CSJ - Sentencia SP131-2023(54702)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP131-2023 Radicado N° 54702. Acta 69. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de noviembre de 2018, en el cual se confirmó la decisión condenatoria de primera instancia, proferida por el Juzgado 26 Penal Municipal de esta ciudad, el 17 de agosto de 2017, en contra de Marco Antonio Lagos y BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN, a quienes se impuso la pena de 63 meses de prisión, en calidad de coautores del delito de hurto calificado agravado y a la vez atenuado. Así mismo, se dispuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal, y se negaron Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN a los procesados los subrogados de suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS A eso de las tres de la madrugada del 20 de junio de 2016, agentes de la Policía Nacional capturaron a BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN y MARCO ANTONIO LAGOS, quienes se desplazaban en un vehículo Renault de color rojo, porque consideraron que la batería marca Mac, de color negro, que llevaban en el baúl del automotor, era hurtada.

ACTUACIÓN PROCESAL Acorde con la aprehensión realizada a Marco Antonio Lagos y BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN, se adelantaron las audiencias concentradas de legalización de la misma, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, celebradas el 21 de junio de 2016 ante el Juzgado 78 Penal Municipal de Bogotá. Allí, se verificó legal la aprehensión; fue atribuido a los capturados el delito de hurto calificado (sobre medio motorizado o sus partes), agravado (por dos o más personas) y atenuado (por el valor de lo hurtado), al cual no se allanaron. Finalmente, la Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento. 2 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN El 9 de septiembre de 2016, la Fiscalía 4 Local de Bogotá, presentó escrito de acusación. En consecuencia, el 11 de noviembre siguiente se realizó, ante el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá, la audiencia de formulación de acusación en la cual se atribuyó a los procesados el mismo punible objeto de imputación. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 6 de diciembre de 2016. Los días 22 de febrero y 28 de julio de 2017, tuvo lugar la audiencia de juicio oral, a cuya terminación se anunció sentido de fallo condenatorio. El 15 de agosto de 2017 se dio lectura a la sentencia de condena, apelada por la defensa de los acusados. El 13 de noviembre de 2018, fue emitida la sentencia de

segunda instancia, que confirmó en su integridad lo resuelto por el A quo. En contra del fallo de segunda instancia presentó y sustentó oportunamente el recurso de casación la defensa de

BRAYAN CAMILO BERNAL.

Concedido el recurso, la actuación fue enviada a la Corte Suprema de Justicia, declarándose ajustada la demanda, acorde con las directrices expedidas por ocasión de la 3 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN pandemia de Covid 19, corriéndose traslado común, por 15 días, a las partes e intervinientes para que allegaran sus alegaciones. LA DEMANDA En el libelo se plantea un solo cargo, soportado en la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, en atención a que, según el demandante, se presenta un falso juicio de convicción fundado en un “falso juicio de identidad”. En lo sustancial, sostiene que el Tribunal (transcribe los apartados centrales del fallo de segundo grado) no fundó la sentencia en “argumentos sólidos”, sino que realizó una evaluación “superficial” de los medios suasorios, los cuales, a su vez, “distorsionó”. Así mismo, señaló, se tomó la declaración del agente de policía como prueba directa, pese a su carácter referencial. Acerca de esto último, destaca que el agente captor solo puede dar cuenta de haber hallado en el baúl del vehículo ocupado por los acusados, una batería de carro, pero no

observó cómo ocurrió el supuesto hurto, ni puede dar fe de quién lo ejecutó, pues, esto le fue referido por el afectado, el cual decidió abstraerse de las resultas del proceso, al parecer, acota, porque no está seguro de la responsabilidad de las personas aprehendidas. 4 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN De esta manera, concluye el impugnante, si los medios de prueba solo arrojan una verdad parcial, era del resorte de la Fiscalía allegar los elementos faltantes. Como no lo hizo, culmina, debe absolverse al acusado. Pide, acorde con lo anotado, que se case la sentencia y en su lugar la Corte emita decisión absolutoria.

LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La Fiscalía El Fiscal Delegado ante la Corte, en calidad de no recurrente, advierte que de lo expresado en la demanda se verifican dos críticas, resumidas en un falso juicio de convicción y supuestos yerros por falso juicio de identidad.

