CSJ - SEP00124-2019(47255)

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RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente SEP00124 -2019 Radicación N° 47255 Aprobado mediante Acta No. 090 Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Procede la Sala Especial de Primera Instancia a proferir sentencia dentro del proceso que se adelanta contra BISMARK CALIMEÑO MENA, como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y peculado por apropiación en la modalidad tentada.

HECHOS Y ANTECEDENTES:

1. BISMARK CALIMEÑO MENA, gobernador encargado del departamento de Chocó, en ejercicio de sus funciones expidió la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005, en la cual, con sustento en lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, reconoció y ordenó el pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de prestaciones sociales a favor de Arinda MaríaPRIMERA INSTANCIA No. 47255

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Ramos Ibarguen, Harly Rafael Leudo Paz, Domingo Ramos Palacios, Jadsy Patricia Mena Córdoba, Carmen Rosa Ángela Rodríguez Santana, Silene Esther Palacio Mena y Jairo Antonio Naboyan, extrabajadores del Fondo Educativo Regional del Chocó- FER, a quienes en Resolución 0043 del 27 de enero de 2005, expedida igualmente por el procesado, liquidó y ordenó el

Naboyan, extrabajadores del Fondo Educativo Regional del Chocó- FER, a quienes en Resolución 0043 del 27 de enero de 2005, expedida igualmente por el procesado, liquidó y ordenó el pago de prestaciones sociales a los mismos beneficiarios, entre ellos, a su esposa, Carmen Rosa Ángela Rodríguez Santana. Con fundamento en la citada Resolución, los extrabajadores presentaron demanda ejecutiva laboral en contra de la entidad territorial, proceso dentro del cual, el 20 de enero de 2009, el juez 1º laboral del circuito de Quibdó, libró mandamiento de pago por la suma de $100.000.000 y decretó el embargo y retención de dineros de las cuentas del departamento hasta por la suma de $417.433.140, decisión revocada posteriormente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, que declaró probada la excepción de inexistencia del título base de ejecución y, en consecuencia, ordenó el levantamiento de medidas cautelares. La búsqueda de los mencionados actos administrativos en el archivo de la Gobernación del Chocó permitió establecer que, conforme al libro radicador de la dependencia, la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005 en realidad tenía por objeto ordenar una comisión oficial, mientras que la Resolución 0043 de 27 de enero de 2005, conceder una licencia de maternidad, actos

administrativos que fueron sustraídos del archivo donde debían reposar.PRIMERA INSTANCIA No. 47255

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Se estableció, además, que en el archivo histórico de la entidad reposaba otra Resolución 0517 de 14 de abril de 2005, “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una sanción moratoria a unos extrabajadores”, con el mismo objeto de la presentada como título ejecutivo en el proceso laboral pero con evidentes diferencias en su formato, tamaño y papel, en cuyos considerandos se cita como fundamento del reconocimiento prestacional la Resolución 0028 de 27 de enero de 2005, la cual no obra en el archivo ni en los libros radicadores.

2. Con fundamento en la denuncia que por estos hechos presentara Patrocinio Sánchez Montes de Oca, exgobernador del Chocó, el 27 de abril de 2009 la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa. Por Resolución del 7 de febrero de 2012, se delegó la investigación a la fiscalía octava delegada ante la Corte Suprema de Justicia, quien asumió su conocimiento el 9 de febrero siguiente.

3. Declarada formalmente la apertura de instrucción el 23 de julio de 2014, se dispuso la vinculación del procesado BISMARK CALIMEÑO MENA, mediante indagatoria rendida el 20 de noviembre de la misma anualidad.

4. Clausurada la investigación el 2 de octubre de 2015,

en Resolución del 12 de noviembre del mismo año, la fiscalía delegada acusó al procesado como autor del delito de falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo con prevaricato por acción y peculado por apropiación, éste último en la modalidad tentada. Esta Resolución cobró ejecutoria el 3PRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 4 de 106 de diciembre siguiente, al declararse desierto el recurso de reposición interpuesto por el procesado.

IDENTIDAD ACUSADO: Se trata de BISMARK CALIMEÑO MENA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.792.850, nacido el 4 de julio de 1962 en la ciudad de Quibdó, hijo de Braulio y María Olga, casado con Carmen Rosa Ángela Rodríguez Santana, abogado de profesión.

