CSJ - SL11234-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11234-2015 Radicación n.° 45857 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de febrero de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió DIOSELINA DE

JESÚS FRANCO VALENCIA.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente JurídicoSecretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESy el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Sociales, obrante a folios 50 y 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de 1 Radicación n.° 45857 conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I. ANTECEDENTES La señora Dioselina de Jesús Franco Valencia demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su esposo

Francisco Eladio González Acevedo, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o, en defecto de éstos, la indexación y las costas procesales. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que hizo vida conyugal con el señor Francisco Eladio González Acevedo, desde el 15 de julio de 1974, momento en que contrajeron matrimonio por los ritos de la religión católica, hasta el momento del fallecimiento de éste el 9 de julio de 2001, sin que hubiera existido separación alguna; que solicitó el reconocimiento al ISS de la pensión de sobrevivientes, mediante petición elevada el 28 de junio de 2007, pero a la fecha no le habían dado respuesta alguna; que, de conformidad con el criterio jurisprudencial de esta Sala, debía concederse la prestación por sobrevivencia en aquellos casos en que se hubiese cotizado el número mínimo de semanas del régimen anterior; que aportó al Sistema de Pensiones un total de 2 Radicación n.° 45857 543 semanas, de las cuales 449 se efectuaron con anterioridad al 1 de abril de 1994; y que ostentaba la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo. Al dar respuesta a la demanda (fls.17-23 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle algunos y que otros eran meros planteamientos jurisprudenciales o doctrinales. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación,

improcedencia de la condena por intereses moratorios, buena fe, inviabilidad de la indexación y de las costas, prescripción y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de junio de 2009 (fls.49-53 del cuaderno principal), absolvió a la entidad de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 4 de febrero de 2010 (fls.64-75 del cuaderno principal), revocó el proferido por el juez de primera instancia y, en su lugar, condenó al Instituto a

3 Radicación n.° 45857 pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y el valor de $39.273.600 por retroactivo causado desde el 28 de junio de 2003 hasta el mes de febrero de 2010, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima vigente, desde el 28 de agosto de 2007 hasta el momento en que se hiciera efectiva la obligación. Asimismo, dispuso que se continuara cancelando la citada la prestación en un monto de $515.000, a partir del 1 de marzo de 2010, mientras subsistieran las causas que le habían dado origen, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que su competencia estaba determinada por los puntos objeto de apelación, de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, por lo que sobre los demás aspectos las partes habían quedado conformes con la decisión de primera instancia; que no se discutía que el señor Francisco González Acevedo había fallecido el 9 de julio de 2001, que había estado casado con la demandante y que ésta solicitó a la entidad accionada el 28 de junio de 2007 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin obtener respuesta alguna; que tampoco era materia de controversia el hecho de que el ISS, mediante Resolución No. 007462 de 2000, concedió en vida al afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $3.405.988, según la cotización total de 584 semanas y un IBL de $292.566. 4 Radicación n.° 45857 En lo concerniente a la normatividad aplicable al caso, señaló que debía remitirse a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, aplicable en virtud de los principios de la condición más beneficiosa y proporcionalidad; que, como el causante había fallecido el 9 de julio de 2001, según el registro de defunción obrante a folio 8 del expediente, se aplicaba la Ley 100 de 1993, que exigía a los afiliados cotizantes no activos contar con 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso; que, sin embargo, la Constitución Política de 1991 y el artículo 21 del C.S.T.