Respecto de lo primero, destaca que el agente de policía que acudió al juicio refirió aspectos sustanciales, esto es: 1) el aviso que dio el afectado acerca del delito, advirtiendo que de su carro fue extraída una batería, por dos sujetos que se desplazaban en un carro rojo, cuya ruta indicó; 2) que siguió el camino señalado por la víctima y pudo detener el automotor rojo, en cuyo interior se halló una batería negra; y 3) que al

lugar llegó el afectado, quien, además de reconocer la batería como suya, identificó a los ocupantes, los aquí acusados, diciéndolos las personas que se apropiaron de la misma. 5 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN Entiende el Fiscal delegado que, en estas condiciones, no puede señalarse el testimonio del agente como exclusivamente de referencia, pues, las circunstancias descritas –llamada de auxilio, llegada del afectado, hallazgo de la batería y verificación de que ese adminículo no se hallaba en el automotor de propiedad de la víctima-, fueron percibidas por los sentidos del agente. Este testimonio, entonces, se verifica complejopercepción directa y conocimiento de referencia-, sin que pueda desconocerse que el agente escuchó “con su sentido del oído”, los que denomina “primeros datos”, atendiendo las indicaciones entregadas por el afectado, pero luego “captó” con sus sentidos el color del carro y lo que allí se hallaba, capturando en flagrancia a los procesados, quienes fueron reconocidos por la víctima como quienes abrieron su carro y tomaron la batería, Luego de referenciar lo que se entiende como prueba de referencia, a lo que agrega antigua cita jurisprudencial de la Corte respecto de la manera en que debe asumirse lo que de oídas escucha una persona, el no recurrente sostiene que en el caso concreto el fallo no se basó apenas en el relato efectuado por el afectado al agente de policía, sino en el

conocimiento de este y “otra serie de indicios, adecuadamente estructurados”. 6 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN Afirma, de igual manera, que no es lo mismo el testimonio de oídas que la prueba de referencia, aunque, acepta que, en todo caso, el primero no puede utilizarse para determinar responsabilidad penal. Cita, en refuerzo de su tesis, decisión de la Corte, en sede de la Ley 600 de 2000, referente al testimonio de oídas y su menguado efecto probatorio, para concluir que perfectamente, en estos casos, pueden examinarse de manera legal ambos tipos de declaración del testigo, a cuyo tenor, en el asunto examinado, los dos elementos conducen a la condena, si además se toman en cuenta indicios relevantes. En estas condiciones, como no se presenta el yerro denunciado, pide el no recurrente que se deseche la crítica. Atinente al falso juicio de identidad también rotulado por el demandante, advierte el Fiscal Delegado que nunca se detalló respecto de qué prueba se presentó el vicio o cómo ocurrió ello, razón por la cual debe entenderse carente de soporte la crítica así planteada. Junto con ello, acota, el proceso sí cuenta con prueba suficiente para condenar, en particular, lo que directamente y como testimonio de oídas refiere el agente captor, junto con indicios trascendentes, entre ellos, la captura flagrante de los procesados, en poder, sin duda, de la batería poco antes hurtada. 7 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN Acorde con lo argumentado, solicita el Fiscal Delegado que se confirme la sentencia de condena.

2. El Procurador Delegado De forma coincidente con la Fiscalía, el Delegado ante la Corte significa que en un testimonio, como el del agente de policía, pueden confluir manifestaciones respecto de hechos por él apreciados de forma directa y otros de tipo referencial, en cuyo caso “dicho testimonio no constituirá prueba de referencia sino prueba directa”, como lo apreciaron las instancias en el caso concreto.

Entiende el no recurrente, entonces, que en el asunto examinado basta con el testimonio directo del agente de policía, pues, gracias a su intervención, capturando en flagrancia a los acusados, pudo confirmare la veracidad de lo que le confió el afectado con el hurto respecto de su propiedad sobre la batería, reconocida como la hurtada poco antes. Pide, en razón de lo argumentado, que se confirme la decisión atacada en casación. Se precisa que el demandante no estimó necesario complementar los argumentos consignados en la demanda de casación, ni intervino, para el efecto, ninguna otra parte. 8 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala parte por señalar que, acorde con lo demandado en casación, el objeto de discusión en este caso se representa eminentemente probatorio, pues, la discusión planteada obliga determinar, en primer lugar, la naturaleza del único medio

