CSJ - SL10714-2017

6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL10714-2017 Radicación n.” 46952 Acta N. 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009), en el proceso que instauró FRANCISCO

JOSÉ HERRERA CORREAL contra GASES INDUSTRIALES

DE COLOMBIA S. A. (Cryogas S. A.).

I. «ANTECEDENTES El señor Herrera Correal llamó a juicio a Cryogas S. A., con el fin de que, previa declaración judicial del contrato de trabajo, se condenara a la demandada a cancelarle auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, indemnización por despido injusto, indemnización por mora en el pago y por no

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Radicación n. 46952 consignación, según el artículo 99 de la Ley 50 de 1.990, indemnización de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, vacaciones, reintegro de deducciones no autorizadas, costas y demás derechos probados en el proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a trabajar con la demandada mediante contrato de trabajo escrito [contrato de prestación de servicios], en

calidad de especialista en sistemas de combustión, desde el 2 de marzo de 2001 hasta el 26 de diciembre del mismo año, fecha en la cual la entidad dio por terminado el contrato sin causa justificada; el salario que recibía era de tres millones de pesos ($3.000.000.00) mensuales; tenía que pasar cuentas de cobro; le descontaban sumas por concepto de retención en la fuente e IVA; debía estar disponible las 24 horas al día y su horario era de más de 8 horas diarias; se encontraba subordinado; prestaba el servicio en Bogotá, pero En ocasiones lo hizo en otras ciudades; debía rendir informes sobre su trabajo, asistir a reuniones y elaborar todo lo que la Empresa requiriera; durante la vigencia del contrato jamás desarrolló las actividades en forma libre, tal como debía ser si estuviera en cumplimiento de un real contrato de prestación de servicios profesionales; todas las labores debía desarrollarlas personalmente; nunca le dieron la dotación requerida y no le pagaron suma alguna por prestaciones sociales, horas extras, dominicales y festivos. Mediante proveído del catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda en virtud a que el apoderado judicial

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2 67 Radicación n. 46952 de la demandada guardó silencio respecto al auto inadmisorio, decisión que quedó debidamente ejecutoriada. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil siete (2007), decidió: i) condenar a la entidad demandada al pago del auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, prima de servicios, vacaciones e indemnización por despido injusto; ii) absolver de las demás pretensiones incoadas; y iii) condenar en costas. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009), decidió confirmar la sentencia recurrida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que para resolver sobre la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, debía tenerse en cuenta que su procedencia no opera de manera automática, como quiera que el empleador podía acreditar buena fe con hechos plausibles que permitan inferir que tenía el convencimiento SCLAIPT-10 v.00 3 Radicación n. 46952 de no estar obligado a pagar suma alguna por dichos conceptos. Adujo que la parte demandada se abstuvo de cancelar los derechos a la finalización del nexo porque entendió, de buena fe, que no estaba obligado a hacerlo, puesto que siempre tuvo el convencimiento de estar regida por un contrato de prestación de servicios; que «Tal postura de abstención la defendió durante toda la relación de trabajo y a lo largo del proceso judiciab, y que las funciones y el lugar donde prestaba el servicio, permitían alguna duda sobre la

existencia de una relación subordinada. En relación con la devolución de las deducciones realizadas por retención en la fuente e IVA, el ad quem señaló que el soporte fáctico de tal pretensión sería la prueba de un salario pactado en cuantía superior al que efectivamente recibía el trabajador; que desde un comienzo las partes acordaron que la suma que recibiría el trabajador se desglosaba en dos porciones: una efectivamente para el trabajador, y la otra, como valor de las retenciones que en su momento se consideraron causadas; de ello dedujo que el trabajador nunca recibió como retribución del servicio lo cancelado a la administración de impuestos. Agregó que, aún de entender que dichas sumas formaban parte del salario, «de todas formas ellas se deben entender abonadas a favor del demandante para sus declaraciones de impuestos como retenciones en la fuente efectuadas», lo que implicaba que el demandante podía disponer de dichas sumas para sus deudas con el fisco y, por tanto, en sentido amplio, debía 4 SCLAIPT-10 V.OO Radicación n. 46952 entenderse que las recibió; que la cifra de $3.000.000.00 pactada en el contrato de prestación de servicios, no podía entenderse como valor [del salario] convenido entre las partes, pues no se estipuló como tal y, por ende, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del CST, el salario real del actor era de $1.350.000.00 quincenales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado judicial del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede

