CSJ - Sentencia SP3218-2023(54707)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP3218-2023 Radicación N° 54707 Aprobado Acta N°. 209 Bogotá D.C. ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte los recursos extraordinarios de casación presentados por la fiscalía y el apoderado de víctimas contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual confirmó el fallo del 23 de abril de 2018 emitido por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que absolvió a las procesadas LUISA INERY BARÓN GARCÍA y YENIS CASTILLO CASTILLO del delito de homicidio culposo.

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA

YENIS CASTILLO CASTILLO HECHOS El marco fáctico fijado por la Fiscalía en la acusación señala que en la madrugada del 15 de octubre de 2007, en la IPS Universitaria de la ciudad de Medellín –entonces IPS Clínica León XIII— Luz Nelly Cañas Zapata ingresó por urgencias a procedimiento quirúrgico de cesárea. Allí, LUISA INERY BARÓN GARCÍA, en calidad de ginecobstetra, y YENIS CASTILLO CASTILLO, instrumentadora quirúrgica, con aparente desconocimiento de la lex artis respecto del conteo de gasas, dejaron en la fosa iliaca izquierda de la paciente una tetra que

generó su muerte el 19 de diciembre de ese año. El deceso de la nombrada se produjo con posterioridad a las siguientes intervenciones en el referido centro hospitalario: El 8 de noviembre de 2007, fue hospitalizada con diagnóstico de endometritis poscesárea, absceso tubovárico, tromboflebitis del miembro inferior izquierdo. Fue dada de alta el 22 de noviembre bajo tratamiento anticoagulación. El 30 de noviembre siguiente ingresa nuevamente a hospitalización por trombosis venosa profunda, recibiendo tratamiento anticoagulante y estudios para determinar el origen de síndrome febril. El 11 de diciembre se reporta por primera vez un cuerpo extraño en la fosa iliaca izquierda, a través de lectura de placa RX, cuya extracción se llevó a cabo el día 17 siguiente. Luz Nelly Cañas Zapata falleció el 19 de diciembre de 2007 2

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO como consecuencia de las complicaciones en su salud derivadas del olvido de una tetra en la fosa iliaca izquierda, ocurrida en la cirugía urgente de cesárea practicada en la madrugada del 15 de octubre de 2007. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 24 de junio de 2014, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se formuló imputación contra LUISA INERY BARÓN GARCÍA y YENIS CASTILLO CASTILLO como coautoras del delito de homicidio

culposo, conforme al artículo 109 del Código Penal. Los cargos no fueron aceptados y no fue solicitada medida de aseguramiento1. El 14 de septiembre de 2014, la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de las procesadas2, sin variación en la calificación jurídica, cuya formulación efectuó el 2 de febrero de 2015 ante el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín.3 Celebrado el debate oral y público4, el 23 de abril de 2018 el juzgado de conocimiento emitió sentencia de carácter absolutorio. La decisión fue recurrida por la delegada de la fiscalía y el representante de víctimas. 1 Folio 25, C.O. 1. 2 Folios 26 a 35 C.O.1. 3 Folio 59 a 60 C.O. 1. 4 La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 25 de septiembre y 6 de octubre de 2015 (folios 89 a 97 C.O.1) , y el juicio oral se adelantó en sesiones del 25 de enero de 2016 , 14 de marzo de 2017, y 2 de febrero, 19 de abril y 23 de marzo 2018. 3

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA

YENIS CASTILLO CASTILLO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en decisión del 16 de noviembre de 2018, confirmó la determinación. Dentro de los términos establecidos, la delegada de la fiscalía y el apoderado de víctimas interpusieron cada uno recurso extraordinario de casación. La Corte, mediante auto del

30 de julio de 2019, admitió la demanda, y corrió traslado a las partes e intervinientes para su sustentación.

DEMANDAS DE CASACIÓN

1. Fiscalía Al amparo del artículo 181, numeral 1 de la Ley 906 de 2004, postula un único cargo en contra de la sentencia de segundo grado, así: Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 109 del Código Penal Por la senda de la causal primera, indica la censora que erró el Tribunal al confirmar la sentencia absolutoria proferida a favor de LUISA INERY BARÓN GARCÍA y YENIS CASTILLO CATILLO, por cuanto interpretó erróneamente el artículo 109 del Código Penal. Manifiesta que la sentencia de segundo grado no se ajusta a los preceptos de la teoría de imputación objetiva, violación del deber objetivo de cuidado, posición de garante y el principio de confianza, según ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal —cita la sentencia SP8759-2016, radicado 41245—.