El citado ciudadano se desempeñó como secretario de Gestión Administrativa y Talento Humano de la Gobernación del Chocó, cargo del que tomó posesión el 1º de enero de 2004 y que desempeñó hasta el 26 de mayo de 2005, cuando se aceptó su renuncia mediante Decreto 275 de la misma fecha. Mediante Decreto 0204 del 13 de abril de 2005 1, fue designado por el titular como gobernador encargado del Chocó, encargo en ejercicio del cual profirió la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005, quedando así acreditada su condición foral. SÍNTESIS RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN: Para la Fiscalía General de la Nación, BISMARK CALIMEÑO MENA, en su calidad de gobernador encargado del

2005, quedando así acreditada su condición foral. SÍNTESIS RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN: Para la Fiscalía General de la Nación, BISMARK CALIMEÑO MENA, en su calidad de gobernador encargado del departamento de Chocó, al expedir la Resolución 0517 del 14 de abril de 2005, por medio de la cual reconoce y ordena el pago de una sanción moratoria a varios trabajadores del Fondo Educativo Regional del Chocó, incurrió en el delito de falsedad

1 Folios 239 y s.s., C-1 instrucción.PRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 5 de 106 ideológica en documento público, dada la existencia de otros dos actos administrativos con el mismo número y fecha que difieren en su objeto y contenido, todos ellos suscritos por el procesado. Así, obra la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005, “por medio de la cual se ordena una comisión oficial”, la cual aparece debidamente registrada en el libro radicador de resoluciones de la Gobernación del Chocó y que, por lo mismo, se estima auténtica. A la par, obra la Resolución 0517 de la misma fecha, por la cual se reconoce y ordena el pago de una sanción moratoria a unos extrabajadores, de la cual existen dos contenidos disímiles: en la allegada al proceso ejecutivo laboral, se cita como fundamento la Resolución 0043 de 27 de enero de 2005, que según los libros radicadores trata en realidad de una licencia de maternidad, mientras que la encontrada en el

como fundamento la Resolución 0043 de 27 de enero de 2005, que según los libros radicadores trata en realidad de una licencia de maternidad, mientras que la encontrada en el archivo histórico de la Gobernación invoca la Resolución 0028 de la misma fecha, de cuya existencia no hay registro ni en archivo, ni en libros radicadores. Por ello, estima el ente acusador que en la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005 se consignó una falsedad, al diferir los diversos actos administrativos así identificados en su motivación y objeto. Advierte, además, que la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005 es manifiestamente contraria a derecho, por cuanto en los archivos oficiales del ente territorial no reposa la documentación ni los actos administrativos que sirvieron de soporte a la reclamación administrativa, a la par que lasPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 6 de 106 constancias expedidas por el entonces jefe de recursos humanos del FER no acreditan la naturaleza del vínculo laboral, ni la existencia de acreencias laborales insatisfechas a favor de los reclamantes. Igualmente, considera que no medió situación de urgencia que hiciera necesario el reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales por quien se desempeñaba solo temporalmente como ordenador del gasto, en los términos del artículo 93 del Decreto 1222 de 1986. Aunado a lo anterior, afirma que el procesado desconoció

laborales y prestacionales por quien se desempeñaba solo temporalmente como ordenador del gasto, en los términos del artículo 93 del Decreto 1222 de 1986. Aunado a lo anterior, afirma que el procesado desconoció el mandato del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), pues al momento de expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de la sanción moratoria no contaba con los certificados de disponibilidad presupuestal. De igual manera, omitió el mandato del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, pues pese a que dentro de los actores de la reclamación administrativa se encontraba su cónyuge, Carmen Rosa Ángela Rodríguez Santana, no se declaró impedido para resolver la petición. Finalmente, afirma que BISMARK CALIMEÑO MENA incurrió en el delito de peculado por apropiación, pues la expedición del acto administrativo dio lugar a que los beneficiarios iniciaran proceso ejecutivo laboral, en el que se dispuso el embargo y retención de dineros de las cuentas oficiales de la entidad. Esta conducta, en sentir de la Fiscalía, en la modalidad tentada, en tanto no se verificó ningún pago a favor de los demandantes.PRIMERA INSTANCIA No. 47255

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ALEGATOS FINALES:

1. La delegada de la Fiscalía General de la Nación predica la existencia de prueba indicativa de la materialidad de cada una de las conductas imputadas y de la responsabilidad

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ALEGATOS FINALES:

1. La delegada de la Fiscalía General de la Nación predica la existencia de prueba indicativa de la materialidad de cada una de las conductas imputadas y de la responsabilidad atribuible al procesado.

