CSJ - Sentencia SP3211-2023(54580)

CUI: 11001610810520158000101

NUMERO INTERNO: 54580

CASACIÓN

CARMELINA PECHENE DE VIVAS

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP3211-2023 Radicación N° 54580 Aprobado Acta N°. 186 Bogotá D.C. cuatro (4) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de CARMELINA PECHENE DE VIVAS, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio del 27 de junio de 2018, emitido por el Juzgado 14° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarla como autora del concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con actos 1

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS El acontecer fáctico que dio origen a la actuación penal fue presentado por las instancias, así: “En denuncia instaurada el dos de enero de dos mil quince, por ANDREA ESTEFANIA HERNÁNDEZ RONDÓN –madre del menor S.G.H.–, informó que el día 1 de enero de ese año,

aproximadamente a las dos de la tarde, su hijo S.G.H. de seis años, se encontraba en una habitación de la vivienda con un amiguito de iniciales A.D.O.D. y al pasar por allí, STEFY DELGADO, – tía del menor A.D.O.D.–, observó que A.D.O.D. tenía el pantalón abajo y S.G.H. le estaba “chupando” el pene. Con ocasión de esos hechos, la madre del menor A.D.O.D., ADRIANA DELGADO MONTOYA, le preguntó a S.G.H., por qué estaba haciendo eso y el niño le contestó que la abuela CARMELINA PECHENE, le decía que el pene era para “chuparlo y que les chupara los penes a los niños”; que la abuela le agarraba la cola, le introducía el dedo en ella y le agarraba duro el pene. Refiere la denunciante que estos hechos venían ocurriendo desde hacía año y medio y que los mismos acontecían cuando los padres del menor lo dejaban al cuidado de la bisabuela”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 17 de marzo de 2015, ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS imputación a CARMELINA PECHENE DE VIVAS como autora del concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; en concurso

heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, – conducta descrita en los artículos 208 Modf. Art. 4 Ley 1236 de 2008, 209 Modf. Art. 5 Ley 1236 de 2008, 211 Numeral 5, Modf. Art. 30 ley 1257 de 2008 y 31 del Código Penal–. Los cargos no fueron aceptados por la procesada y no fue solicitada medida de aseguramiento1.

2. El 11 de junio de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de la acusada2, sin variación en la calificación jurídica, cuya formulación efectuó el 2 de diciembre del mismo año ante el Juzgado 19° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, proceso reasignado al Juzgado 14°

Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá3.

3. Celebrado el debate oral y público4, el 27 de junio de 2018 el juzgado de conocimiento emitió sentencia de carácter absolutorio a favor de CARMELINA PECHENE DE VIVAS, – por duda en cuanto a su inimputabilidad–. Decisión que fue recurrida por el delegado de la Fiscalía y la representante de Víctimas.

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 18 de octubre de 2018, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, para en su

1 Folio 9, C.O. 1. 2 Folios 15 a 18 C.O.1. 3 Acuerdo No CSBTA16-455 del 16 de marzo de 2016. 4 La audiencia preparatoria culminó el 23 de agosto de 2016, y el juicio oral se adelantó en sesiones del 18 de enero, 14 de marzo de 2017, y 2 de febrero, 19 de abril y 13 de junio de 2018. 3

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS lugar condenar a la procesada como autora del concurso delictual de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 252 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Adicionalmente concedió la libertad condicional de que trata el artículo 24, paragrafo de la ley 65 de 1993, Modificado por el artículo 16 ley 1709 de 20145.

5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de CARMELINA PECHENE DE VIVAS interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el correspondiente libelo.

La Corte, mediante auto del 2 de diciembre de 2019 admitió la demanda, y en cumplimiento del Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, corrió traslado a las partes e intervinientes para su

sustentación. DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente al amparo del artículo 181, numeral 1 de la ley 906 de 2004, postula un cargo principal en contra de la sentencia condenatoria de segundo grado, así:

1. Cargo principal

5Supuesto de hecho que estructura la causal de libertad condicional, por “trastorno mental sobreviniente”. 4

