CSJ - SL099-2025

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MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL099-2025 Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 Acta 02 Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinticinco (2025). La Corte decide el recurso de casación que MARÍA ELENA DEL SOCORRO GIRALDO RINCÓN interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 9 de septiembre de 2022, en el proceso que la recurrente instauró contra la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), trámite al que se vinculó al MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO -OFICINA DE BONOS

PENSIONALES-.

Reconózcase personería adjetiva para actuar en representación de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a la firma de abogadosRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

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Godoy Cordoba Abogados S.A.S., identificada bajo el NIT. 830.515.2940; Así mismo, para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula de

830.515.2940; Así mismo, para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula de ciudadanía 1.140.862.823 y tarjeta profesional 287.982 del C.S. de la J.; por último a Fredy Alonso Peláez Gómez identificado con cédula de ciudadanía 71.717.949 y tarjeta profesional 97.371 del C.S. de la J. en calidad de apoderado de la demandante recurrente María Elena del Socorro Giraldo, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES María Elena del Socorro Giraldo Rincón llamó a juicio a las entidades accionadas con el fin de que se declare la «nulidad y/o ineficacia» del traslado que efectuó la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida-RPMal de Ahorro Individual con SolidaridadRAIS-, y se ordene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los aportes que realizó, incluidos los rendimientos, sin descuentos por cuota de administración.

Además, pide que se condene a Colpensiones a seguir reconociendo y pagando su pensión de vejez, con

fundamento en el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, las mesadas adicionales y los incrementos de ley, más las costas del proceso. Como soporte de sus pedimentos, informó que nació el 3 de febrero de 1959; que el 1 de febrero de 1985 se afilió alRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

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ISS, hoy Colpensiones, donde cotizó un total de 645.29 semanas hasta el 31 de enero de 1999, calenda en la que se trasladó a la AFP Porvenir S.A.; que ese movimiento se dio porque un asesor del fondo le manifestó que las condiciones para acceder e la pensión de vejez eran mucho menos favorables que las del régimen al que pertenecía, exponiéndole los supuestos beneficios, omitiendo información de las consecuencias negativas y el deber de buen consejo. Agregó que, la AFP no le suministró datos adicionales relativos al IBC que debía cotizar con el fin de obtener la pensión anticipada o completar el capital para acceder a la prestación de vejez, de modo que no se le suministró información clara y fehaciente, ni le indicó que perdería su régimen de transición y que no podía trasladarse nuevamente al RPM. Señaló que, trabajó al servicio de la empresa IBS Busines Solutions Ltda. desde el 24 de enero de 2007 hasta el 23 de enero de 2014, desempeñando el cargo de consultor

nuevamente al RPM. Señaló que, trabajó al servicio de la empresa IBS Busines Solutions Ltda. desde el 24 de enero de 2007 hasta el 23 de enero de 2014, desempeñando el cargo de consultor de negocios con un salario $8.008.000, empleo del que fue despedida sin justa causa. Relató que, tras pasar por la muerte de sus padres, quienes dependían económicamente de ella, solicitó a Colpensiones el traslado del régimen, pero esa entidad no emitió respuesta.Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

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Manifestó que, el 9 de diciembre de 2014, solicitó a la AFP Porvenir S.A. la pensión de vejez anticipada, dándosele contestación el 14 de enero de 2015, informándole que su pensión era de $688.195, siendo reliquidada posteriormente en $1.483.661, lo cual aceptó dado «su estado de necesidad económica». Indicó que, el 3 de agosto de 2016, presentó una reclamación ante Colpensiones solicitando la «nulidad» del traslado, lo cual le fue negado ese mismo día. Reseñó que, si no se hubiera cambiado de régimen se habría pensionado el 3 de febrero de 2014, cuando cumplió los 55 años de edad, y su mesada pensional fuera de $4.681.492, dado que era beneficiaria del régimen de transición. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la

los 55 años de edad, y su mesada pensional fuera de $4.681.492, dado que era beneficiaria del régimen de transición. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y respecto a los hechos dijo no constarle. En su defensa, afirmó que las pretensiones de la demandante afectaban directamente la estabilidad financiera de esa entidad, y que no le era posible oponerse a la afiliación que hizo la actora al RAIS, en razón al derecho a la libertad de elección, previsto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, vulneración del principio de estabilidad financiera, buena feRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 5 de Colpensiones, prescripción, compensación, e imposibilidad de condena en costas. Por su parte, Porvenir S.A. también se opuso a lo pretendido. Frente a los hechos, admitió la solicitud de la pensión formulada y el valor de la mesada pensional reconocida; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, explicó que no existe vicio alguno en el consentimiento que dé lugar a la nulidad del acto de afiliación de la actora, y que, por el contrario, todos los requisitos de validez están dados; indicó que la elección del régimen y de la administradora es un acto libre y voluntario