En tal sentido, indica que está plenamente probada la calidad de servidor público de BISMARK CALIMEÑO MENA , quien en su condición de gobernador encargado del Chocó profirió la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005, mediante la cual reconoció una sanción moratoria a favor de extrabajadores del Fondo Educativo RegionalFER, documento de indudable naturaleza pública y aptitud probatoria, al punto que fue usado como título de recaudo dentro del proceso ejecutivo laboral iniciado por sus beneficiarios contra el Departamento del Chocó. Añade que el citado acto administrativo contiene una falsedad, pues de este se encontraron tres versiones distintas, estando acreditado con las copias allegadas de los libros radicadores que la Resolución 0517 de 2005 auténtica tenía por objeto la orden de una comisión de servicios a una docente, hecho corroborado con los soportes de pago de ésta última encontrados en la tesorería de la Gobernación del Chocó. Frente a la posibilidad de que, por error, se hubiera impuesto el mismo número consecutivo a diversos actos administrativos, señala que, de ser así, en los libros radicadoresPRIMERA INSTANCIA No. 47255

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impuesto el mismo número consecutivo a diversos actos administrativos, señala que, de ser así, en los libros radicadoresPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 8 de 106 aparecerían registrados varias veces con el mismo guarismo, lo que no ocurrió, pues solo se relaciona el ya mencionado pero con un objeto distinto. Indica, además, que una de las beneficiarias del reconocimiento de los derechos prestacionales es su propia esposa, lo que evidencia su conocimiento y voluntad de lesionar el bien jurídico de la fe pública para favorecer intereses particulares. De otro lado, afirma, que la Resolución expedida por BISMARK CALIMEÑO MENA reconoció de plano derechos prestacionales sin que la titularidad de los mismos estuviere probada y sin que fueran declarados por la autoridad judicial competente, lo que demuestra su abierta contrariedad con la ley, pues a la reclamación administrativa solo se acompañaron las certificaciones laborales expedidas por el jefe de recursos humanos del FER, insuficientes para acreditar los elementos del contrato realidad. En tal medida, concluye, el procesado se apartó de los principios de la función administrativa, pues emitió un acto administrativo capaz de modificar relaciones jurídicas y crear obligaciones, sin soporte jurídico y casi nula motivación. Aunado a lo anterior, señala que en la emisión del acto administrativo se desconoció el Estatuto Orgánico del Presupuesto, pues pese a consistir en una orden de pago, no contaba con certificado de disponibilidad ni registro

Aunado a lo anterior, señala que en la emisión del acto administrativo se desconoció el Estatuto Orgánico del Presupuesto, pues pese a consistir en una orden de pago, no contaba con certificado de disponibilidad ni registro presupuestal que garantizara la existencia de los recursos comprometidos, incumpliendo así con las obligaciones que le imponía la función de ordenador del gasto que ostentaba temporalmente y excediendo además su competencia, por noPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 9 de 106 tratarse de un asunto urgente que requiriera de pronunciamiento inmediato por la administración departamental.

Finalmente, resalta que la resolución censurada reconoció unas sumas de dinero a cada uno de los beneficiarios con cargo al erario público, rubros respecto de los cuales el procesado ostentaba su disposición jurídica dada su función temporal como ordenador del gasto, reconocimiento que fue utilizado como título ejecutivo en proceso laboral de idéntica naturaleza y, en virtud del cual, se libró mandamiento de pago por las sumas reconocidas en el acto administrativo más los intereses causados hasta que se hiciera efectivo el pago, pretensión que se materializó en el embargo y retención de dineros del ente territorial, conducta que quedó en la modalidad tentada debido a que el Tribunal Superior del Chocó la revocó, al declarar probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo.

2. La representante del Ministerio Público invoca la

a que el Tribunal Superior del Chocó la revocó, al declarar probada la excepción de inexistencia del título ejecutivo.