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de una norma de constitucionalidad y legal Por la senda de la causal primera, indica el casacionista, que erró el Tribunal al revocar la sentencia absolutoria proferida a favor de CARMELINA PECHENE DE VIVAS, y deducir equivocadamente a partir de la valoración de las pruebas, la responsabilidad penal en contra de la acusada, como sujeto imputable; contrariando las reglas que consagran el principio de legalidad y presunción de inocencia, al aplicar indebidamente los artículos 33 C.P., 7 del C.P.P. y 29-3 C. Pol., toda vez que la fiscalía no logró desvirtuar en juicio la calidad de inimputable de la procesada, ni demostró la responsabilidad de la acusada en sede de culpabilidad, respecto de los hechos. Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y mantener el fallo de carácter absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante El libelista reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Se refirió al fundamento del cargo y solicitó a la Sala casar la

sentencia impugnada.

2. Representante de la Fiscalía

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS Afirma la delegada fiscal, como no recurrente, que está probado más allá de toda duda, la responsabilidad y materialidad de las conductas desplegadas por CARMELINA PECHENE DE VIVAS, quien incurrió en una conducta típica y antijurídica, al abusar sexualmente en repetidas ocasiones del menor S.G.H., por lo que la discusión en sede del recurso se traslada a su imputabilidad. Para la delegada Fiscal, no existe duda de que CARMELINA PECHENE DE VIVAS, debe ser tratada como imputable; en tanto era consciente de su obrar ilícito, asociado al abuso sexual del menor S.G.H., a quien le manipuló el pene, le introdujo el dedo en la cola y lo incitaba a besar el pene de otros niños. Respecto a la valoración de su inimputabilidad, destacó que, para establecerse la severidad de la demencia por ella padecida; el perito se basó en la Escala de Deterioro Global (GDS), que divide el progreso de dicha enfermedad en siete etapas basadas en la declinación cognoscitiva, así: “GDS.1. Ausencia de alteración cognitiva. GDS.2. Disminución cognitiva muy leve. GDS 3. Defecto cognitivo leve. GDS.4 Defecto cognitivo moderado GDS.

5. Defecto cognitivo moderado grave GDS 6. Defecto cognitivo grave y GDS. 7 Defecto cognitivo muy grave”.

Concluyendo que “… muy probablemente para el año 2011, CARMELINA PECHENE DE VIVAS ya tenía síntomas iniciales de demencia no especificada, y según el dictamen psiquiátrico, cada etapa dura entre dos y tres años; su declinación cognitiva para el año 2014, era fase GDS 2, en la que la persona tiene una función 6

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS normal, no experimenta la pérdida de memoria y es sana mentalmente”6. Por tanto, independientemente de la perturbación diagnosticada y la etapa que atravesaba la acusada, lo que se debe considerar, “no es el origen de la alteración, sino su coetaneidad con el hecho ejecutado, la magnitud del desequilibrio que ocasionó en su conciencia y el nexo causal que permite vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada”. Aspecto sobre el que, el Tribunal indicó, que la conducta de CARMELINA PECHENE DE VIVAS era la de un imputable, en tanto fue evidente, “que actuó con conciencia y voluntad, además de comprender y autodeterminarse en la ilicitud de su obrar, al constreñir al niño a guardar silencio sobre los abusos sexuales a los que era sometido; quien realizaba los tocamientos libidinosos en su residencia, en la clandestinidad que suele acompañar la comisión de estas conductas, demostrando que estaba orientada en tiempo y espacio, tenía la capacidad de comprensión y autorregulación,

suficiente para idear planear, ejecutar y ocultar su actuar delictivo”. Por lo que acertó el Tribunal, al concluir la imputabilidad de la acusada. Apoyada en estas consideraciones, demanda a la Corte no casar el fallo de segundo grado.

3. La representante del Ministerio Público

6La fiscalía, cita el artículo “las fases de la demencia” y “escala de deterioro global”, publicada por el Dementia Care Central e Hipocampo. 7