a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la de primer grado sobre la exoneración del pago de la indemnización moratoria, así como de la no devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente e impuesto al valor agregado, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del juzgado en tales aspectos y, en su lugar, condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria y a la devolución de las cantidades descontadas por los conceptos referidos.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, vía indirecta. 5

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VI. CARGO PRIMERO El censor acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por aplicación indebida de varias disposiciones señaladas en la proposición jurídica, entre ellas, el artículo 65 del CST.

Al efecto, aduce que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que la demandada en todo momento actuó creyendo que se encontraba bajo el influjo de un contrato de prestación de servicios. 2.- No dar por demostrada, siendo una realidad manifiesta, que la copia del contrato de trabajo [contrato de prestación de servicios], obrante a folios 9 a 11, fue aportada por la parte actora y no por la demandada, error que condujo a dar por acreditada la buena fe y desconocer de tajo que la demanda se dio por no contestada. 3.--No dar por demostrado, estándolo, que la entidad

demandada no propuso razón alguna atendible para demostrar que su negativa de pagar los derechos laborales se atempera en el postulado de la buena fe. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la contumacia procesal de Cryogas S. A. acredita la mala fe.

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64 Radicación n. 46952 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe, con el fin de no pagar las prestaciones sociales y los derechos laborales. 6.- No dar por demostrado estándolo, que la demandada utilizó de manera fraudulenta el contrato de prestación de servicios para disfrazar o esconder la relación laboral. El recurrente acusa como «PRUEBAS MAL APRECIADAS O DEJADAS DE APRECIAR Y LAS INEXISTENTES APRECIADAS POR EL TRIBUNAL» la supuesta confesión del representante legal de la entidad demandada, el contrato de prestación de servicios, los comprobantes de egreso y cheques, las actas de reunión, los inexistentes formularios de retención en la fuente e IVA, a través de los cuales se depositaron a la DIAN los dineros descontados al actor y la diligencia de conciliación. En la demostración del cargo, en esencia, afirma que al haberse tenido por no contestada la demanda, la entidad se quedó sin pruebas en el proceso y, además, que los jueces de instancia no decretaron pruebas de oficio; que de haberse apreciado correctamente el contrato de prestación de servicios, el Tribunal hubiera concluido que el contrato se utilizó de manera fraudulenta para disfrazar y esconder la

relación laboral, muy seguramente con el fin de sustraerse del pago de prestaciones sociales y parafiscales, con lo cual se acredita la mala fe de la entidad demandada.

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Radicación n. 46952 Agrega que las inferencias del Tribunal en torno a la buena fe de la entidad demandada son erróneas porque, como lo demuestran las pruebas aportadas, en especial, el contrato, ella tenía total conciencia de no estar bajo el influjo de un contrato de prestación de servicios, lo que se desprende del análisis de la cláusula segunda que dice: Acuerdan las partes aquí contratantes, que el término de vigencia antes relacionado hace referencia a la dedicación de un horario de trabajo aproximado de tiempo completo (8) horas diarias; igualmente se presentará de manera periódica en las oficinas Administrativas de Cryogas, para presentar informes, adelantar reuniones de trato, hacer evaluaciones, y con el fin de revisar el avance de los proyectos. Afirma que la conducta de la demandada «ha brillado por su mala fe» porque, además de no haber expuesto razón alguna para demostrar que su comportamiento resultaba justificado, debido a su «desgano y abulia procesal», se dio por no contestada la demanda, lo que conlleva a que no se pueda predicar que en el expediente obran elementos de juicio que permitan suponer que intentó demostrar la buena fe; ello aunado a la inasistencia injustificada a la diligencia de conciliación, lo que conllevaba la consecuencia procesal, que de haber sido aplicada correctamente por el Tribunal, hubiere endilgado mala fe a la demandada y, en

consecuencia, ordenado el pago de la indemnización moratoria.