consagraban el mandato de la condición más beneficiosa; y que la parte demandante sí cumplía con las exigencias de la normatividad más favorable. Resaltó que esta Corporación había considerado que “el decreto 758 de 1990 en sus artículos 25 y 6 establecen la posibilidad de causar la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, cuando el asegurado falleció en vigencia de la ley 100 de 1993, habiendo dejado cotizado un mínimo de 300 semanas con anterioridad al 1 de abril de 1994 o 150 semanas desde el 1 de abril de 1994 y hasta el 1 de abril de 1988, y adicionalmente, haya reportado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento”, tal como se subrayó en la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893, de la cual transcribió aparte. Estimó que la historia laboral de folios 10 a 12, que había sido aportada por la parte demandante, acreditaba que en el lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 1985 y el 31 de marzo de 1994, el señor Francisco Eladio González Acevedo había cotizado un total de 411 semanas, 5 Radicación n.° 45857 cumpliendo, entonces, con el primer presupuesto referido a la cotización de 300 semanas en cualquier tiempo anterior al 1 de abril de 1994; que el documento aportado de folios 10 a 12 tenía pleno valor probatorio y correspondía a la información auténtica emitida por la entidad demandada, no presentaba enmendaduras, ni correcciones que ofrecieran dudas sobre su procedencia, además de que el

Instituto no había propuesto la tacha de falsedad contra el mismo. Precisó que el ente accionado había allegado la hoja de la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez reconocida al causante, según los folios 30 a 31, de donde se desprendía que había cotizado un total de 405 semanas, desde el 1 de septiembre de 1985 hasta el 31 de marzo de 1994, sin que la diferencia con respecto a la historia laboral aportada por la demandante afectara el derecho pensional, pues se había probado que el afiliado fallecido había superado con creces las 300 semanas requeridas por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y que, además, no variaba el porcentaje de la pensión, dado que el IBC reportado era equivalente al salario mínimo legal mensual vigente; y que, en consecuencia, estaban probados los requisitos legales para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Luego de definir que la entidad debía pagar a la demandante un retroactivo pensional desde el 28 de junio de 2003 hasta el mes de febrero de 2010 y de disponer que a partir del 1 de marzo de 2010 debía continuar pagando la 6 Radicación n.° 45857 pensión en un salario mínimo legal mensual vigente, subrayó que en el caso concreto procedía la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues el demandado no había cumplido su obligación de cancelar las mesadas pensionales de manera oportuna, por lo que, en el evento de no de aplicar esta sanción, se

desconocería el principio constitucional de igualdad en relación con las prestaciones otorgadas con fundamento en la Ley 100 de 1993 y en el régimen de transición, dado que entre los pensionados no podían generarse diferencias, sobretodo porque el Instituto había mantenido las cotizaciones en sus arcas, presumiéndose que habían producido réditos; y que la jurisprudencia de esta Sala había dispuesto la procedencia de dichos intereses para las pensiones derivadas de la aplicación de la condición más beneficiosa, existiendo en esta materia doctrina legal probable.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo.

7 Radicación n.° 45857 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de forma conjunta, el primero y el segundo, dado que denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en similar argumentación y persiguen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año y 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa, los artículos 14 del Acuerdo 049 de 1990 y 37 de la Ley 100

de 1993. En la fundamentación del cargo, señala la censura que el Tribunal dio por establecido que el Instituto concedió en vida al señor Francisco González Acevedo la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía única de $3.405.988, conforme a 584 semanas cotizadas, mediante Resolución 7462 de 2000; que si el juez de segundo grado no hubiera infringido directamente los artículos 14 del Acuerdo 049 de 1990 y 37 de la Ley 100 de 1993, tampoco hubiera aplicado indebidamente los artículos 12 de dicho reglamento y 141 de la Ley 100 de 1990, pues no hubiera impuesto la condena por pensión de sobrevivientes, ni menos, la gravosa sanción de los intereses moratorios; que si un afiliado cumple con la edad para obtener la pensión de vejez pero no cuenta con el mínimo de semanas exigidas y declara su imposibilidad de continuar aportando, el 8 Radicación n.° 45857 Instituto no puede negarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por cuanto si falleciera sus beneficiarios no recibirían la pensión de sobrevivientes. Expresa que constituye una grosera violación de la ley que el Instituto accionado sea condenado a pagar la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite, no obstante haberse probado plenamente que en vida se concedió al causante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que, además, “la violación de la ley por haber