afiliación de la actora, y que, por el contrario, todos los requisitos de validez están dados; indicó que la elección del régimen y de la administradora es un acto libre y voluntario del trabajador. Además, sostuvo que el asesor que atendió a la demandante sí le brindó la asesoría profesional necesaria, y que en el formulario de afiliación se deja una manifestación expresa sobre el conocimiento de las diferencias que presentan los regímenes, lo cual se respalda con la firma del afiliado. También reseñó que, en noviembre de 1998, la actora suscribió una solicitud de vinculación con esa entidad, decisión que adoptó de manera libre y espontanea; y que luego, el 11 de mayo de 2001, gestionó un nuevo traslado entre administradoras del mismo régimen, esta vez con destino a la AFP Horizonte S.A., entidad en la que permaneció afiliada hasta el 23 de diciembre de 2013, fecha en la que se fusionó esa sociedad y Porvenir S.A., quedando nuevamente en esta empresa.Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

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Describió que la demandante participó en forma activa para lograr la emisión y redención de un bono pensional, por lo que no puede ahora sostener que su afiliación se hizo sin su consentimiento. Finalmente, resaltó que a la señora Giraldo Rincón le fue reconocida la pensión de vejez desde enero de 2015, por lo que se encuentra disfrutando de la misma, la cual es financiada con sus aportes pensionales, los rendimientos

fue reconocida la pensión de vejez desde enero de 2015, por lo que se encuentra disfrutando de la misma, la cual es financiada con sus aportes pensionales, los rendimientos financieros y el bono pensional pagado por la Nación con recursos públicos, actuando Colpensiones como contribuyente. Propuso como previa la excepción de falta de integración de la litis por pasiva; de mérito las que denominó: improcedencia de la nulidad por existencia de pensión reconocida a la demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de las obligaciones demandadas, suspensión del pago de las mesadas pensionales a cargo de Porvenir S.A., prescripción, pago, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, compensación, y la innominada o genérica. Seguidamente, la misma demandada interpuso demanda de reconvención, pretendiendo que se declarara que reconoció la pensión de vejez a la demandante, y que, de prosperar las pretensiones de la demanda inaugural, se condenara a la demandante a reintegrar a Porvenir S.A. todos los valores que la AFP ha pagado por concepto de mesadas pensionales, que a la fecha de ese escrito ascendían a laRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

SCLAJPT-10 V.00 7 suma de $51.044.879, más las que se siguieran causando, junto con la rentabilidad que ese dinero habría producido en esa empresa. Mediante auto de fecha 19 de agosto de 2017 (f. os 276279), el juzgado de conocimiento admitió la demanda de reconvención y dispuso la vinculación al proceso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Oficina de Bonos Pensionales-, como litisconsorte necesario por pasiva. El ente ministerial convocado a la litis dio contestación a la demanda, y se opuso a las pretensiones; en lo que concierne a los hechos, admitió la afiliación de la actora al ISS, hoy Colpensiones, las semanas cotizadas en esa entidad, y la posterior vinculación con la AFP Porvenir S.A. Los demás, dijo que no le constaban. Sostuvo que esa oficina no tiene injerencia en el traslado de regímenes que dispongan los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, y que por disposición legal únicamente responde por liquidación, emisión, expedición, redención, pago o anulación de bonos pensionales. En todo caso, señaló que los supuestos fácticos alegados por la actora deben quedar plenamente demostrados, dado que no solo basta con manifestar un posible engaño en la asesoría

brindada. Además, expuso que en este caso la nulidad y el retorno de la promotora del proceso es imposible de declarar, dado el reconocimiento de la pensión de vejez.Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

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Planteó como excepciones de fondo las de: inexistencia de obligación y ausencia de responsabilidad de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, buena fe y la genérica. En audiencia del 29 de marzo de 2019, se tuvo por resuelta la excepción previa presentada por Porvenir S.A., dada la integración que se había dispuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Oficina de Bonos Pensionales-.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 11 de noviembre de 2020, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, resolvió absolver a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda, y condenar en costas a la demandante (f.os 477-480).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación que la demandante interpuso, a través de sentencia de 9 de septiembre de 2022, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, decidió confirmar la sentencia de primera instancia.