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS Coincide con los argumentos expuestos por la fiscalía, respecto a la improsperidad del cargo. Crítica el deber que le asistía a la defensa de acreditar la calidad de inimputable de la procesada en la audiencia de acusación, y no en la audiencia de juicio oral, como sucedió, – escenario en el que se incorporó la prueba que condujo a tal calidad–; prueba, que debió ser excluida del debate oral, ya que con dicha omisión se vulneraron los principios de igualdad de armas de la fiscalía, quien no pudo controvertir la inimputabilidad. Expone que la acusada no es inimputable y debe ser tratada como responsable de los hechos, por cuanto el informe pericial realizado por el Instituto de Medicina legal acredita, que CARMELINA PECHENE DE VIVAS si bien padecía un trastorno mental progresivo, – que se desarrolla en diversas fases, hasta ser totalmente dependiente de otra persona –; para el momento en que ocurrieron los hechos, la procesada no estaba en una fase

que no le permitiera comprender la ilicitud de su conducta. En tanto, según el testimonio del menor, la procesada cometía estas agresiones en la clandestinidad, sin la presencia de otros integrantes del núcleo familiar; lo que denota que tenía comprensión de la ilicitud de su comportamiento, caso contrario, de estar en una fase de afectación severa de la enfermedad, hubiera cometido esos abusos en cualquier momento y delante de cualquier persona. Quien además intimidaba al menor, con quitarle los juguetes si le contaba a alguien, lo sometía 8

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS físicamente, le introducía el dedo en la cola y manipulaba su órgano sexual. Pide no casar el fallo censurado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión preliminar En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente; ello, de conformidad con el criterio según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.

Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación—, una sentencia

condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la Corte debe resolver la inconformidad planteada por el defensor, en garantía al derecho a impugnar la primera condena o doble conformidad, conforme lo establece el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 20187, la cual se hace efectiva, una vez admitida la 7Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad. 34017. 9

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto.

2. Análisis del cargo Advierte la Corte que, el cargo planteado por el casacionista propone un problema jurídico orientado a determinar si el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de una norma constitucional y legal, que derivó en la condena de la procesada; y si el mismo tiene la entidad suficiente para derribar la presunción de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia, por cuyo medio se declaró la responsabilidad penal de CARMELINA PECHENE DE VIVAS como imputable.

3. Resolución del cargo No se debate entonces la participación de CARMELINA PECHENE DE VIVAS en el injusto penal, en la medida en que la materialidad de las conductas se dio por demostrada en las instancias; por lo que el problema jurídico planteado, referirá

únicamente a concluir si al realizar la conducta censurada, CARMELINA PECHENE DE VIVAS – de 83 años de edad, para la época de los hechos–, actuó como imputable o si en razón de su padecimiento –trastorno neurocognitivo mayor– denominado demencia no especificada, carecía de tal calidad jurídica. Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará los, (4) fundamentos probatorios y jurídicos de los fallos de instancia, (5) 10

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS la categoría jurídica de la inimputabilidad, (6) la prueba pericial en el caso concreto, (7) conclusión.

4. Fundamentos de los fallos de instancia 4.1. El Juez de primer grado absolvió a CARMELINA PECHENE DE VIVAS, por considerar: No se discute que el menor S.G.H., fue objeto de abusos sexuales por parte de su bisabuela CARMELINA PECHENE DE VIVAS, en varias oportunidades –sin indicar las fechas claras–, quien relató que la acusada le tocaba sus partes íntimas y le metía los dedos en la cola, testimonio corroborado por la Médico legista DIANA MARGARITA MELO8 y la madre del menor, ANDREA ESTEFANIA

HERNÁNDEZ RONDÓN.

En cuanto a su culpabilidad, a partir de la valoración psiquiátrica realizada a CARMELINA PECHENE DE VIVAS, por el perito Psiquiatra Dr. JULIAN CAMILO TORRES LEÓN, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, según la cual:

“… La examinada presenta al examen mental actual, signos y síntomas compatibles con un diagnóstico de demencia no especificada. El diagnóstico previo corresponde a una enfermedad mental permanente, caracterizado por un deterioro funcional, que es progresivo e irreversible, dificultando en la examinada su capacidad de volición y cognición desde el inicio 8DIANA MARGARITA MELO CRISTANCHO, Médico Legista, que elaboró el informe de clínica forense No UBAM-DRB-00037-2015. 11