aplicado indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se produjo porque dicha norma sólo debe aplicarse “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley” y en este caso el Instituto de Seguros Sociales no debe la pensión de sobrevivientes a la que absurda e ilegalmente fue condenado. Además, la condena el Tribunal la hizo fundado en el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, que aplicó indebidamente, pues si hubiera aplicado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, necesariamente hubiera tenido que absolver al demandado, ya que no se cumplían con los requisitos previstos…”.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 12 y 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, 37 y 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, además de los argumentos planteados en el primer cargo, señala el censor que resulta pertinente remitirse a la sentencia de esta Corporación CSJ 9 Radicación n.° 45857 SL, 14 jun. 2009, rad. 34015, en la cual se concluyó que era ajustado a la ley no conceder la pensión de vejez reclamada, al haberse otorgado antes la indemnización sustitutiva de dicha prestación; que la jurisprudencia en referencia resulta aplicable al presente caso, por cuanto aun cuando el derecho en litigio es la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que se probó plenamente que el señor Francisco González Acevedo se benefició con la

indemnización sustitutiva; que, de igual forma, en la providencia mencionada, esta Sala citó la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 35896; y que la posición vertida en los fallos anteriores se ajustan al presente asunto. Añade que el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990 preveía la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, como un derecho a favor de las personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez se retiraran de manera definitiva de las actividades sujetas al seguro social y que no hubieran acreditado el mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause; que no era discrecional del ISS otorgar la indemnización sustitutiva, por lo que habiéndola concedido no podía ser condenado a pagar la pensión de sobrevivientes junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Advierte que “En el improbable evento de considerar esa sala que aun cuando el demandado no violó la ley al haber reconocido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez “en vida” a Francisco Eladio González Acevedo, debe pagarle a su viuda la pensión de 10 Radicación n.° 45857 sobrevivientes, por lo menos deberá para este caso y todos los demás similares, concluir que es improcedente la condena a los intereses de mora, pues de no procederse así, además de contrariar sus sabias enseñanzas y su propia jurisprudencia, estaría contribuyendo a una exacción que afecta el fondo de la naturaleza pública que administra el

Instituto de Seguros Sociales y del cual debe pagar las pensiones”; que el artículo 48 de la Constitución Política impone al Estado garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la cual “…exige que se haya formado “con el tiempo un capital de tal dimensión que permite financiar las prestaciones que posteriormente se habrán de asumir”; y una condena tan exorbitante y gravosa como son unos intereses liquidados “sobre el importe de la obligación a su cargo” a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento que se efectúe el pago”, en un caso en el cual se probó de manera fehaciente que el afiliado “en vida” recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por haber solicitado el reconocimiento de ese derecho, sin duda alguna desarticula y desequilibra el sistema pensional al hacer imposible la sostenibilidad financiera del mismo”. Estima que las normas que interpretó erradamente el Tribunal señalaban la improcedencia de la pensión de sobrevivientes y que, además, el legislador de manera explícita en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cerró la posibilidad de que por este camino se afectaran los fondos de naturaleza pública de los cuales deben pagarse las pensiones del régimen de prima media; que el parágrafo primero del artículo 12 mencionado, únicamente contempló el derecho a la pensión de sobrevivientes en la hipótesis de no haber el afiliado tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que, a pesar de que la norma en comento es posterior a la data de deceso del causante, lo cierto es que cuando no sea posible entender la

