CSJ - SL1107-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1107-2019 Radicación n. 61008 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES

I. ANTECEDENTES LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA llamó a juicio al INSTITUTO SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición establecido en el Decreto 1281 de 1994 y, por tanto, le era aplicable el Decreto 758 de 1990, norma respecto de la cual cumplía los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez o, en subsidio, que era beneficiaria del régimen de

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Radicación n. 61008 transición del Decreto 2090 de 2003 y que, por tanto, la norma aplicable era el artículo 3° del Decreto 1281 de 1994; Que, en consecuencia, se condenara al Instituto demandado a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 24 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta el promedio de lo

devengado en los últimos 10 años, junto con la indexación de las condenas y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 10 de febrero de 1957; que el 27 de diciembre de 1979 comenzó a efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales; que desde el 29 de noviembre del mismo año, venía desempeñándose como técnica en rayos X, imágenes diagnósticas, en el Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez; que el 24 de septiembre de 2007, solicitó al instituto demandado el reconocimiento de la pensión especial de vejez, por considerar que cumplía con los requisitos del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, norma que le era aplicable, ya que se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución n.° 31799 del 29 de noviembre de 2007, el ISS le negó su derecho pensional, decisión que recurrió en reposición y fue confirmada, mediante Acto Administrativo n.” 019123 del 30 de junio de 2009, argumentando que si bien estuvo expuesta a radiaciones ionizantes durante 28 años y 7 meses, tenía 1.306 semanas cotizadas durante toda la vida laboral pero sólo 334 fueron efectuadas con la cotización adicional estipulada en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, modificado por el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003; que, por tanto, no cumplía con los requisitos legales; que 2

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contrario a lo aducido por el ISS, siendo beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional aplicable correspondía al Decreto 758 de 1990, el cual establecía que a partir de las 750 semanas de cotización, por cada 50 semanas adicionales se disminuye un año para obtener la edad de la pensión, sin que pudiera ser inferior a los 50 años, edad a la que arribó el 17 de febrero de 2007; que en cualquiera de los regimenes de transición del Decreto 1281 de 1994 o del Decreto 2090 de 2003, cumplía con los requisitos para acceder al derecho pensional (f.° 1 a 8, cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la vinculación laboral de la demandante al Hospital General de Medellín, las funciones desempeñadas, la solicitud pensional elevada y la negación de la misma. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: prescripción, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas, compensación e inexistencia de la obligación (f.° 26 a 27 vto, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2011,

resolvió (f. 63 a 72, ibídem):

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Primero: Declarar que a la señora LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA, identificada con la C.C 32.315.954, le asiste el derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reconozca la pensión especial de vejez por haberse desempeñado en actividades de alto riesgo, a partir del 10 de febrero de 2007 fecha en que cumplió los 50 años, conforme se dijo en la parte motiva.

Segundo: se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la señora LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA, identificada con la C.C 32.315.954, la pensión especial de vejez, a partir del momento en que la demandante acredite el retiro efectivo del sistema, la entidad demandada redlizara la liquidación de la mesada pensional conforme los parámetros señalados en la parte motiva, donde el monto se debe fijar en el porcentaje correspondiente al total de semanas cotizadas, utilizando la tasa de remplazo fijada en el decreto 758 de 1990, para la pensión de vejez, y el IBL es el resultante del promedio de los ingresos que sirvieron de base para las cotizaciones de los últimos diez (10) años, contabilizando hasta la última semana cotizada y en ningún caso la pensión podrá ser inferior al salario mínimo mensual vigente.

Tercero. - Las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, quedan resueltas en los términos señalados en la parte motiva.

Cuarto.- COSTAS a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como agencias en derecho se fija la suma de diez (10) salarios

mínimos mensuales vigentes. Por secretaria liquidasen las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de decisión del 16 de noviembre de 2012, revocó la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, declarar oficiosamente la excepción de petición antes de tiempo y condenó en costas a la parte demandante (f.°101 a 108 vto, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar: i) si la demandante acredita la densidad de