suasorio recogido en juicio, testimonio del agente de policía que llevó a cabo la captura de los acusados, a efectos de definir si corresponde a prueba de referencia, su admisibilidad y el efecto respecto de lo contemplado en el inciso segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que prohíbe condenar solo con base en este tipo de pruebas. Definido ese tópico, a renglón seguido la Corte detallará el valor probatorio concreto que deriva de la captura o descubrimiento en flagrancia, de cara a lo que ello refleja acerca de la comisión del delito y responsabilidad en el mismo de la persona aprehendida. Por último, se verificará el efecto suasorio que, en torno del caso concreto, comporta lo atendible de la narración efectuada por el agente de policía que rindió testimonio en el juicio oral. Previo, entonces, a asumir el caso concreto, la Corte tiene que decir que la discusión buscada entronizar por la Fiscalía y el Ministerio Público, en calidad de no recurrentes, respecto de 9 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN las diferencias que pueden existir entre los conceptos de prueba de referencia y testimonio de oídas, emerge insustancial para lo que aquí se discute, pues, en principio, dichas acepciones derivan de la denominación que se otorga en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. Vale decir, en el trámite de la Ley 600 de 2000, no se

utiliza el concepto de prueba de referencia y, cuando más, se habla del testimonio de oídas para advertir de los casos en los que el hecho no es dado a conocer por quien lo apreció directamente, sino por un tercero que lo conoció o supo por boca de aquel. En estos casos, se recuerda, no existe ninguna limitación legal o forma procedimental concreta para la aducción del testimonio en cuestión, aunque, acorde con las reglas que regulan la apreciación del testimonio en esa normatividad, se le ha dado un efecto suasorio dividido, sin que, cabe aclarar, exista algún tipo de tarifa legal que impida asumirlo como suficiente para emitir condena. En contrario, la Ley 906 de 2004, ya dentro de la definición específica de prueba de referencia, asume este medio a partir de particulares exigencias formales en su solicitud, discusión, aceptación y práctica, a más que limita su efecto concreto, acorde con la tarifa legal negativa inserta en el inciso segundo del artículo 381. 10 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN En el trámite de la Ley 906 de 2004, entonces la prueba de referencia obliga, en caso de pretender valerse del medio, examinar si efectivamente es admisible, acorde con el artículo 438, verificar si fue adecuadamente solicitada, controvertida, aceptada y practicada, esto es, si con ella se cumplió el debido proceso probatorio; y, finalmente, determinar si se trata del único medio suasorio que se recogió con fines incriminatorios, a efectos de hacer valer o no la

prohibición establecida en el artículo 381 tantas veces citado aquí. Ahora bien, perfectamente puede ser posible, como lo sostienen los no recurrentes, que un medio suasorio en particular contenga a la vez elementos de conocimiento directos y referenciales, como cuando el testigo, además de narrar lo percibido directamente por sus sentidos respecto de la conducta punible o responsabilidad del procesado, refiere lo que sobre ese particular escuchó de terceros. En principio, nada se opone a que la relación del declarante comporte esa connotación mixta, en cuyo caso, huelga referir, cada apartado debe apreciarse de conformidad con la naturaleza particular de lo dicho. Ello no significa, empero, como parece asumirlo el Fiscal Delegado y expresamente lo señala el Procurador que en razón a confluir en el mismo acto testimonial, per se, el medio referencial adquiera la connotación de prueba directa. 11 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.

Ello, por cuanto, dada la excepcionalidad que gobierna la prueba de referencia –no es necesario que se releve aquí el efecto de esta respecto de los principios de inmediación, verificación y confrontación-, para su admisión es necesario e ineludible que se determine cumplido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, sea que ello ocurra en sede de la audiencia preparatoria o en curso del juicio, si es aquí que surge sobreviniente la circunstancia que impide acudir al testigo directo. Pero, además, el debido proceso probatorio obliga que lo concerniente al apartado de referencia haya sido solicitado, discutido y aceptado por el juzgador, tal cual sucede con cualquier tipo de prueba, en el entendido que respecto de ello 12 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN el declarante aparece como simple intermediario del conocimiento buscado introducir. Desde luego que el principio de libertad probatoria permite que la demostración de cualquier hecho trascendente para el proceso penal se pueda confirmar por variados caminos, sin que exista norma que privilegie un medio específico, de lo cual se sigue que la acreditación de la materialidad del delito y las circunstancias en que este ocurrió, no requiere del testimonio del afectado, o siquiera, de quien pudo presenciar ese hecho. En este mismo sentido, si no se cuenta con otro medio suasorio diferente, para ese efecto, al que comporta lo percibido por el afectado, lo natural es que se presente su testimonio. Ello no significa, eso sí, que la Fiscalía se vea maniatada