2. La representante del Ministerio Público invoca la existencia de un concurso aparente entre los punibles de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. Al respecto, aduce que la conducta que se censura como violatoria de la fe pública (haber expedido una resolución con fundamento en otras inexistentes), se subsume en el comportamiento prevaricador, dado que es precisamente la falsa motivación del acto administrativo lo que le da su carácter de contrario a la ley, al reconocer irregularmente la sanción moratoria a extrabajadores del FER. En tal virtud, solicita se absuelva al procesado por el cargo de falsedad ideológica en documento público.PRIMERA INSTANCIA No. 47255

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En relación con los restantes delitos, predica la condena de BISMARK CALIMEÑO MENA, al considerar que las pruebas recaudadas demuestran -en el grado de conocimiento exigidola responsabilidad del procesado. Así, en torno al prevaricato por acción, sostiene que está acreditado que la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005 desconoce de forma manifiesta el ordenamiento jurídico, por cuanto no cuenta con los soportes documentales para el reconocimiento de la sanción moratoria objeto de dicho acto administrativo, esto es, se profirió con fundamento exclusivo en

cuanto no cuenta con los soportes documentales para el reconocimiento de la sanción moratoria objeto de dicho acto administrativo, esto es, se profirió con fundamento exclusivo en la reclamación incoada por sus beneficiarios y unas certificaciones expedidas por el FER, de las cuales no se extrae la existencia de la obligación a cargo del ente territorial. Aunado a lo anterior, la citada Resolución se expidió sin contar con los certificados de disponibilidad presupuestal y entre sus beneficiarios se encontraba la cónyuge del procesado, razón por la cual éste estaba impedido para reconocer tales derechos, habida cuenta del interés directo que le asistía. Finalmente, indica que la conducta del acusado pretendió favorecer a terceros con la apropiación de recurso de la Gobernación del Chocó, en tanto el acto administrativo de reconocimiento de la sanción moratoria fue presentado como título en un proceso ejecutivo laboral, conducta que quedó en la fase tentada, por cuanto el Tribunal Superior de Quibdó declaró la inexistencia del título ejecutivo y levantó las medidas cautelares que afectaban los recursos públicos.PRIMERA INSTANCIA No. 47255

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3. Por su parte, BISMARK CALIMEÑO MENA afirma que no incurrió en ninguno de los delitos por los cuales se le acusa, pues, en su parecer, quedó demostrado con la prueba testimonial que los beneficiarios de la Resolución 0517 de 2005 tenían el derecho a que se les reconociera sus prestaciones

acusa, pues, en su parecer, quedó demostrado con la prueba testimonial que los beneficiarios de la Resolución 0517 de 2005 tenían el derecho a que se les reconociera sus prestaciones sociales y, en consecuencia, la sanción moratoria por su no pago oportuno. Aclara que el Fondo Educativo Regional era una entidad adscrita al Ministerio de Educación Nacional que, por razón de su liquidación, pasó a la Gobernación del Chocó, momento en el cual las obligaciones pasaron a la entidad territorial, creándose el vínculo entre ésta y los extrabajadores. Reitera que a todos los empleados del Fondo se les reconocieron sus prestaciones sociales, lo cual ocurrió en distintas administraciones departamentales, pues esa era costumbre en el ente territorial. De otro lado, indica que las certificaciones expedidas por el jefe de talento humano del FER dan fe del vínculo laboral y demás elementos esenciales para reconocer la existencia de un contrato realidad, condición de la cual la certificación es prueba sumaria, y que su denunciante direccionó el testimonio de César Yudis Cruz Mosquera para que constituyera prueba en su contra y prejuzgara la falsedad de la Resolución acusada. Frente al cargo de prevaricato por acción, señala que éste no se puede fundamentar en que no aparecen las resoluciones 0517 y 0043 de 2005 registradas en el libro radicador, pues dePRIMERA INSTANCIA No. 47255

BISMARK CALIMEÑO MENA Página 12 de 106 estos libros se desconoce su paradero y solo obra copia de los folios pertinentes en el expediente, los que presentan espacios en blanco y se desconoce su autor. Por último, afirma que no cometió prevaricato porque está convencido de que los beneficiarios de la Resolución tenían el derecho a las prestaciones reconocidas, que la decisión del Tribunal Superior del Chocó fue ilegal, pues declaró la inexistencia del título judicial excediéndose en sus funciones, y que oscuros intereses han direccionado la investigación.