4

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO Derivado de lo anterior, acusa que el juez de segunda instancia, “elevó” una indebida tarifa legal respecto de los delitos culposos, que lo llevó a concluir la ausencia de responsabilidad de las acusadas, luego de estimar insuficientes las pruebas practicadas. En verdad, según señala, fue demostrada la infracción al citado deber respecto del protocolo médico vigente para el conteo de gasas. Sin que se pudiera predicar, contrario a lo afirmado por

el juez de segundo grado, que dicha labor correspondiera o bien simplemente a una tarea asignada a una persona distinta a las acusadas o que estas confiaron que lo realizaría un tercero o que el desatino cometido pudiese excusarse en razón de la complejidad de la cirugía practicada. Sustentada en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y emitir fallo de carácter condenatorio.

2. Representante de víctimas Propone dos cargos, ambos al amparo del artículo 181, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas. Al respecto, se advierte que su disertación está orientada a demostrar yerros de naturaleza probatoria, los cuales habrían confluido en generar un error en torno a la ausencia de responsabilidad declarada por el Tribunal.

Señala que el ad quem desconoció la historia clínica de Luz Nelly Cañas Zapata, pues según la nota realizada allí por la ginecobstetra, el conteo de gasas se advirtió completo tras llevar a 5

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO cabo la cirugía de cesárea. Sostiene que ello es falso, pues “la cosa” encontrada en el cuerpo de la paciente indica lo contrario, además insiste en que tal afirmación, indujo en error al equipo médico que trató posteriormente a la paciente por las complicaciones de ahí derivadas. Enfatiza en la omisión del Tribunal sobre el protocolo médico aportado para el conteo de gasas, pues este establece que quienes

realizan las cuentas finales deben firmar los registros y se consideran responsables. En ese orden, si el conteo en verdad no estaba completo, se hace patente el error médico en el que incurrió LUISA INERY BARÓN GARCÍA al plasmar lo contrario en la historia clínica. Frente a YENIS CASTILLO CASTILLO alude que, aún cuando en la cesárea actuó simultáneamente como ayudante quirúrgica e instrumentadora, el recuento de gasas lo realizó una vez terminado ese acto quirúrgico. Luego, no son acciones simultáneas y por ello, en contravía de lo señalado por el sentenciador de segundo grado, no puede aceptarse que haber fungido como ayudante en el procedimiento pueda excusarla de los errores cometidos en el conteo de gasas bajo su rol como instrumentadora. Insiste en que, a través del testimonio de la auxiliar de enfermería Nora Nelly Medina Acevedo, fue probado que la instrumentadora antes citada verificó el conteo de gasas, lo cual derivó de su parte en la creación e incremento de un riesgo desaprobado para la paciente que se materializó en la lesión del bien jurídico vida. 6

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO Del mismo modo, advierte que la “cosa habla por sí misma”, esto es, que la gasa dejada por las acusadas en el cuerpo de la paciente ocasionó su deceso, sin que pueda justificarse que el conteo incorrecto de gasas se debió a la naturaleza urgente de la cirugía, como si solo en aquellos procedimientos programados

debiese cumplirse con los protocolos. Bajo esos presupuestos, alega que de haber tenido en cuenta tales aspectos, la decisión recurrida habría sido condenatoria. Solicita dejar sin efectos y emitir una sentencia en el sentido indicado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

Recurrentes

1. Representante de víctimas Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Se refirió al fundamento de los cargos y solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada.

2. Fiscal 9ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia Advierte que, contrario a lo concluido por el Tribunal, fue probado el nexo entre la conducta negligente y el desvalor de resultado, debido a que el olvido en la práctica médica no es un riesgo permitido.