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4 Radicación n. 61008 semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión especial de vejez en los términos del Decreto 2090 de 2003, que remitía al Decreto 758 de 1990 y ii) el momento a partir del cual procede el reconocimiento pensional. Asegura, que la normatividad aplicable al caso es el Decreto 2090 de 2003, pues, según se aprecia en la historia laboral, para el 10 de agosto de 2010, la actora continuaba vinculada a las actividades relacionadas con rayos X, expuesta a radiaciones ionizantes, en el Hospital General de Medellín; que dicho decreto estableció un régimen de transición, según el cual el trabajador que al momento de entrada en vigencia hubiere cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la

Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le fuera reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las pensiones especiales, esto es, el Decreto 1281 de 1994, el que a su vez en el artículo 8° consagra un régimen de transición para acceder a dicha prestación, con base en lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Luego de transcribir el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, concluyó que cuando esa norma dispone que la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en un año, debe entenderse que se parte de la edad mínima establecida en el «artículo 12 del Decreto 758 de SCLAIPT-10 v.00 5 Radicación n. 61008 1990, “sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad si es mujer”, esto es, que en el caso de la actora uno de los presupuestos normativos es el de haber cumplido 55 años de edad, para optar por la pensión especial de vejez»; que para el momento en que se inició la presente acción, esto es, el 10 de septiembre de 2010, la actora tenía 53 años y 7 meses; circunstancia que no le permitía tener por acreditada la edad mínima requerida; por lo que se configuraba la excepción de petición antes de tiempo, pues por existir un presupuesto normativo cual es la edad para optar a la pensión especial de vejez, mientras esté pendiente de alcanzarse impedirá el

nacimiento del derecho, pero cumplido tal requisito podrá acudir nuevamente ante la entidad para solicitar su reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte (f. 16 a 17, cuaderno de la Corte), [...] case la sentencia impugnada por violar normas de contenido sustancial, concretamente los artículos 15 del Decreto 758 de 1990, el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 3 y 4° del Decreto 2090 de 2003, que reconocen el derecho a la pensión especial de vejez al trabajador que labore en actividades consideradas de alto riesgo para la salud como en el caso de mi poderdante, expuesta a radiaciones ionizantes por más de 28 años en su labor como técnica de rayos X, con el lleno de requisitos especiales, diferentes a los que deben de cumplir los demás trabajadores de manera general,

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45 Radicación n. 61008 REVOCANDO la sentencia de segunda instancia proferida por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN SALA PRIMERA LABORAL DE DESCONGESTION y en su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión de primera instancia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADJUNTO AL JUZGADO TRECE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, en el sentido de mantener la condena al pago de la pensión especial de vejez a mi poderdante a partir del 10

de febrero de 2007, pero REVOCANDO la negativa a conceder el pago de la pensión a partir de la acusación decretada, para en su lugar concederle efectos retroactivos para su pago desde la misma fecha, con su correspondiente indexación, dando aplicación al principio de buena fe, en su dimensión de confianza legítima, ya que la demandada sin razón valedera negó la pensión solicitada oportunamente, causando con ello serios perjuicios a mi poderdante. Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudiar a continuación

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria, [...] de manera directa por interpretación errónea de la ley sustancial, concretamente de los artículos 15 el Decreto 758 de 1990, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 3 y 4° del Decreto 2090 de 2003, por haber sido interpretados erróneamente por el Juez A Quem

(sic) al momento de decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, que reconocía el derecho sustancial deprecado, que era el derecho de pensión especial de vejez de mi poderdante Para la demostración del cargo, aduce que la interpretación que el ad quem hace de la norma es errónea, porque cuando el artículo «15 del Decreto 758 de 1990», determina que la edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes se reducirá en un año por cada cincuenta semanas de cotización acreditada con posterioridad a las setecientas

cincuenta semanas cotizadas en la misma actividad, lo que

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Radicación n. 61008 está marcando es la especialidad del régimen, ya que como ventaja y como contraprestación a la actividad riesgosa para la salud del trabajador, lo beneficia con la concesión de la pensión de vejez en circunstancias diferentes al resto de los trabajadores, es decir, que por eso se establece la rebaja en la edad para que se pueda acceder a la pensión, luego de que haya trabajado en la actividad riesgosa y cotizado en el régimen especial y por un monto de semanas específicas; que la edad para la pensión especial de vejez en éste régimen especial puede ser desde los cincuenta años, ya que se puede descontar haciendo uso de las semanas cotizadas, porque no tendría sentido establecerlo, pues para el caso de las mujeres, al arribar a los cincuenta y cinco años de edad y al monto mínimo de semanas cotizadas sin importar su labor, ya se tendría el derecho a la pensión de jubilación por vejez sin importar el régimen. Asevera, que el Tribunal determinó de manera oficiosa que existía una petición antes de tiempo, en el entendido de que para el momento de la reclamación no contaba con 55 años de edad y que, por tanto, no acreditaba la edad mínima requerida para acceder al derecho e igualmente sustentó su posición advirtiendo que cuando la norma habla de que la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en un año, debe partirse de la edad mínima establecida en el «artículo 12 del Decreto 758 de 1990», esto