o impedida su tarea en los casos en los cuales por alguna razón la víctima está impedida de acudir al juicio oral, pues, precisamente por virtud de estas circunstancias es que se ha erigido factible acudir a la prueba de referencia, sea que ello se supla con la declaración inicial tomada al afectado, o respecto de lo que este pudo confiar a un tercero o a los efectivos que acudieron a conocer del caso, así no se hubiese formalizado por escrito. 13 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN Corre de cargo de la Fiscalía, acorde con lo advertido, verificar los elementos de prueba con los cuales puede corroborar su teoría del caso, o mejor, los hechos jurídicamente relevantes consignados en la imputación y la acusación, a cuyo efecto, si por alguna razón no cuenta con la posibilidad de presentar el testimonio de quien puede dar fe de la materialidad del ilícito – para el caso de los delitos contra el patrimonio económico, la preexistencia del objeto del hurto, sus características, la forma, tiempo y lugar de la sustracción, etc-, le es exigible solicitar se introduzcan como prueba de referencia sus manifestaciones anteriores al juicio oral, si existen ellas, o acopiar otros elementos de prueba que por vía directa o indirecta demuestren ese aspecto fundamental.

1. La captura en flagrancia De manera recurrente, al parecer como rezago del principio de permanencia de la prueba vigente en la Ley 600 de 2000, se enuncia en medios judiciales, que la aprehensión en flagrancia representa una especie de “plus” probatorio, a

cuyo influjo se estima en gran medida demostrada la responsabilidad penal de quien ha sido aprehendido en esas condiciones. Esta percepción desconoce, de un lado, que la circunstancia en cuestión carece por sí misma de cualquier connotación probatoria específica, de cara a lo que se 14 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN resuelve en el fallo; y, del otro, que los efectos incriminatorios derivados de esa situación, acorde con los hechos jurídicamente relevantes buscados establecer por la Fiscalía, tienen que ser traducidos en el juicio con específico medio de prueba, cuya pertinencia ha de establecerse en la audiencia preparatoria. La definición de si una persona fue capturada en flagrancia tiene un fin de legitimación –respecto del comportamiento legal o ilegal de quien realizó la aprehensióny otro habilitante –permitir que la fiscalía adelante el trámite judicial correspondiente a la imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, con persona detenida. Esos fines no dicen relación con la definición de responsabilidad penal; ni del hecho de la legalización de la captura, la formulación de imputación o la imposición de medida de aseguramiento, si se derivan de la aprehensión flagrante, puede extraerse algún efecto probatorio respecto de la materialidad del delito y responsabilidad del acusado, entre otras razones, porque estos aspectos torales del fallo solo pueden abordarse a partir de las pruebas efectivamente practicadas en el juicio, cuyos alcances suasorios dependen necesariamente de lo que en concreto arroja el medio

practicado y del examen de este en conjunto con los demás elementos suasorios. 15 Casación acusatorio N° 54702

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2. El caso concreto Al juicio solo se allegó, como prueba, la declaración de uno de los agentes que realizó la captura, quien, sobre lo sustancial, declaró que: -Un ciudadano, en horas de la madrugada, le solicitó ayuda, advirtiendo que sujetos a bordo de un carro rojo, Renault, acababan de extraer la batería de su vehículo y tomaron una dirección específica. -Siguieron esa ruta y al avistar un vehículo rojo ordenaron la detención del mismo. A bordo del automotor se hallaban dos personas y, una vez revisada la cajuela, observaron allí una batería negra marca MAC. -Hasta el lugar llegó el supuesto afectado, quien reconoció a los dos sujetos, acusándolos de ejecutar el hurto, y a la batería como la de su propiedad. Ello motivó la incautación del bien y la captura de los ocupantes del automotor.