7

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO Afirma que, la médico cirujana expuso a la paciente a un riesgo injustificado ante un evento previsible, cuyo resultado tenía la posibilidad de evitar si en el marco de su deber objetivo de cuidado, hubiese procedido con cautélela y rigor, es decir, contando y corroborando el conteo que efectuó finalmente YENIS CASTILLO CASTILLLO. Sin embargo, lo cierto es que el conteo de gasas no fue completo y hubo negligencia de quienes estaban llamados a hacer el control debido. Primero, por parte de la instrumentadora, pues la auxiliar de enfermería Nora Nelly Medina afirmó que aquella realizó por segunda vez el conteo, diciendo de viva voz que estaba completo, pero sin haber obrado conforme al deber de cuidado exigido. Refiere

que en este caso el principio de confianza entre cirujana e instrumentadora se rompe, dado que la primera no obró diligentemente al no corroborar el conteo de tetras. Segundo, los testimonios rendidos por los médicos especializados no fueron tenidos en cuenta, pues su correcta apreciación impide concluir que el cirujano se encontraba excluido del conteo “porque así lo tiene establecido la práctica médica”. Alude que el Tribunal concluyó, a partir del protocolo de conteo de gasas, que los responsables del mismo son el instrumentador, la auxiliar de enfermería y el coordinador de cirugía. Empero, señaló que este no puede ser asimilado al cirujano, sin explicar la razón de su inferencia y pese a que el citado protocolo no realiza tal distinción. Concluye que las procesadas, conforme a sus respectivos roles en la cirugía, quebrantaron los principios de lex artis y por ende 8

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO incrementaron el riesgo superior permitido y contribuyeron al resultado ilícito que se les atribuye. Solicita revocar fallo absolutorio. Declarar penalmente responsables a las acusadas de homicidio culposo y proferir condena. Alegatos de no recurrentes

1. Procuradora 3ª Delegada ante la Casación Penal Tras hacer referencia a la jurisprudencia de esta Corporación acerca de los elementos que permiten afirmar la configuración del delito imprudente por vía de aplicación de criterios de imputación objetiva, señala que si bien la actividad

de la ginecóloga, LUISA INERY BARÓN GARCÍA, incrementó injustificadamente el riesgo, asumió las funciones que le eran exigibles dadas las condiciones específicas del caso, dado que se trataba de una cirugía de gran complejidad causada por la pérdida de sangre de la paciente y la posibilidad de que esta fuera portadora del virus de VIH. Destaca que asiste razón al Tribunal al sostener que el conteo de gasas no constituye una lex artis para los cirujanos, puesto que ello se delega a una instrumentadora o auxiliar de enfermería en virtud del principio de confianza, y porque de extenderle tal carga, no se ajustaría a sus posibilidades reales volver a realizar el conteo. Por el contrario, de acuerdo con lo establecido en el protocolo de conteo de gasas aportado al juicio, concluye que ello 9

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO corresponde a una labor de la instrumentadora o auxiliar. Por tanto, enfatiza que era YENIS CASTILLO CASTILLO quien tenía ese deber, atendiendo que la posición de garante frente a la paciente no se predica solo de la cirujana sino también del instrumentador. Señala que así fue referido por los expertos que acudieron al juicio, al referir que el conteo de gasas es un acto quirúrgico que corresponde a la instrumentadora. De modo que, en su concepto, la instrumentadora quirúrgica incumplió la lex artis al no contar debidamente las gasas, incrementado el riesgo permitido cuando finalmente reportó como completo el conteo a la cirujana, quien confió en

ello. Solicita casar parcialmente la sentencia, emitir condena frente a YENIS CASTILLO CASTILLO y mantener la absolución de

LUISA INERY BARÓN GARCÍA.

2. Apoderado de LUISA INERY BARÓN GARCÍA.

Aduce la falta de técnica e incumplimiento de requisitos formales en las demandas presentadas por la fiscalía y la representación de víctimas y, por ende, su incapacidad de derruir la presunción de legalidad y acierto del fallo impugnado. Con todo, enfatiza que si las censuras se dirigen contra la apreciación o valoración probatoria efectuada por el Tribunal, debe recordarse que, conforme se estableció en juicio, no corresponde a la ginecobstetra realizar el conteo de las compresas, en virtud del principio de confianza. Señala que previo a terminar el procedimiento, la cirujana pregunta al 10

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO respecto y, si le comunican que el conteo ha arrojado un resultado “completo”, procede a suturar para culminar la cirugía. Pidió, en consecuencia, no casar el fallo censurado.