VII. RÉPLICA La parte demandada no presentó oposición a la demanda de casación.

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VII. CONSIDERACIONES Para absolver a la entidad de la imposición de la indemnización moratoria, prevista en el artículo 65 del CST, el Tribunal fundamentó su decisión en que la demandada entendió, de buena fe, que no estaba obligada al pago de las prestaciones sociales del actor porque siempre tuvo el convencimiento de estar regida por un contrato de prestación de servicios; que «Tal postura de abstención la defendió durante toda la relación de trabajo y a lo largo del proceso judiciab; y que las funciones desempeñadas y el lugar donde prestaba el servicio permitían alguna duda sobre la existencia de una relación laboral subordinada.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al dar por acreditada la buena fe de Cryogas S.A; que la conducta de la entidad «ha brillado por su mala fe» porque, además de no exponer razón alguna para demostrar que su comportamiento resultaba justificado, debido a su «desgano y abulia procesal», se dio por no contestada la demanda, quedándose sin pruebas en el proceso y, por otro lado, no justificó su inasistencia a la audiencia de conciliación. Agregó que el contrato de prestación de servicios se utilizó de manera fraudulenta para disfrazar y esconder la verdadera relación laboral. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el ad quem incurrió en error de hecho al dar por acreditada la buena fe de la entidad demandada y, con base en ello,

eximirla de la sanción moratoria deprecada.

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Radicación n. 46952 Esta Sala empieza por destacar la doctrina que ha fijado la Sala Laboral, según la cual, sin vacilación alguna, para establecer la procedencia de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, es necesario estudiar, en cada caso particular y concreto, si la conducta del empleador para el no pago de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador para el momento de la terminación del contrato, estuvo o no asistida de buena fe. Así las cosas, de llegar a la conclusión de que la renuencia del empleador es injustificada procede la imposición de la indemnización; si, por el contrario, la mora obedece a dudas fundadas sobre la existencia de la obligación, desaparece la causa y, por ende, se hace inaplicable la sanción. Bajo el anterior criterio y en consideración a que el Tribunal fundamentó su decisión, principalmente, en que la entidad demandada siempre tuvo el convencimiento de estar regida por un vínculo de prestación de servicios y que tal postura la defendió durante toda la relación de trabajo y alo largo del proceso, entra esta Sala a determinar el acervo probatorio sobre el cual fundó tal inferencia. En primer lugar, se tiene que mediante auto del catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), visto a folio 62, el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda en virtud a que el apoderado judicial guardó silencio respecto al auto inadmisorio, decisión que quedó debidamente ejecutoriada. Siendo ello así, significa que todos los medios

de prueba aportados en la contestación, como hacen parte SCLAIPT-10 V.OO ce Radicación n. 46952 de la misma, no pueden ser valorados, a menos, claro está, que los jueces de instancia las ordenen de oficio, lo cual no ocurrió en el presente proceso. En tales condiciones, en consideración a que las pruebas arrimadas con la contestación no podían ser valoradas para efectos de determinar si el demandado acreditó que su actuar siempre estuvo revestido de buena fe y, aunado a ello, los jueces de instancia no hicieron uso de las facultades oficiosas que les asistían, no encuentra esta Sala soporte alguno en la deducción del Tribunal, según la cual la entidad, durante toda la relación laboral y a lo largo del proceso, siempre justificó su conducta. Al respecto, es necesario hacer énfasis en que los jueces del trabajo y de la seguridad social, atendiendo los postulados del artículo 60 del CPTSS, en concordancia con el artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP, deben fundamentar sus decisiones en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, tal como lo afirmó la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 30 mar. 2003, rad. 260336, que dice: Los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez para que una prueba pueda ser apreciada deberá "solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello" conforme lo enseña el artículo 183 ibídem.