4. La defensa técnica solicita la absolución del procesado, invocando para ello la existencia de duda probatoria.

Con dicho fin, puso de presente que la Fiscalía no se percató que la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005 que fue hallada por investigadores del CTI el 25 de junio de 2013 y que remite a la Resolución 0028 de 27 de febrero de 2005 en sus considerandos, no se encontró en su oportunidad sino años después de la denuncia, por lo que no fue aportada con ésta ni le sirvió de fundamento, situación que aduce genera duda, pues no arroja claridad sobre su existencia. Censura que los documentos en que se apoya el ente acusador “presentan niveles de enrarecimiento e incoherencia” que los hace dudosos respecto de su autenticidad y la debida custodia de los mismos, pues el membrete de cada uno, la fecha, el objeto y su contenido varía de una resolución a otra, siendo imposible determinar cuál de los diversos actos

custodia de los mismos, pues el membrete de cada uno, la fecha, el objeto y su contenido varía de una resolución a otra, siendo imposible determinar cuál de los diversos actos administrativos es el verdadero.PRIMERA INSTANCIA No. 47255

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De otro lado, critica que el perito grafólogo concluya, en un primer informe, que no es posible emitir una opinión concluyente sobre la firma plasmada en la Resolución 0517 que refiere a la Resolución 0028 del mismo año, sospechosamente encontrada años después de la denuncia en el archivo histórico, para luego concluir, en otro informe, que todas las firmas plasmadas en las distintas versiones de dicha Resolución pertenecen a BISMARK CALIMEÑO MENA. Aunado a lo anterior, señala que los testimonios recaudados incurren en contradicciones, retractaciones y falta de certeza, en especial de quienes tuvieron bajo su custodia el archivo de la entidad territorial, quienes no pudieron explicar convincentemente por qué había varias versiones del mismo documento, ni dónde se encontraban los libros radicadores originales, o cómo se hizo la entrega e inventario del archivo al cambio de administración, resaltando que no existe un inventario ordenado del archivo.

Afirma que la Resolución 0517 que se dice original y que concedía una comisión de servicios a la docente María Gertrudis Garcés Sánchez, nunca fue incorporada a la actuación, pues solo se cuenta con copia auténtica aportada por César Yudis Cruz Mosquera, documentos que no fueron confrontados con el original y que, además, presenta una evidente enmendadura y un grosero salto en el consecutivo de los números de las resoluciones enlistadas. La misma crítica hace en torno a los libros radicadores de la oficina de archivo de la Gobernación del Chocó, en cuantoPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 14 de 106 asegura, no se demostró su existencia, pues de ellos solo se cuenta con fotocopias de algunos folios aportadas por un enemigo declarado del procesado, y que además presentan enmendaduras, espacios vacíos, duplicidad en la numeración, letras ilegibles y están diligenciados por diversas personas, inadecuados para fundar en ellos la certeza de la falsedad del acto administrativo. Frente al delito de prevaricato por acción, sustentado por la Fiscalía en la falta de evidencia de la reclamación administrativa y del derecho de petición con fundamento en los cuales el procesado expidió el acto administrativo en cuestión, señala que los mismos fueron aportados por CALIMEÑO MENA en diligencia de versión libre, además de estar probados tales hechos con los testimonios de los beneficiarios de las resoluciones. Así, sostiene que la conducta del procesado no se

señala que los mismos fueron aportados por CALIMEÑO MENA en diligencia de versión libre, además de estar probados tales hechos con los testimonios de los beneficiarios de las resoluciones. Así, sostiene que la conducta del procesado no se puede considerar prevaricadora solo porque la Fiscalía no encontró los soportes de la reclamación, cuando estos documentos están insertos en la actuación desde la investigación previa. En relación con el aparente conflicto de intereses, indica que Carmen Rosa Ángela Rodríguez –esposa del acusadoes una reclamante legítima, que prestó sus servicios profesionales al FER y, por tanto, tiene derecho a que se le paguen sus prestaciones sociales. Afirma, además, que el tipo de prevaricato exige la manifiesta contrariedad con el ordenamiento jurídico y no persigue “actos tenues, que puedan confundirse en un manual de funciones”, concluyendo que, aunque reprochable, este acto solo constituye unaPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 15 de 106 extralimitación de funciones que no afecta desproporcionadamente el bien jurídico tutelado. Ante la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, argumenta que la misma resolución señala que la sanción moratoria reconocida se pagará con cargo a los recursos de la liquidación del FER (Ley 60 de 1993), que hacen parte del denominado situado fiscal, y no con cargo al

la sanción moratoria reconocida se pagará con cargo a los recursos de la liquidación del FER (Ley 60 de 1993), que hacen parte del denominado situado fiscal, y no con cargo al presupuesto departamental. En torno al peculado por apropiación, aduce que si se considera que la obligación de pagar los derechos prestacionales de los extrabajadores del FER estaba en cabeza del gobernador y que la reclamación de ese grupo de personas gozaba de respaldo legal y jurisprudencial, no puede concluirse que CALIMEÑO MENA incurrió en el delito anunciado. Por ello, reitera, una vez recibida la reclamación, soportada en las certificaciones que demostraban la existencia de la obligación y la procedencia de las pretensiones de aquellos, BISMARK CALIMEÑO MENA no tenía opción distinta que proceder a reconocerlas conforme la ley. En este orden, reclama sentencia absolutoria a favor de su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Competencia de la Sala.