Si bien, el uniformado entregó el nombre y datos del afectado con el hurto, este no fue presentado como testigo en el juicio, ni se solicitó introducir al mismo, a título de prueba de referencia, lo que dijo al agente en los momentos posteriores al presunto hurto. 16 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN Los fallos de primero y segundo grados, secundados por los no recurrentes ante esta instancia, estiman que, si bien, el

agente que declaró en juicio no presenció el hurto, ni las circunstancias del mismo, lo percibido por sus propios sentidos es suficiente para demostrar todos los elementos necesarios a fin de emitir condena, esto es, la cabal ejecución del delito y consecuente responsabilidad de los acusados. Esto, por cuanto, el uniformado no solo escuchó las voces de auxilio y persiguió a los procesados, sino que observó al interior del automotor la batería hurtada y percibió con sus oídos lo que sobre el particular dijo la víctima, esto es, que los dos capturados hurtaron ese elemento y que este le pertenecía. Además, acotan, existen indicios sustanciales que soportan las afirmaciones en cita, particularmente, la captura flagrante de los procesados teniendo consigo el elemento hurtado. Los yerros contenidos en la argumentación resumida refulgen evidentes, pues, sobra anotar, que el agente haya percibido de boca del supuesto afectado lo que este dijo acerca de lo ocurrido, de ninguna manera convierte en directa su declaración, o mejor, elimina el carácter referencial de lo narrado, evidente como se hace que sólo conoció del hurto y de la propiedad del elemento, a partir de lo que le dijo la víctima y no porque lo percibiera con sus sentidos. El fallador, entonces, dio el carácter de prueba directa a un medio de referencia ilegal, pues, no cumplió con ninguno 17 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN de los parámetros que facultan su examen, esto es, no se

solicitó su introducción en tal calidad, después de demostrar que el testigo directo de los hechos no estaba disponible; ni tampoco se desplegó el debido proceso probatorio –solicitud, controversia, aceptación y práctica-. Además, es evidente la impropiedad lógica que surge de señalar que lo verificado directamente por el agente –sea que incluya o no el elemento referencial-, es corroborado o ratificado por la prueba indiciaria, pues, precisamente, esos elementos inferenciales deducidos en el fallo, surgen de lo que directamente percibió el agente, vale decir, el hecho indicador –que tenían en la cajuela del automotor una bateríaes demostrado con lo dicho por el uniformado, y la conclusión –que es el producto de un hurtoes la prueba de incriminación. No se trata, así, de dos pruebas distintas o de que una corrobore a la otra, sino de un solo medio, el indiciario, que surge de lo percibido por el declarante. En este mismo sentido, el conjunto de indicios elaborados por las instancias emerge completamente ilegal, fruto de tomar en cuenta la prueba de referencia inadmisible, en tanto, si se elimina lo referido por el presunto afectado al policial, es claro que el único hecho indicador demostrado es que los procesados tenían consigo, en el maletero de su vehículo, una batería Marca MAC, hecho indicador, cabe relevar, que sin 18 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN remisión a una conducta específica –dígase un hurto-, carece de cualquier efecto incriminatorio.

No es verdad, como lo sostienen las instancias ordinarias y lo prohíjan los no recurrentes, que el hecho indicador consiste en que los acusados tenían consigo, “sin duda alguna”, el elemento hurtado, en tanto, se reitera, no existe ningún elemento probatorio, legalmente arrimado, que verifique esa condición de la batería. De hecho, no se conoce que de verdad hubiese ocurrido el ilícito, ni mucho menos, cómo se ejecutó este o cuál es el elemento hurtado; ni se verifica su preexistencia y propiedad. Como el agente no observó la presunta acción sustractora, ni conocía previamente la existencia de la batería o sus características, ni tampoco puede determinar su propiedad o siquiera tenencia anterior, con su conocimiento directo no es factible demostrar la existencia del hurto. Si el afectado hubiese concurrido a juicio, habría sido posible interrogarlo –y también facultar la contradicción de sus dichos por parte de la defensarespecto de las circunstancias que gobernaron el presunto hurto, la propiedad de la batería, su valor, las razones para advertir que es la suya la encontrada en poder de los acusados y también los motivos que lo llevan a señalar a los acusados como los ejecutores del delito, pues, ni siquiera se conoce si fue que los avistó cuando separaban el 19 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN bien del vehículo o lo reconocido fue el automotor que los transportaba. Entonces, como en el delito de hurto se alza fundamental