es, sesenta años para el varón y cincuenta y cinco años para la mujer y esa fue su equivocación, pues, tal como se dijo, lo que la norma estableció es poder acceder a la pensión especial de vejez, a partir de la edad mínima, que para el

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56 Radicación n. 61008 caso es de cincuenta años, a la cual se llega utilizando la reducción de edad por semanas de más cotizadas, sobre las primeras setecientas cincuenta como se estableció y se aceptó en ambas instancias. Tal actitud vulnera las normas sustanciales invocadas, porque cercena el derecho a la pensión de jubilación que le corresponde por estar enlistada en un régimen especial y de transición (f.° 18 a 23, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Afirma que el alcance de la impugnación contiene errores de técnica que hacen que el cargo no pueda prosperar, pues pide la revocatoria de la sentencia de segunda instancia e involucra directamente la de primer y segundo grado al parecer pretendiendo que del estudio de ambas se produzca su revocatoria.

Agrega, que el punto medular del fallo atacado quedó indemne, toda vez que la providencia de segundo grado se sustentó en la petición antes de tiempo y por ello era obligación del recurrente haber enunciado dentro de su proposición jurídica y de su argumentación la norma correspondiente; que aun si tuvieran por superadas las falencias técnicas tampoco habría lugar a la casación de la providencia impugnada, por cuanto la demandante no acredita las semanas necesarias para acceder a la pensión

especial que reclama. Explica, que la demandante acredita 334 semanas con

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9 Radicación n. 61008 cotización especial, lo cual dista mucho de las 700 semanas que señala el Decreto 2090 de 2003; que el anterior argumento quedó intacto en el proceso laboral, ya que no se logró demostrar por parte de la actora, que el empleador hubiese cotizado 700 semanas de cotización especial; que el patrono era el obligado directo a efectuar la cotización especial, para que fuera viable conceder una pensión en los términos solicitados, pero como no lo hizo; no puede ahora la entidad de pensiones vulnerar las normas de la seguridad social y conceder una pensión que excede los parámetros estrictos de la ley (f.° 26 a 32, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que uno de los requisitos del recurso extraordinario, es que, en el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda se exprese en forma clara cuál debe ser la actividad de la Corte, no solo como Tribunal de casación, sino también como fallador de instancia. Por tanto, le asiste razón a la parte opositora cuando señala que el recurrente cometió una impropiedad, pues si bien le pide a la Sala que case la sentencia de segundo grado, en sede de instancia solicita que se revoque, cuando una vez casada o quebrada ella desaparece del espectro jurídico y, por sustracción de materia, no es viable revocarla.

No obstante, la anterior falencia no es suficiente para impedir que la Sala resuelva de fondo el asunto, porque de la

demanda se logra entender que lo pretendido por el actor es

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5 Radicación n. 61008 que se case la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió a la convocada a juicio y, en sede de instancia, se «confirme parcialmente» la decisión de primer grado en el sentido de mantener la condena al pago de la pensión, revocando la negativa de conceder ese pago, a partir de la causación decretada. En cuanto a los reparos de técnica que le formula a la proposición jurídica del cargo, no le asiste razón dado que cumple con la exigencia de relacionar, como mínimo, una de las normas sustantivas usadas por el ad quem, en este caso, entre otros, los artículos 8° del Decreto 1281 de 1994 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL621-2019, señaló: El alcance de la impugnación se planteó en forma inapropiada, toda vez que se pide que se case la sentencia del tribunal y en sede de instancia se revoque, al igual que la de primer grado, lo cual no es posible, pues de infirmarse el fallo del ad-quem, por sustracción de materia, no es dable revocar una decisión que ha sido anulada. Sin embargo, esta deficiencia resulta superable, en consideración a que es posible entender que lo que persigue el recurrente es la casación del fallo del tribunal y, que en sede de instancia se revoque la decisión absolutoria del juzgado y, en su lugar, se acceda a las peticiones.