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: "El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo". SCLAIPT-10 V.00 un Radicación n. 46952 Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda validamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor. Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como "nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". [.] De otro lado, los anexos que acompañan la respuesta a la demanda hacen parte del cuerpo de la misma, es así que de tenerse por no contestada no es factible que se decreten como prueba las pedidas por la parte accionada, y es por esto, que las

probanzas allegadas por fuera de la oportunidad procesal correspondiente no hacen parte del caudal probatorio, a no ser que posteriormente cualquiera de los falladores de instancia, de acuerdo a sus facultades, decida decretarlas como prueba de oficio. Así las cosas, en consideración a que el ad quem dedujo que durante el trámite del proceso la demandada actuó con el convencimiento de estar regida por un contrato de prestación de servicios, sin contar con elementos de prueba que acreditaran su afirmación, le asiste razón al recurrente para decir que no se puede predicar que en el expediente obran elementos de juicio que permitan suponer que el empleador intentó demostrar la buena fe.

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6 Radicación n. 46952 En segundo lugar, la Sala de Casación Laboral, de manera reiterada, ha considerado que la buena o mala fe no depende de la simple presentación del contrato de prestación de servicios o de la simple afirmación del empleador de creer estar actuando bajo un vínculo distinto al laboral, pues en todos los casos es imperativa la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción»

(CSJ SL9641-2014).

Por consiguiente, no bastaba con la aportación del contrato de prestación de servicios, el cual, dicho sea de paso, fue allegado por el demandante, para que se pudiera dar por acreditada la buena fe; era necesario que el

empleador afirmara y acreditara razones o hechos que justificaran su conducta, lo cual brilla por su ausencia en el presente asunto. En tercer lugar, en relación con la ausencia injustificada a la audiencia de conciliación, esta Sala considera que el comportamiento procesal de la entidad demandada dista mucho de una conducta enmarcada en la buena fe, habida cuenta que lo mínimo que se espera de quien alega estar bajo sus postulados es que comparezca al proceso y haga uso de las oportunidades procesales para presentar y pedir las pruebas que le suministren al juez

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Radicación n. 46952 elementos de juicio que lo conduzcan al convencimiento sobre la verdad de sus afirmaciones. Al respecto, esta Corte ha dicho que conforme las previsiones del artículo 61 del CPTSS, el juez puede formar su convencimiento inspirándose, entre otras, en la conducta procesal de las partes, instituto jurídico que adquiere especial atención en tratándose de la imposición de sanciones, tal como afirmó en sentencia SL587-2013, en la que dijo: A más de que su actuación procesal no concuerda con el contenido de la institución de la buena fe que los propios apelantes expusieron para beneficiarse de ella, pues, advierte la Sala que todos los demandados, inexplicablemente, no facilitaron la notificación del auto admisorio de la demanda; por esta razón, hubo que designarles curador; y cuando comparecieron al proceso pidieron aplazamiento de la audiencia de conciliación con la excusa de un inexistente ánimo conciliatorio. Es bien sabido que, en arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del

CPT y SS, el juez puede formar su convencimiento, “inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por la partes”, instrucción legal que adquiere especial inportancia en la comprobación de la buena Je del empleador para efectos de resolver sobre la indemnización moratoria, por cuanto esta institución, como lo dijeron los mismos apelantes, corresponde a un modo de obrar en las actuaciones de relevancia jurídica, además que el procedimiento laboral la plasmó bajo el principio de lealtad procesal, artículo 46, que le impone a las partes el deber de comportarse con lealtad y probidad durante el proceso. Por tanto, frente a los llamados a responder en juicio por el incumplimiento de los derechos laborales amparados en un supuesto convenio civil, lo menos que se espera de una persona que cree de buena fe no deber nada por haber celebrado un contrato distinto al de trabajo es que atienda la citación judicial y haga uso de la oportunidad respectiva para exponer sus posiciones y presentar sus pruebas, para que de esta manera el Juez tenga los mayores elementos de juicio posibles y resuelva sobre las pretensiones con base en la verdad real que se logre establecer en el proceso. Conducta que, evidentemente, no fue