El ad quem estimó que el problema jurídico consistía en buscar responder la pregunta «¿Resulta procedente declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado efectuado por la

instancia. El ad quem estimó que el problema jurídico consistía en buscar responder la pregunta «¿Resulta procedente declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado efectuado por la actora a PROTECCIÓN (sic) en el año 1998 a pesar de queRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 9 ostenta la calidad de pensionada bajo la modalidad de retiro programado en el Régimen de Ahorro Individual?». Para solucionarlo, indicó que el análisis se debía partir de las siguientes premisas no discutidas: i) que la demandante nació el 3 de febrero de 1959, por lo que contaba con 63 años de edad; ii) que se afilió inicialmente al ISS desde el 1 de abril de 1985, entidad en la que cotizó hasta enero de 1999 un total de 645,29 semanas; iii) que se trasladó del RPM al RAIS suscribiendo un formulario de traslado en Porvenir S.A el 25 de noviembre de 1998, y en el mes de mayo de 2001 se cambió a Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir; iv) que el 9 de diciembre de 2014 solicitó pensión de vejez en Porvenir S.A. y le fue reconocida bajo la modalidad de retiro programado, con un retroactivo de $688.195, siendo reliquidada de acuerdo con comunicación del 11 de marzo de 2015; y v) que mediante Resolución 13646 del 28 de enero de 2015 se ordenó el pago del «cupón principal a cargo de la Nación en el Bono Pensional de la actora».

2015; y v) que mediante Resolución 13646 del 28 de enero de 2015 se ordenó el pago del «cupón principal a cargo de la Nación en el Bono Pensional de la actora». Seguidamente, llamó la atención respecto de que la decisión de un afiliado al ISS, o en las cajas de previsión social creadas antes de la Ley 100 de 1993, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada uno y, en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de cambiarse.Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

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Reseñó que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, en el que se prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen». Indicó que, es así como conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le

artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. Recalcó que el trabajador debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causación, sino la eventual opción de no acceder a esta prestación, para que el usuario pueda efectuar la comparación con las disposiciones que regulan el derecho pensional a los afiliados en el régimen de prima media . En consecuencia, dijo que la asesoría que debe brindar la AFP en esa etapa previa y preparatoria a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que trasciende al deber del buen consejo. Trajo a colación sendas sentencias de esta Corte, entre otras,Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

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la CSJ SL12136-2014, SL1452-2019, SL2611-2020,

SL2208-2021, y SL1055-2022.

Esgrimió que, resulta equivocado exigirle al afiliado

demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo) en su acto migratorio, pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente cómo el ingreso a un régimen de jubilación se ve afectado cuando el trabajador no ha consentido de manera informada. Hizo alusión a la decisión CSJ SL4360-2019, para precisar que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen de obligaciones del artículo 1740 del CC, y la ineficacia que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Sin embargo, resaltó que otro ha sido el entendimiento de esta corporación para casos como el que ocupaba la atención de la Sala, en el que la demandante ha sido pensionada en el RAIS, pues a partir de la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada, entre otras, en las decisiones

SL5169-2021, SL5704-2021, SL5172-2021, SL1113-2022,

SL1418-2022, SL 2160-22, SL1798-2022 y SL 2527-2022, se ha considerado que no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado, teniendo en cuenta que la calidad de pensionado daRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 12 lugar a una situación jurídica consolidada o a un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto». En todo caso, precisó que, no es que se dé por superada la falta de información, pues la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada, sino que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información. Citó las providencias CSJ SL4025-2021,

SL4062-2021, SL4064-2021 y SL5188-2021.

Finalmente, destacó que en el presente juicio no fue objeto de pretensión la condena a Porvenir S.A. por el pago de una indemnización de perjuicios, ni de la diferencia entre el valor de la mesada pensional que le fue reconocida y la que hubiese percibido en el régimen de prima media, así como tampoco fue materia del recurso de apelación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la corporación case totalmente

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la corporación case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia,Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

SCLAJPT-10 V.00 13 revoque la decisión de primer grado y condene a las demandadas en los términos solicitados en el libelo inicial. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por Porvenir S. A., Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 3 del Decreto 1161 de 1994; 1, 3,

