, igualmente he advertido, tiene repercusiones negativas en el conjunto de garantías judiciales. Por una parte, debido a que, contrariando el principio de igualdad de armas, impone a la Fiscalía cargas investigativas, probatorias y argumentativas desproporcionadas, conminándola a acreditar cuestiones que desbordan la exigencia de suficiencia, que ha de regir todo juicio de adecuación típica; por otra, en la medida en

que cercena la prerrogativa de las víctimas a que se aplique debida justicia, entendida desde los planos de adecuada 4 CUI 1001600001320150869101 EDILBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Casación 57.009 censura de la violencia de género y suficiente sanción del responsable.

10. En suma, esa es la esencia de los argumentos con los cuales, en casos de violencia intrafamiliar en que los actos de maltrato han recaído sobre mujeres, me he opuesto a la exigencia sine qua non de imputar, acusar y acreditar, adicionalmente, un contexto fáctico antecedente de discriminación, subyugación o sometimiento de la mujer respecto de su victimario, a fin de agravar la sanción penal.

11. Hoy, la nefasta consecuencia de inaplicar la agravante en este caso, que por antonomasia encarna la más básica expresión de violencia de género en el ámbito familiar, pues la agresión del acusado a su pareja fue respuesta directa a la negativa de aquélla a tener relaciones sexuales con él, me ha llevado a auscultar nuevamente los pilares argumentativos de la posición mayoritaria, así como a reflexionar sobre la tendencia a eludir, a través de una inapropiada y exacerbada referencia a la manida categ