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS de su enfermedad. Se considera que los síntomas del diagnóstico previamente anotado en la examinada, según la historia natural de la enfermedad, hayan comenzado hace al menos 6 años, para el año 2011, con lo que es muy probable que, para la época de la presunta comisión de la conducta, la examinada haya tenido comprometido su juicio y raciocinio, por lo que no podía comprender ni autodeterminar el alcance de sus actos”. (Negrita original). Concluye el a-quo, la valoración psiquiátrica realizada, no permite deducir que la intención consciente y voluntaria de la acusada era vulnerar el bien jurídico tutelado, pues la prueba científica practicada, no confirma ni descarta su volición, para el instante mismo de la comisión de la conducta, lo que impide afirmar que la procesada era conocedora de su actuar y quería su realización. Basado en esas opiniones periciales, resolvió la absolución a

favor de la acusada, en tanto no arribó al grado de certeza requerido frente al aspecto subjetivo de la conducta, para condenar. 4.2. En contrario, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado de Conocimiento, luego de estimar: Destacó el perito forense, en juicio, que para el comienzo de la enfermedad –año 2011–, CARMELINA PECHENE DE VIVAS no era “dependiente”, y la diferencia entre el primer y último estadio de la enfermedad, es la “independencia en su funcionalidad”. 12

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS De lo que edifica, que las manifestaciones de la enfermedad en el estadio inicial eran solo episodios de desorientación en situación progresiva, sin mayor mengua en la capacidad volitiva y cognitiva; susceptible de afirmarse en la acusada para la época de comisión del abuso sexual, máxime cuando la dependencia de la acusada hacia su núcleo familiar se fundamentó solo en el hecho de desorientarse y perder uno de sus ojos por glaucoma. Destacando además que CARMELINA PECHENE DE VIVAS, realizaba la conducta reprochada, en la clandestinidad, intimidando al menor con “quitarle sus juguetes, si contaba a sus padres”, siendo incontrastable que conocía la ilicitud de sus actos y se determinó conforme a los mismos. Concluyó probado el tipo penal objetivo y subjetivo, descrito

en los artículos 208 Modf. Art. 4 Ley 1236 de 2008, 209 Modf. Art. 5 Ley 1236 de 2008, 211 Numeral 5, Modf. Art. 7 ley 1236 de 2008 199 Ley 1098 de 2004 y 31 del Código Penal, derivando de ello la declaración de responsabilidad penal y condena en contra de CARMELINA PECHENE DE VIVAS como imputable.

5. De la inimputabilidad El ordenamiento jurídico, de manera general y abstracta, supone en todos los individuos destinatarios de la norma penal, las capacidades (i) de comprender la ilicitud de la conducta

(elemento intelectivo) y (ii) de autodeterminación o de dirigir la actuación conforme a esa comprensión (elemento volitivo), presupuestos que caracterizan la imputabilidad. 13

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS Dicho de otra manera, una persona es imputable y, por tanto, susceptible de sufrir el rigor de la respuesta punitiva del Estado, en la medida en que tenga la capacidad para conocer y comprender que, con su comportamiento, lesiona o pone en peligro bienes jurídicamente tutelados y, sin embargo, de forma voluntaria realiza el acto que los agravia.

La comprensión se explica como: [u]n proceso de las funciones mentales superiores, que consiste en aislar, identificar y entender datos externos e integrarlos de forma coherente con la información de la cual la persona dispone, para aplicarlos con flexibilidad ante una situación determinada y tiene carácter emocional

volitivo. La capacidad de comprensión […] se entiende como la facultad para entender, conocer y diferenciar si un comportamiento es lícito o ilícito9. La capacidad de autodeterminación se refiere a la: [a]utosuficiencia y autodirección individual, a la motivación, voluntariedad y capacidad de autorregulación, es la habilidad para desempeñar una conducta con libertad, autonomía, conocimiento y comprensión. Matizada por el afecto, incluye la volición y la conación10, posibilidad de escoger, tomar decisiones y actuar11. La inimputabilidad es el aspecto negativo de la imputabilidad, de ahí que el artículo 33 del Código Penal define que es inimputable «quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de 9Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Capacidad de Comprensión y Autodeterminación. Versión 01 de diciembre de 2009, código: DG–M–Guía– 07–V01, disponible en http://www.medicinalegal.gov.co. 10Término usado en psicología, para referirse a la habilidad de aplicar energía intelectual a las tareas, según sea necesario en el tiempo, para lograr una solución o completar la tarea. Reitan Wolfson, 2000 p. 444. 11 Ib. 14

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión por inmadurez psicológica, trastorno mental,

diversidad sociocultural o estados similares… Los menores12 de dieciocho (18) años estarán sometidos al sistema de responsabilidad penal juvenil». Al respecto la Sala ha explicado (CSJ SP, 23 mar. 2011, rad.