11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993, 14, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, 27, 63, 963, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil, 48, 53, 83, 334 y 335 de la Constitución Política; 164 y 167 del Código General del Proceso; y 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Sostiene que, dada la vía escogida, no se discuten las conclusiones fácticas de la sentencia censurada y que fueron expuestas con claridad en la sentencia del Tribunal. Dice que lo que se ataca es «el fundamento según el cual el juez de apelaciones debía acoger el nuevo criterio de la SalaRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 14 de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia adoptado a partir de la sentencia SL373-2021», y resalta que para el ad quem, el estatus de pensionado por cuenta del fondo privado es una situación que impide la aplicación del criterio vigente en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la ineficacia del traslado de

régimen pensional, lo cual, en su decir, no es acertado. Considera que el cambio de criterio adoptado por esta Corte, a partir de la expedición de la sentencia CSJ SL3732021 no se ajusta al ordenamiento jurídico al estar sostenido en situaciones hipotéticas que deben ser demostradas en cada caso. Expone que, se restringe el alcance de un derecho fundamental, como lo es el de la vida en condiciones dignas, al desconocer el acceso a una pensión congrua mínima. En ese sentido, aspira el regreso al criterio anterior por representar la idea de «orden social justo que predica la Carta Fundamental y que tiene al trabajo en condiciones dignas como pilar del Estado Social de Derecho». Señala que, el criterio plasmado en la mencionada providencia desconoce el contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, del que «basta una lectura desprevenida» para concluir que no se hace una diferenciación entre un afiliado no pensionado y un afiliado pensionado para efectos de aplicar la sanción de ineficacia, siendo la única posibilidad la de volver las cosas al estado en el que se encontraban, talRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 15 como se venía haciendo hasta el mencionado fallo sin ningún inconveniente. Refiere que, cuando la afiliación queda sin efecto, significa que no ha existido, y que las cosas deben volver al estado anterior; cita la sentencia CSJ SL2028-2021, de fecha posterior a la CSJ SL373-2021, para indicar que esta

significa que no ha existido, y que las cosas deben volver al estado anterior; cita la sentencia CSJ SL2028-2021, de fecha posterior a la CSJ SL373-2021, para indicar que esta corporación entró en contradicción, «pues no puede decirse que un negocio jurídico que no se ha celebrado jamás pueda producir o tener efectos,» y que esa discordancia se da por diferencia que se plantea entre el afiliado no pensionado y el afiliado. Insiste en que, no es posible que un acto que nazca de forma ilegal tenga un trato diferente cuando se está frente a un afiliado y a un pensionado, y que esa incoherencia conlleva a un imposible jurídico, que es el de permitir que un acto ineficaz, que no existió, se convalide por un acto posterior, como lo es el reconocimiento de la pensión de vejez por el fondo privado, por lo que, sostiene, el criterio que adoptó la Corte a partir de la sentencia CSJ SL373-2021 no tiene respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. También refiere, que no existe norma expresa que prohíba al pensionado en el RAIS regresar al régimen de prima media a través de la ineficacia del traslado por no haber sido libre la decisión; destaca que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 es la «única norma que regula un asunto que pudiera considerarse distractor», pero que allí se establecióRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

Ley 100 de 1993 es la «única norma que regula un asunto que pudiera considerarse distractor», pero que allí se establecióRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 16 fue la prohibición de movilidad entre fondos del RAIS y no entre regímenes pensionales. Hace un recorrido por normas de rango constitucional y legal (Preámbulo y artículos 1, 2, 13, 25, 46, 48, 53, 93, 94, 334 y 335 de la Constitución Política; el 1, 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 656 y 720 de 1994), para insistir en que ninguna de estas normas establece algo similar al contenido del aludido canon 107.

Recalca que: […] no permitir la posibilidad de que el pensionado del RAIS pueda regresarse al régimen de prima media a pesar de no haberse cumplido con el deber de información profesional

(elección libre), materializa una discriminación odiosa que no encuentra justificación en términos de igualdad. Si lo que genera la ineficacia del traslado de régimen pensional es la omisión al deber de información profesional AL MOMENTO DE LA AFILIACIÓN INICIAL AL FONDO PRIVADO, esa es la única situación a analizarse y no otra u otras posteriores. Además, expone que para llegar al estatus de pensionado en el régimen privado debe existir una afiliación, y si esta no la hubo, entonces no puede haber pensión; de ahí, afirma que el acto jurídico de reclamar la pensión de

