CSJ - Sentencia SP183-2023(62020)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP183-2023 Radicación 62020 Acta 098 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: De acuerdo con la decisión del 22 de febrero de 2023 que inadmitió́ la demanda de casación presentada por el defensor de SMOR, la Corte se pronuncia de manera oficiosa respecto de la sentencia proferida el 25 de abril de 2022 por el Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexuales violentos.

HECHOS: El 31 de octubre de 2016, en las instalaciones del colegio Santa María de Pance, sede Cascajal, de la ciudad de CUI 76001600071020170029001

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SMOR Cali, sobre las 11 de la mañana se llevaba a cabo la celebración de la fiesta de Halloween, cuando SMOR, de 17 años, abordó a la joven NCG, de 14 años, y sin su consentimiento la tocó en forma violenta en sus senos y vagina y, enseguida, la obligó a practicarle sexo oral, situación que se repitió en tres ocasiones hasta el mes de noviembre del mismo año.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 4 de agosto de 2021, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Cali, en audiencia virtual, la Fiscalía imputó a SMOR la autoría de los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales violentos, ambos en

concurso homogéneo —arts. 205, 206 y 31 del C.P.-, cargos que fueron aceptados por el joven de manera libre consciente y voluntaria y debidamente asesorado por defensor de confianza, motivo por el cual el juez impartió aprobación al allanamiento. La Fiscalía no solicitó imposición de ninguna medida privativa de la libertad en contra del adolescente, por manera que ha permanecido en libertad todo el trámite procesal.

2. El 10 de septiembre de 2021, previa verificación de la legalidad del allanamiento y una vez realizada la audiencia del artículo 157-2 del Código de Infancia y Adolescencia y 293 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado 5º Penal para Adolescentes lo declaró penalmente responsable de los delitos imputados y lo sancionó con privación de la libertad

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SMOR en centro de atención especializada por el término de 60 meses. Dispuso, adicionalmente, «oficiar a la institución donde el adolescente SMOR cumplirá la sanción de privación de la libertad en Centro de Atención Especializado, para que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 177 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 89 de la Ley 1453 de 2011, continúe con sus estudios en el nivel académico que le corresponda» y para que «le brinde terapias especializadas».

3. Inconforme con la sanción impuesta, la defensa impugnó la determinación y el Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 25 de abril de 2022, la confirmó íntegramente.

4. Contra esa determinación, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación el cual fue inadmitido por la Corte mediante auto del 22 de febrero del año en curso.

Sin embargo, en atención a la jurisprudencia vigente sobre la materia y dada la naturaleza de la sanción impuesta al adolescente, la Sala dispuso estudiar de oficio su procedencia, en los términos del artículo 184-3 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Sala ha señalado que si en virtud del principio de legalidad de la pena sólo pueden imponerse al menor las sanciones definidas en la ley, la privación de la libertad en centro de atención especializada procede exclusivamente en

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SMOR los eventos señalados en el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, es decir, cuando el delito por el cual se ha declarado la responsabilidad penal tenga prevista pena mínima de 6 o más años de prisión y el adolescente sea mayor de 16 años y menor de 18 años de edad. O cuando, siendo mayor de 14 años y menor de 18, se le ha declarado responsable de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual, sin perjuicio de que una vez cumplida parte de la sanción sea sustituida en función de las circunstancias y necesidades del adolescente, en los términos del inciso 6º del artículo 187 del referido estatuto.

Sin embargo, también ha precisado que el artículo 161 del Código de Infancia y Adolescencia establece que «la privación de la libertad sólo procede para las personas que al momento de cometer el hecho hayan cumplido catorce (14) y sean menores de dieciocho (18) años», como ocurre en este caso, en el que el joven contaba con 17 años cuando ocurrieron los hechos – 31 octubre de 2016y para el 10 de septiembre de 2021, fecha en la cual se profirió el fallo condenatorio de primera instancia tenía 22. El artículo 187, modificado por el 90 de la Ley 1453 de 2011, dispone que la sanción de privación de libertad se aplicará a «los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de (…) delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual», caso en el cual «tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho (8) años, con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas». 4 CUI 76001600071020170029001

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SMOR Por su parte, el artículo 6 de la Ley 1098 de 2006 señala que además de las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, también conforman el sistema penal para adolescentes las que integran «la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre

la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente». En las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1985, denominadas Reglas de Beijing, se expone en su Regla 17 que «la respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad” y que “las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible». En la Regla 19 se manifiesta que «el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible». A partir de lo anterior, desde el 13 de junio de 2018 (SP2159-2018, rad. 50313), la Corte viene sosteniendo 5 CUI 76001600071020170029001

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SMOR uniformemente sobre la privación de la libertad de los adolescentes que: (i) Uno de los objetivos primordiales de la Ley 1453 de 2011 consiste en dar al menor una efectiva oportunidad de «reintegración adecuada» a la sociedad, la cual no se consigue cuando «simplemente se le priva de su libertad» y, por el contrario, adquiere «mayor conocimiento de la delincuencia gracias al contacto con otros infractores». (ii) Colombia tiene entre sus compromisos internacionales derivados de la Convención de Derechos del Niño que la privación de la libertad del menor declarado

culpable se utilice «tan sólo como medida de último recurso», además de «promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad» y procurar «otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones». (iii) Según las Reglas de Beijing la respuesta al delito cometido por niños y adolescentes debe ponderar «las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad», la restricción a su libertad impone un «cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible», además que se dispone de un conjunto de medidas alternativas a la privación de libertad para menores y se reitera lo dicho en otros instrumentos internacionales en el sentido de que la reclusión «se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible». 6 CUI 76001600071020170029001