1. que:

[e]l inimputable no actúa culpablemente, porque en él se encuentra suprimida la capacidad de valorar adecuadamente la juridicidad o antijuridicidad de sus acciones, y de regular su conducta de conformidad con esa valoración, debido a factores internos del individuo, como un desarrollo mental deficitario, un trastorno biopsíquico transitorio o permanente, obnubilación de conciencia, o fallas graves de acomodamiento sociocultural, eventos en los que no puede formularse un juicio de reproche por no ser exigible una acción adecuada a derecho. Y13, en lo que respecta al trastorno mental permanente o transitorio, situación referida en el presente caso, comoquiera que se afirma por el perito experto que CARMELINA PECHENE DE VIVAS, padecía un trastorno neurocognitivo permanente, denominado demencia no especificada: [l]o que realmente resulta importante para su declaración judicial [de la inimputabilidad], como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Corte14, no es el origen mismo de la alteración biosíquica, sino su coetaneidad con el hecho realizado, la magnitud del desequilibrio que 12 En lo concerniente a los adolescentes entre los 14 y 18 años de edad la Sala de Casación Penal, ha explicado que aquellos ostentan una condición de «imputabilidad diferenciada»

(Cfr. CSJ SP, 29 jun. 2011, rad. 35681 y CSJ SP1805–2019, 22 may. 2019, rad. 50611). 13 Ib. 14 Cfr. Sentencia de 8 de junio de 2000 y 14 de febrero de 2002, radicaciones Nº 12565 y 11188, respectivamente. 15

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS ocasionó en la conciencia del actor y el nexo causal que permita vincular inequívocamente el trastorno sufrido a la conducta ejecutada. (Negrita destacada) 5.2 De la prueba pericial en la declaratoria de inimputabilidad La controversia que ocupa la atención de la Sala se orienta a verificar, si la conclusión adoptada por el Juez Colegiado, respecto a la imputabilidad de la procesada CARMELINA PECHENE DE VIVAS y su declaratoria de responsabilidad penal, se ajustan a la preceptiva legal y constitucional, contrario a la tesis sostenida por el censor y acogida por el juez a–quo, referente a su absolución, ante la duda de su inimputabilidad. De quien se afirma, no tenía la capacidad de comprender lo injusto de sus actos y determinarse de acuerdo con esa comprensión, según pericia incorporada al juicio oral, a instancia de la defensa. La Sala ha reiterado, que la declaración de inimputabilidad no es un concepto médico sino jurídico y la sola manifestación del perito no es suficiente para fundar la determinación de inimputabilidad, pues, ésta es «una categoría jurídica que le corresponde determinar al juez encargado de decidir el asunto y

no a los especialistas traídos por las partes», con base en el principio de libertad probatoria y de apreciación racional de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP, 15 dic. 2000, rad. 13595; CSJ SP, 16 dic. 2009, rad. 10964; CSJ SP, 6 mar. 2013, rad. 39559 y CSJ SP, 10 dic. 2013, rad. 39565). 16

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS En ese orden de ideas, debe evitarse el error recurrente, de considerar que la prueba en que se cimienta la declaración de inimputabilidad es por excelencia el dictamen pericial psiquiátrico. Si bien es uno de los medios de convicción más relevantes para establecer tal categoría, no es el único medio probatorio que puede ser allegado al proceso para tal efecto. Sobre ello, la Corte Constitucional, en providencia CC C– 107–2018, expresó: [e]l juez, para establecer la inimputabilidad del procesado, puede valerse de varios elementos materiales probatorios y no solo del informe pericial, principalmente, de la historia clínica del sujeto, documentos, entrevistas de amigos, familiares, compañeros, la víctima, etc. Así mismo, el perito (psiquiatra o psicólogo forense), a la hora de realizar el informe pericial y declarar en la audiencia de juicio oral, podrá considerar, además de la entrevista realizada al examinado, otras evidencias para emitir sus conclusiones, como la lectura del expediente, la