3. Apoderada de YENIS CASTILLO CASTILLO En relación con la instrumentadora afirma que, ante la complejidad de la cirugía que debió practicarse a Luz Nelly Cañas Zapata, ejecutó varias funciones diversas a su rol. Luego, tal y como coligió el ad quem, no puede responder por un conteo de gasas que fue realizado por otras personas, ya que el único que realizó fue el conteo final.

Solicitó no acceder a las pretensiones y mantener el fallo de segunda instancia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Problema jurídico En atención a que los evidentes defectos de las demandas de casación presentadas se entienden superados con su admisión, no hay lugar a descalificarlas en razón de aspectos técnico formales. Ello, de conformidad con el criterio según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por

11

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. En ese orden, la Sala precisa que los cargos formulados comportan una sola acusación porque denuncian que el fallador de segunda instancia, ignoró las pruebas de acuerdo con las cuales las procesadas no actuaron conforme con la lex artis y violaron el deber objetivo de cuidado, en relación con el conteo de gasas en un procedimiento quirúrgico, como elemento normativo de imputación. En consecuencia, el objeto de pronunciamiento será estrictamente el examen de la violación o no al deber objetivo de cuidado en la práctica de la cirujana y la instrumentadora quirúrgica y, si con ello, aumentaron o elevaron un riesgo no permitido, para así determinar si se concretó en el resultado ya conocido.

2. Marco normativo y jurisprudencial.

Las cuestiones planteadas en los escritos de las demandas tienen como premisa común discutir aristas derivadas directa o indirectamente de la imputación objetiva, toda vez que versan sobre la posibilidad de la atribución del resultado lesivo a las procesadas, por presunto desconocimiento y violación a los deberes objetivos de cuidado en el área de la medicina quirúrgica. La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que la teoría de imputación objetiva exige que el resultado puede ser atribuido 12

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO a un agente, siempre que este haya creado o incrementado un riesgo jurídicamente desaprobado, el cual se realiza o concreta en el resultado típico.5 Esta teoría, que encuentra asidero normativo en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, permitió replantear aquellas tesis que fundan el concepto de autoría exclusivamente en la causalidad, es decir, en el vínculo entre la acción o el resultado. La jurisprudencia de la Corte (CSJ, SP, sentencia del 22 mayo de 2008, rad. 27357) ha precisado la evolución y los elementos de la imputación objetiva, así: “En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad -teoría de la

equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica-, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo”. “2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto”. “Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de 5 Acerca de la evolución y los elementos de la imputación objetiva ver, entre otras, CSJ SP 04 Abr 2003 Rad. 12742; SP 20 May 2003 Rad. 16636; SP 20 Abr 2006 Rad. 22941; SP 22 May 2008 Rad. 27357; SP 11 Abr 2012 Rad. 33920; SP 26 jun 2013 Rad. 38904; SP 29 Jun 2016 Rad. 41245; SP 28 Jun 2017 Rad. 46438; SP 10 abr 2019 Rad. 46766; SP 27

Abr 2022 Rad. 52728. 13

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado”. “En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico”. “En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post”. “2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP. sentencias del 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, radicaciones No. 12742, 16636

y 22941, respectivamente): “2.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una ‘conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa’, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización”. “2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual ‘el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia’ (CSJ, SP, sentencia del 20 de mayo de 2003, rad. 16636)”. (Negrilla fuera del original) “2.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una ‘acción a propio riesgo’, o una ‘autopuesta en peligro dolosa’ (…)”. 14

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO “2.3.4. En cambio, ‘por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas

jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido’”. “2.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta ‘cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño’ (CSJ, SP, sentencia del 7 de diciembre de 2005, rad. 24696).” De manera que, en adición a la causalidad natural entre acción y resultado, la atribución jurídica de la responsabilidad culposa exige que el agente con su comportamiento haya creado o elevado un riesgo no permitido por las reglas conforme a las cuales debía desarrollar su actividad y, asimismo, que el riesgo se materialice en un resultado lesivo, pues conforme al artículo 9 de la Ley 599 de 2000, la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Ahora, en relación con estructuración de conductas punibles imprudentes en el ejercicio de la profesión médica, la teoría de la imputación objetiva también ha sido acogida por la jurisprudencia de la Sala, ante la evidente insuficiencia de la causalidad natural para atribuir un resultado antijurídico en ciertos casos. Así lo ha dicho la Corporación, “[l]os actos realizados en ejercicio de la práctica médica naturalmente pueden caer en el ámbito de la imputación objetiva; así acontece cuando habiendo el agente –profesional de la medicina–

asumido voluntariamente la posición de garante respecto del paciente, esto es, “la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio” (artículo 25, numeral 1º, del C. Penal) inobserva el deber objetivo de cuidado que le impone la lex artis y, como consecuencia, causa un daño antijurídico.” (SP8759-2016 Rad. 41245) 15