Además, expone que para llegar al estatus de pensionado en el régimen privado debe existir una afiliación, y si esta no la hubo, entonces no puede haber pensión; de ahí, afirma que el acto jurídico de reclamar la pensión de vejez al fondo privado no podía producir efectos, como tampoco tenía la fortaleza de superar la falta de información. Señala que el cumplimiento al deber de información se mira es al momento en el cual se da el traslado de régimen pensional y no después (cita la sentencia CSJ SL1688-2019), por lo que «el tránsito entre afiliado y pensionado resulta irrelevante para definir la procedencia de la ineficacia del actoRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 17 de afiliación al RAIS en los términos de la norma vigente (art. 271 de la Ley 100 de 1993)». Indica que, no es cierto lo argumentado en la sentencia CSJ SL373-2021, con relación a que no se puede retornar el acto jurídico de afiliación de un pensionado, y que «una situación de tanta trascendencia y sensibilidad para una persona», no puede ser resuelta a partir de «supuestos, de imaginarios, de hechos que no se han probado, que no se sabe

si sucederán y, dada su incertidumbre». Sobre el mismo tema, plantea que: […] no se entiende cómo se afirma que el adquirir el estatus de pensionado en el RAIS impide volver al “statu quo ante” cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ya había resuelto el asunto indicando de qué manera se equilibran las cargas, a quién le corresponde asumir las obligaciones derivadas del regreso al momento anterior al traslado de régimen, sin que, hasta la fecha, se conozca objeción o problema cierto sobre la fórmula empleada por la Corte hasta la SL373-2021. Luego, cita un aparte de la «sentencia hito número 31989», sobre las consecuencias de la «nulidad de la vinculación», y explica: Podría decirse entonces, cambiando lo que haya que cambiar, que el acto de reconocimiento de la pensión NO PUEDE CONSIDERARSE COMO UN ACTO CONSOLIDADO, NI COMO UNA SITUACIÓN INMUTABLE, sencillamente porque tuvo origen en un acto ilegal como lo fue la afiliación al RAIS. Entonces, el acto de reconocimiento de la prestación por vejez sigue la misma suerte del acto de afiliación al RAIS, es decir, no produce efectos. Trae a colación las providencias CSJ SL3464-2019 y SL4933-2019, para indicar que en esos casos fue posible el

regreso de un pensionado por el RAIS al régimen de prima media, por lo que las situaciones que conlleve regresar alRadicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01 SCLAJPT-10 V.00 18 estado jurídico anterior al acto de afiliación al fondo privado sí son reversibles y superables.

Resalta que: Todas las situaciones que se analizan en la sentencia SL3732021 y que la Sala de Casación Laboral calificó como difíciles y que impedirían devolver a un pensionado, ya habían sido resueltas por ese órgano de cierre dejando a cargo del fondo privado, como único culpable de todas las situaciones posteriores al acto de afiliación ineficaz, el reconocimiento de todas las sumas en favor de COLPENSIONES sin que esta entidad resultare afectada económicamente. No hay una razón jurídica que sustente otro criterio. ¿Por qué antes se podía y ahora no?.

Infiere que, en esas ocasiones se dieron las órdenes necesarias para que fuera el fondo privado, culpable de la violación legal, quien asumiera las cargas, sin afectar al régimen de prima media. Por último, refiere que el equilibrio financiero no puede llevar a desconocer derechos que son irrenunciables, y que la misma Corte en la sentencia CSJ SL2028-2021, ya

mencionada, indicó la obligación del juez laboral de definir cómo se ajustan las cargas para volver las cosas al estado anterior. Finalmente, hace alusión al principio de favorabilidad, para señalar que el planteamiento que se expone en el recurso ofrece al menos dos respuestas válidas a la pregunta «¿puede una persona que se ha pensionado en el régimen de ahorro individual con solidaridad regresar al régimen de prima media a través de la ineficacia del acto que lo afilió al fondo privado?», y que estas son:Radicación n.° 05001-31-05-014-2016-01131-01

SCLAJPT-10 V.00 19

La primera es la que tuvo la Sala de Casación Laboral hasta el año 2021 y que permitía el regreso al régimen de prima media de una persona que se había pensionado por el régimen de ahorro individual con solidaridad mediante la ineficacia del acto de afiliación. La segunda, la que responde al cambio de criterio de esa entidad con la expedición de la sentencia SL373-2021, vigente desde febrero 10 de 2021, en la cual la Corte manifestó que abandonaba el criterio anterior para acoger el nuevo según el cual no es posible que una persona que haya adquirido el estatus de pensionada bajo las normas del régimen de ahorro individual con solidaridad pueda regresar al régimen de prima media con prestación definida a través de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al fondo privado de pensiones. Señala entonces que, al ser «dos criterios racionales, serios y consistentes al ser adoptadas por el órgano de cierre

ineficacia de la afiliación al fondo privado de pensiones. Señala entonces que, al ser «dos criterios racionales, serios y consistentes al ser adoptadas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, con apreciable vigencia temporal y sin ningún tipo de traumatismo en su aplicación », el juez de segunda instancia debió acoger el más favorable. Para terminar, predica la necesidad de tener «rigor y mayor cuidado cuando se trata de asuntos sociales de alta sensibilidad por estar en juego las p