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SMOR Siguiendo los anteriores lineamientos, que ahora se reiteran, surge incuestionable, en este caso, la improcedencia de la privación de la libertad en centro de atención especializada impuesta en la sentencia a SMOR porque, como quedó transliterado, dicha sanción no puede aplicarse sin mayor ponderación, sino que es imperativo constatar qué medidas se muestran acordes a la situación del infractor y materializan los propósitos del legislador y de la normativa internacional. Si la privación de la libertad tiene el carácter de «último recurso», no hay duda que su imposición resulta inconsistente y apenas tendría una finalidad retributiva, no prevista para el régimen de los menores infractores, habida cuenta que la Fiscalía no solicitó medida de internamiento

preventivo, la formulación de imputación se celebró cinco (5) años después de acaecidos los hechos y, en esa diligencia, el infractor aceptó los cargos. A ello se suma que la situación personal, familiar, social y laboral de SMOR indica que no es recomendable interrumpir su proyecto de vida pues, sin desconocer, en modo alguno, la gravedad de la conducta punible que cometió y la afectación que ocasionó a la víctima, es lo cierto que, el estudio psicosocial elaborado por la Defensoría de Familia muestra un diagnóstico favorable, lo cual evidencia la necesidad de promover el proceso de reintegración del joven infractor y no entorpecerlo, privándolo de la libertad en un centro de atención especializado, como resolvieron las instancias. 7 CUI 76001600071020170029001

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SMOR Ello, además, porque el internamiento preventivo procede respecto de delitos que el legislador dentro de su libertad de configuración normativa considera graves, caso en el cual corresponde a la Fiscalía solicitar que se decrete tal medida cautelar ante la necesidad de ingresar al infractor al tratamiento propio del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes a efectos de aplicar diversas medidas orientadas a proteger, educar y restaurar al adolescente. Con todo, si en el proceso la Fiscalía no solicita la referida medida de internamiento preventivo, resulta tardío disponer la privación de libertad en establecimiento especializado al dictarse sentencia, cuando han transcurrido varios años desde la comisión de los hechos, por manera que corresponde al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador esa sanción es el

último recurso en el marco del sistema de responsabilidad para adolescentes. (CSJ SP1858-2019, SP2159-2018, SP33522020, entre otros). Siendo ello así, las instancias desconocieron el precedente consolidado sobre la materia desde el año 2019, en virtud del cual, en este asunto, no procede la privación de la libertad del procesado porque de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, que se aplica por regla general, no le fue impuesta a instancias de la Fiscalía medida de internamiento preventivo al joven infractor y hacerlo 6 años después de la comisión de los hechos fracturaría la coherencia propia del sistema. Ello implica que si se aplica tardíamente, como se 8 CUI 76001600071020170029001

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SMOR dispuso en el fallo examinado, la medida tendría un alcance meramente retributivo, alejado de la finalidad protectora, educativa y restaurativa propia de las sanciones en el Código de Infancia y Adolescencia. De esta manera, la imposición de reglas de conducta tales como observar buen comportamiento familiar y social, no involucrarse en la comisión de nuevos actos delictivos, abstenerse de consumir sustancias psicoactivas y dedicarse a actividades educativas o laborales regulares, dirigidas, de conformidad con el artículo 183 del Código de Infancia y Adolescencia, a «regular su modo de vida, así como promover y asegurar su formación», resultan consonantes con las normas nacionales e internacionales sobre el particular y prevalecen sobre la privación de la libertad dispuesta en forma tardía por el juez de primer grado, confirmada por el

de segunda instancia. Por demás, como se dijo, el informe psicosocial elaborado por la Defensoría de Familia indicó que SMOR es bachiller egresado en el 2018, estudió 4 semestres de Administración de Empresas, sin embargo, no pudo continuar por factor económico y que, «actualmente el joven refiere que este año (2021) inició la carrera de Contaduría Pública en la Institución Universitaria AJC». En suma, las circunstancias personales, familiares y sociales del procesado permiten deducir que en su caso no es aconsejable la privación de libertad en centro de atención especializada, sino la imposición de reglas de conducta a fin 9 CUI 76001600071020170029001

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SMOR de brindarle la oportunidad de que años después de cuando ocurrieron los hechos, pueda recomponer su vida y no recluírsele, medida esta última que como ya dijo, únicamente tendría un carácter vindicativo. El sentenciado deberá suscribir la correspondiente acta de compromiso acerca de someterse a las reglas de conducta mencionadas y corresponderá al juez que vigile la ejecución de la sanción verificar su cumplimiento. Por lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: Casar oficiosa y parcialmente la sentencia del 25 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Cali para revocar la decisión de sancionar a SMOR con privación de libertad en centro de atención especializada y, en su lugar,

imponerle las reglas de conducta señalas en la parte motiva. Contra esta decisión, no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Presidente 10 CUI 76001600071020170029001

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SMOR 11 CUI 76001600071020170029001

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SMOR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12