realización de exámenes paraclínicos complementarios, la historia clínica, fotografías de la escena, antecedentes disciplinarios y penales, informes escolares o de rendimiento laboral, etc.15 Por otra parte, esta Corporación, refiriéndose a la práctica de la prueba pericial en Ley 906 de 2004 y la forma cómo debe ser apreciada por el juzgador, en pronunciamiento SP4760-2020, nov. 25, rad. 52671, precisó: “De igual manera, si la Fiscalía constata la base fáctica de una causal de inimputabilidad con posterioridad a la audiencia inicial de formulación de cargos, en ejercicio de sus facultades como titular de la acción penal, 15Instituto Nacional de Medicina Legal. “Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas Forenses sobre Capacidad de Comprensión y Autodeterminación”. 17

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS podrá realizar los ajustes que sean necesarios en el acto de acusación. En todo caso, siempre que existan dudas sobre la imputabilidad del acusado, al ser una condición de la culpabilidad y esta, a su vez, un elemento de la conducta sancionable con «pena» (art. 9, inc. 1, C.P.), le corresponde a la Fiscalía descubrir, solicitar e incorporar las pruebas que sean necesarias para dilucidar tal aspecto, pues solo así podrá cumplir con la carga de demostrar todos los presupuestos fácticos de la responsabilidad «más allá de toda duda» (art. 7 del C.P.P.)

Ahora bien, es cierto que, en principio, la parte más interesada en desvirtuar la capacidad del acusado para cometer el delito con culpabilidad sería la defensa, dada la magnitud del rédito que puede implicar a su representado … Cuando sea esa la estrategia, el defensor «entregará a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado» en la audiencia de formulación de acusación, tal y como lo ordena el artículo 344, inc. 2, del C.P.P. Dicho precepto, es evidente, busca garantizar el principio de igualdad de armas a la Fiscalía y, en tal virtud, impone una oportunidad especial -anticipadade descubrimiento probatorio a la defensa, puesto que, por regla general, este tiene lugar es en la audiencia preparatoria (art. 356.2). Este sentido literal y teleológico de la norma legal y las explicaciones precedentes permiten concluir que aquella no asigna a la defensa una especie de «carga procesal» exclusiva consistente en «alegar y probar la existencia de ese trastorno o anomalía síquica» que pueda dar lugar a la inimputabilidad, como se dio a entender en la precitada sentencia de abril 23 de 2008 (rad. 29118)… En proveído CSJ SP070–2019, 23 en. 2019, rad. 49047: “… Se ha definido en torno a la base técnico-científica del dictamen pericial, que: (i) la opinión puede estar soportada en “conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados”; (ii) el interrogatorio al perito debe orientarse a que este explique

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CASACIÓN CARMELINA PECHENE DE VIVAS suficientemente la base “técnico–científica” de su opinión, lo que implica asumir las respectivas cargas, como cuando, a manera de ejemplo, se fundamenta en una “ley científica” –en sentido estricto–, en datos estadísticos, en conocimientos técnicos, etcétera; (iii) el experto debe explicar si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, probabilidad o certeza”, lo que resulta determinante para establecer el peso que el dictamen puede tener en la decisión judicial, porque, a manera de ejemplo, no es lo mismo que se afirme que existe más del 99% de probabilidad de que un hecho haya ocurrido, a que se concluya que es “más probable que menos probable” – preponderancia– que un determinado fenómeno haya tenido ocurrencia; (iv) cuando se pretende la admisión de “publicaciones científicas o de prueba novel”, se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 422 de la Ley 906 de 2004; (v) lo anterior, bajo el entendido de que el Juez no está llamado a aceptar de forma irreflexiva el dictamen pericial, sino a valorarlo en su justa dimensión, lo que supone el cabal entendimiento de las explicaciones dadas por el experto; y (v) en buena medida, la claridad sobre la base científica del dictamen pericial, y de los demás aspectos que lo conforman, depende de la actividad de las partes durante el interrogatorio cruzado….16 De igual manera, se ha destacado la necesaria relación

existente entre el dictamen pericial y su base fáctica, puesto que, aunque es posible que el perito comparezca al juicio oral con el único propósito de ilustrar sobre determinadas reglas “técnico–científicas”, para que, a partir de las mismas, el Juez realice la valoración de los hechos, lo que ordinariamen