Superado lo anterior, se procede al estudio de la acusación formulada por la recurrente, que consiste en que el Tribunal incurrió una interpretación errónea del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando consideró que existía una petición antes de tiempo por no contar con la edad mínima de 55 años al momento de la reclamación, para acceder a la pensión; sustentó esa posición en que «cuando la norma habla de que

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Radicación n. 61008 la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en una año, debe entenderse que debe partirse de la edad mínima establecida en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990», pero ella lo que establece es que la edad para la pensión de vejez en este régimen especial puede ser desde los 50 años, ya que se logra descontar haciendo uso de las semanas cotizadas y esto es lo que marca la especialidad del régimen. Dada la vía escogida, no se discuten los siguientes hechos que tuvo por demostrados el Tribunal: que la actora nació el 10 de febrero de 1957 y el ISS negó la solicitud pensional por no contar con el número de semanas requerido. En efecto, sobre el tema que se debate, el Tribunal citó el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y concluyó que cuando la norma habla de que la edad para acceder a la pensión especial de vejez se disminuye en un año debe entenderse que se parte de la edad minima establecida en el «artículo 12 del Decreto 758 de 1990, [...], esto es, que en el

caso de la actora uno de los presupuestos normativos es el de haber cumplido 55 años de edad, para optar por la pensión especial de vejez»; que para el momento en que se inició la presente acción, esto es, el 10 de septiembre de 2010, la actora tenía 53 años y 7 meses, circunstancia que no le permitía tener por acreditada la edad mínima requerida; por lo que se configuraba la excepción de petición antes de tiempo.

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Radicación n. 61008 Planteadas así las cosas, es preciso mencionar que, en este caso, a la demandante, para efectos de la pensión especial de vejez, se le aplican las reglas previstas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud de las sucesivas transiciones de los Decretos 2090 de 2003 y 1281 de 1994, de las cuales era beneficiaria, la cual le permitía disminuir la edad en un (1) año, por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad. De otra parte, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, establece que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de

las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». Por tanto, resulta evidente el yerro del Tribunal en la interpretación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuando consideró que para la disminución de la edad debía partir de la mínima establecida, en el artículo 12 ibídem y sin otro análisis, le exigió a la actora haber cumplido 55 años de edad, para optar por la pensión especial de vejez, concluyendo que se presentaba una petición antes de tiempo. Lo anterior, por cuanto no tuvo en cuenta, que el objetivo de esa norma es, precisamente, permitir el acceso al beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, en atención al tipo

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13 Radicación n. 61008 de actividades que se desempeñan y se encuentran contempladas por el legislador, pues por las particulares características de las funciones que ejecutan, se les puede ocasionar afectaciones, reducción en su salud y se puede ver comprometido su bienestar físico, como en el caso de la demandante que estaba expuesta a radiaciones ionizantes, lo que implica que podía acceder al derecho pensional antes de la edad mínima exigida de llegar a cumplir con el número de semanas necesarias para tal fin, aspecto que ni siquiera entró a revisar el ad quem, para establecer la petición antes de tiempo. En el mismo sentido, se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL15571-2014: La pensión de vejez, en el régimen de prima media, exige que el

afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 0 más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, y tales reglamentos permiten que la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuya para cierta categoría de trabajadores, cuyo bienestar físico se encuentra comprometido ante el obvio desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida. En consecuencia, resulta evidente el yerro del Tribunal y, por lo tanto, el cargo prospera y se habrá de casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo.

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IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La parte demandada en la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado, que declaró que le asistía el derecho a la demandante a que el ISS le reconociera la pensión de especial de vejez por haberse desempeñado en actividades de alto riesgo, a partir del 2007, fecha en que cumplió los 50 años y condenó a pagar dicha prestación, a partir del

momento en que acreditara el retiro efectivo del sistema, manifiesta, en síntesis, como motivos de inconformidad que la actora no cumplía con los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues no contaba con las semanas requeridas para acceder a la pensión especial de vejez; que en caso de conceder las pretensiones de la demanda se declare la excepción de prescripción, de conformidad con el artículo 50 del citado acuerdo; que se debe presumir la buena fe situación que lleva a la imposibilidad de condenar en costas y la improcedencia de la condena por intereses moratorios e indexación. De igual modo, la parte demandante interpuso recurso de alzada y centró su inconformidad en el no reconocimiento del pago del retroactivo de la pensión, desde el momento en que cumplió con los requisitos, pues no se puede tener en cuenta la norma que aplicó el a quo, es decir, el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, ya que mal podría retirarse de su trabajo a la espera del cumplimiento de otros requisitos exigidos arbitrariamente por la demandada para obtener el derecho a la pensión.