demostrar, es evidente, que fue sustraída una cosa mueble ajena, para lo cual se obliga verificar la prexistencia y propiedad del bien, así como las circunstancias que gobernaron el hecho, se debe concluir que este fue un aspecto huérfano de prueba cabal y legalmente arrimada. Mucho más, se acota, si el delito ha sido delimitado en sus circunstancias por una calificante, una agravante y una atenuante. Desde luego que la Fiscalía tenía la posibilidad, a efectos de demostrar su teoría del caso, plasmada en los hechos jurídicamente relevantes, de presentar al afectado, a fin de revelar aspectos trascendentes que no conocía el agente de policía. También, en caso de que no pudiera obtener el concurso de la víctima, podía pedir al juez que ordenara su traslado al juicio, o, si se trata de que haya desparecido o desconozca su ubicación, presentar como elemento referencial lo dicho al uniformado, a través de la declaración de este. Junto con ello, de no encontrar factibles estos medios, también estaba en posibilidad de acudir a otros distintos, por 20 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN virtud del principio de libertad probatoria, en lugar de conformarse con allegar lo conocido de forma fragmentaria por el agente captor. Como no se ha demostrado a cabalidad la existencia de un delito de hurto, mucho menos puede decirse que los acusados tienen algún tipo de responsabilidad penal. Respecto de lo que aquí se resuelve, en un caso con completa identidad fáctica al que ahora se examina, esto anotó

la Sala (Radicado 49915, del 6 de diciembre de 2017): Cuando la declaración pretende ser utilizada como medio de prueba, por regla general el testigo debe comparecer al juicio oral, salvo los eventos de admisión excepcional de prueba de referencia. En síntesis, frente al caso objeto de análisis puede concluirse que: (i) el hurto de la motocicleta constituye un elemento estructural del delito de receptación y, por tanto, un aspecto central del tema de prueba; (ii) la fiscalía utilizó el testimonio de Silva López como medio de prueba de ese aspecto factual; (iii) esa declaración fue rendida por fuera del juicio oral y llevada a este escenario con ese inequívoco propósito a través del policial Ostos Gómez; (iv) la Fiscalía no solicitó la incorporación, a título de prueba de referencia, de esa declaración anterior al juicio oral y, por tanto, no agotó el trámite previsto para tales efectos; (v) de esta forma, al procesado se le violó el derecho a la confrontación; y (vi) al valorar una declaración incorporada en contravía del ordenamiento jurídico, los juzgadores incurrieron en un error de derecho, en la modalidad de falso juicio de legalidad. 1.1.1. La trascendencia del error 21 Casación acusatorio N° 54702

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BRAYAN CAMILO BERNAL MARTÍN Si se suprime la declaración de la señora Silva López, se tiene que la Fiscalía solo aportó como prueba el testimonio del policial Ostos Gómez, a quien únicamente le consta “personal y directamente” (Art. 402 de la Ley 906 de 2004) que un sujeto

llevaba arrastrada una motocicleta y que cuando le preguntó por los documentos este le dijo que los tenía en su casa. Además, que el aprehendido supuestamente llamó a su residencia para solicitar que le allegaran los “papeles”, lo que no ocurrió durante el tiempo que duró la retención. Al policial le consta, además, que esa madrugada la señora Silva López reclamó la motocicleta y aseguró que formularía la respectiva denuncia. Gracias a las estipulaciones probatorias, se estableció que el sujeto privado de la libertad responde al nombre de JUAN PABLO ARIAS BERMÚDEZ y que el vehículo inspeccionado no tenía alterados sus sistemas de identificación. No se demostró a quién pertenece el vehículo, porque el olvidadizo testigo dijo no recordar los respectivos documentos, y aunque advirtió que ello pudo haberse relacionado en el informe que presentó, la Fiscalía no hizo uso de las herramientas legales para refrescar su memoria y aclarar el punto. No se discute que la situación en la que se encontraba ARIAS BERMÚDEZ era notoriamente sospechosa y que a partir de esa información la Fiscalía pudo diseñar un programa metodológico orientado a estructurar y verificar una hipótesis factual suficientemente sólida, que luego pudiera ser demostrada ante la Judicatura, en los términos referidos en el numeral 6.1. Pero también es evidente que esa tarea no se realizó, y por ello la práctica probatoria se redujo al testimonio de un policial a quien solo le consta una parte de la historia. La fiscalía desistió de la

otra prueba testimonial que