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60 Radicación n. 46952 asumida por la sociedad demandada, lo cual dista mucho de que en realidad hubiese actuado de buena en el curso de la relación laboral sostenida con la actora. Atendiendo el lineamiento jurisprudencial evocado, teniendo en cuenta que la demanda se dio por no contestada

y que la entidad demandada no justificó su inasistencia a la audiencia de conciliación, para esta Sala el comportamiento desplegado durante todo el trámite de las instancias no permite inferir o que su actuar estuvo revestido de buena fe. En cuarto lugar, a pesar de que en la sentencia recurrida no señala prueba alguna en la que haya fundado su convencimiento, bajo el supuesto que el Tribunal llegó a esa conclusión como resultado del análisis del contrato de prestación de servicios, estima esta Sala que ad quem se equivocó en su valoración, como pasa a explicase. El parágrafo de la cláusula segunda del referido contrato, estipulación sobre la cual funda su inconformidad el recurrente, reza: PARÁGRAFO: (sic) Acuerdan las partes aquí contratantes, que el témino de vigencia antes relacionado hace referencia a la dedicación de un horario de trabajo aproximado de tiempo completo (8) horas diarias; igualmente se presentará de manera periódica en las oficinas Administrativas de Cryogas, para presentar informes, adelantar reuniones de trabajo, hacer evaluaciones, y con el fin de revisar el avance de los proyectos. De la referida estipulación se infiere, sin hesitación alguna, que el demandante tenía que cumplir un horario de trabajo, coincidente por demás, con la jornada máxima de trabajo establecida en nuestro ordenamiento legal, lo cual

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Radicación n. 46952 dista mucho de quien presta un servicios de manera autónoma e independiente, características propias de la vinculación mediante contrato de prestación de servicios; Además, debía presentar informes de su gestión, asistir a

reuniones de trabajo, realizar evaluaciones y revisar el desarrollo de los diferentes proyectos que le fueran asignados. Estas actividades, labores o funciones, analizadas en conjunto, son propias o constitutivas de una relación laboral subordinada, pero, en manera alguna, brindan elementos que permitan concluir la buena fe del empleador para sustraerse del pago de los salarios y prestaciones al momento de la terminación del vínculo. Conforme lo anterior, brota equivocada la ilación del ad quem al afirmar que dadas las funciones que desempeñaba el demandante, así como el lugar donde prestaba el servicio, permitían dudar sobre la existencia de una relación laboral subordinada, sino por el contrario, como el demandante debía realizarlas en las circunstancias de modo, tiempo y tugar que fijara la demandada, la consecuencia inequívoca es que tales contextos son propios de subordinación laboral. Como corolario, considera esta Sala que el fallador de segunda instancia efectivamente se equivocó al dar por acreditada la buena fe del empleador; por tanto, incurrió en los errores de hecho endilgados y se casará la sentencia en cuanto a la decisión absolutoria respecto de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

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IX. CARGO SEGUNDO Expresa el casacionista que el ad quem vulneró la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto a los artículos 1, 4, 25 y 53 de la CN, así como a los artículos 23 y 144 del CST.

Al efecto, imputa los siguientes errores de hecho:

1.- Declarar no pactado, estándolo, la suma a pagar por la labor desarrollada. 2.- Dar por acreditado, sin estarlo, ni legalmente poder serlo, que las partes acordaron que la suma que recibiría el trabajador se desglosaba en una porción que se pagaría efectivamente al trabajador y, otra, como valor de las retenciones que en su momento se consideraron causadas. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las sumas que le descontaron al trabajador por los conceptos de IVA y retención en la fuente se pagaron a la administración de impuestos. 4.- Confusión del Tribunal al no percibir que una cosa es el impuesto del valor agregado y, otra, muy distinta, los descuentos por retención en la fuente. 5.- Dar por acreditado, sin estarlo, que las sumas descontadas se deben entender abonadas a su favor para las declaraciones de impuestos como retenciones en la fuente.