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO En la sentencia SP del 27 de octubre de 2009, Rad. 32582, la Sala puntualizó que una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se creó o incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. De esa manera, una vez comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere verificar si la acción del autor generó o incrementó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado lesivo. El tema fue examinado en forma amplia en la providencia CSJ SP 22 May de 2008 Rad. 27357, reiterada en las decisiones SP 06 Jun de 2013 Rad. 38904, SP 29 Jun de 2016 Rad 41245 y SP1315-2019 Rad 46766, en donde se precisó: “…el profesional de la medicina no es ajeno a la eventualidad de ejecutar acciones disvaliosas capaces de afectar la salud, la integridad personal e incluso la vida, lo que ocurre cuando habiendo asumido voluntariamente la posición de garante frente

a su paciente, esto es, en los términos del numeral 1º del artículo 25 del Código Penal, arrogándose la «protección real de una persona (…)», aquél no guarda el deber objetivo de cuidado que conforme a la lex artis le es inmanente y, como consecuencia de ello, le causa un daño antijurídico. Claramente, el aumento del riesgo normativamente tolerable puede llegar a defraudar la expectativa que en torno a la idoneidad del galeno se debiera predicar por ser portador de un título académico y de la experiencia que lo autoriza y legitima para ejercer la profesión; ello, siempre y cuando la violación del estándar socialmente admitido se realice tras la asunción efectiva de la posición de garante, esto es, con el diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de causar un efecto nocivo y correlacional del bien jurídicamente tutelado, que se habría podido evitar —por ser previsible— de haberse actuado con las precauciones técnicas del caso. Es así que, la posición de garante surge desde el primer momento en que el facultativo inicia la atención médica y es justamente este 16

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO el punto de partida desde el cual le es exigible la obligación de velar por la curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud de su paciente, hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa —no se requiere un contrato formal—6. Sobre la posición de garantía de los profesionales médicos CHAIA

recuerda que: «El médico no puede desprenderse de cualquier forma del paciente a quien ha comenzado a atender, toda vez que la suerte de este último se encuentra estrechamente vinculada a la práctica iniciada por el facultativo, quien se ha convertido en el exclusivo conductor de su proceso de sanación. El galeno asumió un riesgo y debe evitar la consumación de un resultado lesivo —frustrarlo es su objetivo— o, al menos, poner al servicio del enfermo sus actualizados conocimientos para lograr esa finalidad. Esa asunción de riesgo le impone ser él mismo el continuador de la acción de salvamento emprendida, cuestión que si interrumpe de manera inadecuada lo convierte en responsable del mayor riesgo —y consecuente resultado— que genere. Por tal motivo, si no se encuentra en condiciones fácticas o técnicas de prestar un servicio eficaz para conjurar el mal debe colocar al paciente en un centro de mayor complejidad o ante un profesional que, durante el lapso de tiempo que el enfermo se encuentre bajo su órbita, se entiende que ha asumido el riesgo de su cuidado7.»8 Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un riesgo innecesario —fuera del admitido en la praxis— y la consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas jurídicas

mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su 6 “Conforme al artículo 5º de la Ley 23 de 1981 «[l]a relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos:1. – Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes.2. – Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.3. – Por solicitud de terceras personas.4. – Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública.” 7 “De igual manera, quien interrumpe un tratamiento conducido por otro médico y asume la conducción del tratamiento, en definitiva, está asumiendo el riesgo, haciendo renunciar al paciente a otra clase de protección, cuestión que lo hace responsable en los términos del riesgo asumido (JACOBS, Estudios de Derecho Penal, p. 348 y ss.).” 8 “CHAIA, Rubén A. Responsabilidad Penal Médica. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2006. p. 71.” 17

CUI: 05001600020620072464201

CASACIÓN 54707

LUISA INERY BARÓN GARCÍA YENIS CASTILLO CASTILLO comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad. De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño —agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo— el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la

intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien jurídico que hubi