El artículo 75 numeral 6º de la Ley 600 de 2000 atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la competenciaPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 16 de 106 para investigar y juzgar a los gobernadores por cualquier clase de delito mientras ostenten el cargo, fuero que se mantiene una vez cesado en el ejercicio del mismo, respecto de aquellas conductas punibles que guarden relación con las funciones desempeñadas (inciso 2º, numeral 7º, ídem).

vez cesado en el ejercicio del mismo, respecto de aquellas conductas punibles que guarden relación con las funciones desempeñadas (inciso 2º, numeral 7º, ídem). Ahora, de conformidad con el artículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, que modificó el artículo 234 Superior, y en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11037 de 5 de julio de 2018 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, la competencia para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de los procesos adelantados contra aforados de competencia de la Corte Suprema de Justicia corresponde a la Sala Especial de Primera Instancia. Así las cosas, esta Sala es competente para proferir sentencia dentro del proceso adelantado contra BISMARK CALIMEÑO MENA, por cuanto los delitos atribuidos se hallan estrechamente vinculados al ejercicio del cargo desempeñado como gobernador encargado. Lo anterior, por cuanto la expedición de la Resolución 517 de 14 de abril de 2005 cuya autenticidad y conformidad con el ordenamiento jurídico se cuestiona, la emitió el procesado en ejercicio de las facultades a él conferidas por la Constitución y la ley como gobernador encargado del Chocó, razón por la cual emerge diáfano el nexo de causalidad entre el acto administrativo reprochado y la investidura ejercida temporalmente por el acusado, condición

encargado del Chocó, razón por la cual emerge diáfano el nexo de causalidad entre el acto administrativo reprochado y la investidura ejercida temporalmente por el acusado, condición sin la cual no habría podido materializar las conductasPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 17 de 106 imputadas, siendo en tal medida incuestionable el fuero especial que lo ampara.

2. Requisitos para condenar.

A voces del inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria se requiere que los medios de convicción legal, regular y oportunamente allegados a la actuación, permitan arribar a la certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad atribuible al procesado. Con miras a determinar si en el presente asunto se encuentran reunidos los citados presupuestos, la Sala Especial abordará, en su orden, el análisis de cada una de las conductas reprochadas a BISMARK CALIMEÑO MENA para, a partir de dicho análisis, verificar si las mismas se adecuan a la descripción típica de las conductas punibles por las que se le acusó, y si devienen en antijurídicas y culpables.

3. Cuestión previa.

Para el Ministerio Público, la resolución de acusación determinó la imputación fáctica de los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, en la expedición por parte del procesado de la Resolución 0517 de 14

determinó la imputación fáctica de los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, en la expedición por parte del procesado de la Resolución 0517 de 14 de abril de 2005. Así, aduce, la falsa motivación que configura el delito contra la fe pública constituye la manifiestaPRIMERA INSTANCIA No. 47255 BISMARK CALIMEÑO MENA Página 18 de 106 contrariedad del acto administrativo con la ley, de forma tal que el desvalor del primero se consume en el segundo. Por ello, considera, la falsedad ideológica se integra a la conducta prevaricadora, de mayor riqueza descriptiva. Acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la figura concursal se consolida cuando entre las varias descripciones típicas que se adecuan a determinado supuesto de hecho, no existe una relación de subsidiariedad, especialidad o consunción, siendo tales los criterios para determinar la consolidación de un concurso simplemente aparente de delitos. Al respecto, ha dicho la Sala de Casación Penal: “la apariencia de un concurso de conductas punibles se presenta cuando un mismo comportamiento pareciera encajar en varias descripciones típicas, cuando solo una es la norma aplicable, pues de lo contrario se violaría el principio del non bis in ídem al sancionar dos

veces el mismo hecho o la misma circunstancia. En la resolución de problemas jurídicos de tal naturaleza, se han elaborado unos criterios tradicionales (especialidad, subsidiariedad y consunción)”2. Principios éstos desarrollados por la jurisprudencia de la citada Corporación en los siguientes términos: “Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) Que la conducta