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15 Radicación n. 61008 Para desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionada, además de las consideraciones vertidas en la esfera casacional, cabe precisar lo siguiente: Revisado acervo probatorio se tiene que la demandante nació el 10 de febrero de 1957, que laboró, desde el 29 de noviembre de 1979, como tecnóloga en radiología médica, en una actividad de alto riesgo para el Hospital General de

Medellín Luz Castro de Gutiérrez, fecha desde la cual se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que presentó ante el ISS solicitud de pensión especial de vejez el 24 de septiembre de 2007, por lo que al momento de la reclamación contaba 50 años de edad; que mediante Resolución n.° 031799 de 2007, le fue negada la prestación; que interpuso recurso de reposición contra dicho acto, pero la decisión se confirmó, mediante Acto Administrativo n.” 19123 de 2009, con el argumento de que a pesar de que tiene 1306 semanas realizando las labores que implican riesgo para la salud, solo 334, fueron realizadas con la cotización especial, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 3% y 4° del Decreto 2090 de 2003 ni con los necesarios para ser acreedora del régimen de transición. En la última resolución, el instituto demandado es claro en señalar que «según estudio de puesto de trabajo realizado por la administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguro Social el 3 de julio de 2008, el asegurado LUZ ELENA MUÑOZ OSPINA estuvo expuesta a radiaciones ionizantes durante 28 años y 7 meses»; insiste que cuenta con 1306 semanas de las cuales 334 fueron efectuadas con la cotización SCLAIPT-10 V.00 16 có Radicación n. 61008 adicional estipulada en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, modificado por el 5° del Decreto 2090 de 2008. En este orden de ideas, se debe precisar que por el periodo laborado antes de la entrada en vigencia del Decreto

1281 de 1994, el empleador no estaba obligado a realizar cotización adicional por alto riesgo y, de allí en adelante, si existía para el patrono la obligación de hacerlo, con lo cual no cumplió durante todo el periodo que le correspondía. Sin embargo, el incumplimiento en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pues esta responsabilidad es del empleador y la administradora del sistema; el primero por la inobservancia de la obligación que asumió, en este caso de efectuar las cotizaciones en debida forma y oportunamente para pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, de acuerdo a la realidad de las funciones desempeñadas por la actora, donde estaba expuesta a radiaciones ionizantes y, la segunda, por no ejercer las acciones que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de esos aportes como correspondía, es decir, que era deber del Instituto de Seguros Sociales ejercer el cobro al empleador de que aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas, pues le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de la afiliada, sin que este caso exista evidencia que se haya adelantado gestión alguna al respecto, cuando era consciente de las actividades desempeñadas por la actora. De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento.

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Radicación n. 61008 De modo que, en principio, es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por

el incumplimiento de los empleadores y los eventuales perjuicios y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, señaló: Ahora bien, en lo que respecta a la acusación formulada en el segundo cargo, conviene recordar, lo dicho por esta Corporación en sentencia de 7 de mayo de 2012, radicación 38167, que para el caso resulta procedente: que los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones para la seguridad social en pensiones, que impide al afiliado o a sus beneficiarios el acceso a la prestación, si además medió incumplimiento de la administradora del fondo de pensiones en su deber legal de cobro, es ésta la que deberá asumir el pago de la prestación, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, mediante la cual modificó su jurisprudencia y fijó el nuevo criterio, que se ha mantenido invariable hasta la fecha. En esa misma decisión precisó la Corte que los afiliados, en condición de trabajadores dependientes, que han cumplido con su deber frente a la seguridad social de prestar el servicio y causar la cotización, no pueden ser perjudicados, ni sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, es menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con su carga de cobrar, como lo sostuvo en la providencia referida, en la que se pronunció como a

continuación se transcribe: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio púb