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Radicación n. 46952 6.- Asegurar, sin poder hacerlo, que el demandante puede disponer de las sumas descontadas para sus deudas con el fisco. 7.- Declarar, sin estar probado, que las sumas descontadas se deben tener como recibidas por el demandado. 8.- Dar por acreditado, sin estarlo, que el salario que realmente devengaba el actor era de ($1.350.000.00) Reseña como «PRUEBAS MAL APRECIADAS O DEJADAS DE APRECIAR Y LAS INEXISTENTES APRECIADAS POR EL TRIBUNAL» el contrato de prestación de servicios, folios 9-1 1; comprobantes de egreso y cheque, folios 23-27; y los

inexistentes formularios o documentos formatos a través de los cuales se depositaron los descuentos realizados por concepto de IVA y retención en la fuente. En la demostración del cargo el recurrente considera desproporcionada la apreciación del Tribunal al señalar que las partes acordaron que la suma que recibiría efectivamente el demandante se desglosaba en dos porciones: una para el trabajador y, la otra, como valor de las retenciones, siendo que cuando se trata de honorarios profesionales, el estatuto tributario exige descuentos por IVA y retención en la fuente; por tanto, no es lógico concluir que los descuentos se hacen por voluntad de las partes, pues éstos operan por ministerio de la ley.

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Radicación n. 46952 Señala que en el proceso no obra documento alguno que acredite que la demandada canceló las sumas descontadas a la DIAN o a la oficina de impuestos correspondientes y, que aún, si obraran en el expediente, tampoco se podrían tener en cuenta porque la demanda se dio por no contestada. Finalmente, aduce que el Tribunal no podía ordenar al demandante que tuviera por recibidas las sumas descontadas, habida cuenta que está probado que para la fecha de la demanda no se las habían devuelto. Agregó que, es contrario a la realidad procesal que el salario del actor fuera de $1.350.000,00 quincenales, máxime cuando en la cláusula segunda del contrato se pactó una suma mensual de $3.000.000,00.

X. RÉPLICA La parte demandada no presentó oposición a la

demanda de casación.

XI. CONSIDERACIONES En relación con el reintegro de deducciones realizadas por retención en la fuente e impuesto al valor agregado, el ad quem señaló que el valor de las retenciones que en su momento se consideraron causadas por tales conceptos no se podían considerar como salario y que, aún de entender que si lo fueran, «de todas formas ellas se deben entender

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Radicación n. 46952 abonadas a favor del demandante para sus declaraciones de impuestos como retenciones (sic) en la fuente efectuadas», lo que implicaba que el demandante podía disponer de dichas sumas para sus deudas con el fisco y, por tanto, en sentido amplio, debía entenderse que las recibió; que la cifra de $3.000.000,00 pactada en el contrato de prestación de servicios, no podía entenderse como el valor del salario convenido entre las partes, pues no se estipuló como tal; que el salario real del actor era de $1.350.000.00 quincenales. El recurrente centra su inconformidad en que es desproporcionada la apreciación del Tribunal al señalar que las partes acordaron que las sumas descontadas por los conceptos de retención en la fuente e impuesto al valor agregado no eran salario, porque cuando se trata de honorarios profesionales, el estatuto tributario los exige y, siendo ello así, no es lógico concluir que los descuentos se hacen por voluntad de las partes sino que operan por ministerio de la ley; y que no podía ordenarse al demandante que tuviera por recibidas las sumas descontadas; que es

contrario a la realidad procesal que el salario del actor era de $1.350.000.00 quincenales. Es imperioso recordar al recurrente, que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el tribunal atendió las normas jurídicas que SCLAIPT-10 v.00 20 Radicación n. 46952 estaba