11 Radicación n.° 45857 ley al tenor de su sentido natural y obvio, podrá interpretarse según el espíritu general de la legislación, tal como está establecido en el artículo 32 del C.C.; que, de igual forma, el legislador, mediante las nuevas leyes, procura resolver las dificultades de interpretación que hayan generado las leyes anteriores. Manifiesta que, ante las eventuales dudas que surjan respecto de la situación de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, si en vida el afiliado recibió la indemnización sustitutiva o, al menos, la hubiese tramitado, por haberlo clarificado el legislador en la Ley 797 de 2003, conceder la prestación resulta contrario al texto del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y no es acorde con el espíritu general de la legislación. Concluye que la jurisprudencia actual de esta Sala reconoce el efecto general inmediato de las normas sociales, en razón de ser ellas de orden público y que, en virtud de ello, las leyes de seguridad social deben aplicarse a toda situación que no haya sido definida o consumada conforme a normas anteriores, por lo que no es procedente aducir el principio de la condición más beneficiosa para inaplicar la ley en vigor; que sobre este aspecto, ha sido innumerable la jurisprudencia de esta Corporación, tal como la plasmada en las sentencias CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30356, CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876, CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, 28 may. 2008, rad. 30064, CSJ SL, 2 sep. 2008,

rad. 37765, CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 36642, CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35080, CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 34016 y 12 Radicación n.° 45857 CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35434; y que, entonces, ante la doctrina de esta Corporación, según la cual las normas de seguridad social tienen efecto general inmediato, se varió cualquier posición anterior, por haberla considerado errónea y se sentó nueva jurisprudencia.

VIII. RÉPLICA Expone que esta Corporación se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia en el sentido de que si un asegurado recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, ello no es óbice para que sus derechohabientes reclamen la prestación de sobrevivientes, la cual tiene la específica finalidad de proteger a los miembros del núcleo familiar de cualquier contingencia; que si bien la indemnización cubre la prestación de vejez no puede cobijar la contingencia por muerte; que sobre el punto, esta Corporación se pronunció en las sentencias CSJ SL, 8 mar. 2002, rad. 17410, CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123, CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 35413, de las cuales cita apartes; que frente al reproche de los intereses moratorios, la jurisprudencia indica que las pensiones del régimen de transición se derivan de la Ley 100 de 1993, tal como puede observarse en las sentencias CSJ SL, 28 mar.

2006, rad. 26949 y CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 26999.

IX. CONSIDERACIONES A través de los cargos propuestos, la censura imputa al Tribunal haber incurrido en errores netamente jurídicos,

13 Radicación n.° 45857 tales como que: i) la condena por pensión de sobrevivientes resulta improcedente, al haber recibido el causante en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de conformidad con los artículos 14 del Acuerdo 049 de 1990 y 37 de la Ley 100 de 1993; ii) que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 solamente se encuentran contemplados para el no pago de las prestaciones consagradas en la Ley del Sistema General de Seguridad Social Integral; iii) que el parágrafo primero de la Ley 797 de 2003 debe aplicarse, aunque sea posterior a la data del deceso del afiliado; y iv) que el principio constitucional de la condición más beneficiosa resulta inviable, al desconocer el efecto general inmediato de las leyes de la seguridad social. No discute la censura en los cargos los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, relativos a que el señor Francisco González Acevedo, esposo de la demandante, falleció el 9 de julio de 2001 y que el Instituto accionado, mediante Resolución No. 007462 de 2000, le concedió en vida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $3.405.988, según un total de 584 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de

$292.566. Al examinar la sentencia impugnada, encuentra la Corte que, en primer lugar, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, no obstante haber encontrado acreditado que el causante en vida recibió la 14 Radicación n.° 45857 indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que esta Sala ha resaltado que, a la luz de la filosofía y los principios del Sistema General de Seguridad Social, el reconocimiento que se haga de dicha indemnización no afecta la causación de la prestación de sobrevivientes, por cuanto se trata de dos beneficios legales diversos, que buscan amparar riesgos disímiles y, por tanto, se soportan en exigencias legales diferentes, por lo que nada se opone para que un afiliado, que no reunió en su momento los requisitos de la pensión de vejez y, por ello, se le cancele la citada indemnización, pueda seguir como asegurado del sistema pensional para otro tipo de contingencias y, con ello, genere las respectivas prestaciones económicas. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33885, sobre este punto particular, esta Sala asentó: “Pues bien, superado lo anterior, se tiene que de la lectura de los cargos, se colige que los errores jurídicos que allí se plantean se hacen consistir, en esencia, en que al Tribunal no le era dable inferir con fundamento en el citado artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que los derechohabientes del asegurado fallecido no podían legalmente acceder al

reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, cuando el afiliado ha recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Lo anterior, dado que no obstante la “vejez” y la “muerte” corresponden al mismo seguro, estos riesgos entre sí son independientes, y por ende se causan y generan por razones y situaciones distintas, y de verdad que difieren los requisitos para acceder a cada una de estas prestaciones económicas, pues mientras en la pensión de vejez el titular es directamente el afiliado o pensionado, en la de sobrevivientes es su núcleo familiar que goza también de protección en materia de seguridad social, lo que significa que aunque el asegurado no tenga derecho a la prestación por vejez, puede perfectamente dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivencia en favor de sus legítimos derechohabientes. Al estar orientados los cargos por la vía directa, no es 15 Radicación n.° 45857 materia de controversia los siguientes aspectos fácticos: Que CARLOS ARTURO GIL ZAFRA, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, habiendo cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM); que el ISS le negó a éste la pensión de vejez, por no tener las semanas de cotización exigidas en sus reglamentos, según la resolución No. 08369 del 8 de septiembre de 1995 que obra a folios 109 a 112 del cuaderno del Juzgado; que dicho asegurado el 23 de agosto de 1996 solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme a la

comunicación visible a folios 107 y 186 ibídem; y que el Instituto demandado mediante la resolución No. 000150 del 13 de enero de 1997, notificada a GIL ZAFRA personalmente el 2 de abril de 1997, accedió y le concedió la aludida indemnización sustitutiva por la suma única de “$823.444,oo”, liquidada con base en “482 semanas cotizadas”, que corre a folios 102 y 187 ídem. Visto lo anterior, la razón está de parte de la censura, habida consideración que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro hermenéutico que se le atribuye, pues como lo tiene adoctrinado esta Corporación, la circunstancia de que el afiliado haya recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para el caso la prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no impide que éste o sus derechohabientes se beneficien de una pensión distinta al riesgo de vejez, como sería el caso de la pensión de sobrevivientes que se causa es por la muerte del asegurado, eso sí siempre y cuando se reúnan los requisitos legales exigidos para esta precisa contingencia. Lo dicho quiere decir, que un afiliado que no cumple con las exigencias para acceder al otorgamiento de una prestación por vejez, pudo dejar causado el derecho a favor de sus causahabientes a una pensión de sobrevivientes, cuyo riesgo se repite es diferente aunque pertenezca al mismo seguro de I.V.M. o pensión, y como lo pone de presente la censura sus requisitos difieren entre uno y otro derecho pensional. Para tal efecto, conviene traer a colación lo expresado por

esta Sala de la Corte, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 30123, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, donde no obstante en esa ocasión se concedió una pensión de invalidez por riesgo común así hubiera recibido el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sus enseñanzas o directrices sirven y encajan para este asunto en el que se pretende una pensión de sobrevivientes, oportunidad en la que se puntualizó: “(…) A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización 16 Radicación n.° 45857 sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que <hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común>, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva. Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se

opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto. Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles. Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido,

significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley. 17 Radicación n.° 45857 Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. Debe destacarse, además, que en el presente caso hay una sola afiliación que no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedió en el presente caso”. Por consiguiente, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados y trasgredió los preceptos legales que integran la proposición jurídica, al no distinguir entre el riesgo de vejez y el de muerte, y con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que prevé el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, negar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado, cuyos

requisitos están consagrados en el artículo 46 ibídem, máxime cuando el solicitar y recibir la indemnización de marras, no implica de ninguna manera la renuncia por parte del asegurado o sus derechohabientes a reclamar una eventual futura pensión por un riesgo distinto al de vejez. Tampoco resulta atendible que en este punto particular el Tribunal debía acudir al pará