CSJ - SL1126-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1126-2023 Radicación n.° 81009 Acta 17 Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que el primero le sigue a la segunda, y a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE

INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA); la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.; la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES); la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 81009

(FIDUPREVISORA); y LA NACIÓN – MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Accionó José Daniel Buitrago Vega contra las demandadas, para procurar que la Fiduciaria La Previsora S.A. le pagara a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo en que laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. También pidió que se

declarara que es beneficiario del régimen de transición, y que, por lo tanto, Porvenir S.A. debió autorizar el traslado a la primera administradora mencionada, para que esta reconociera la pensión consagrada en la Ley 71 de 1988 a partir del 15 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta todos los periodos trabajados. Además, reclamó los perjuicios morales y materiales, y los intereses moratorios. Subsidiariamente, pidió que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como compañía matriz y controlante de la Flota Mercante, y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto del cálculo actuarial mencionado. En sustento de sus pretensiones, manifestó que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 la Federación organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 81009 acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal. Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación

Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006. Sostuvo que laboró para la Armada Nacional del 21 de julio de 1970 al 1° de diciembre de 1975 (periodo sobre el cual el Ministerio de Defensa Nacional expidió el bono pensional), y para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., del 19 de enero al 3 de febrero de 1976, y del 25 de febrero de ese año al 26 de junio de 1990, tiempo en el que no se efectuaron los aportes a pensión Relató que era miembro de la Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana –Asommec–, por lo tanto, beneficiario de las cláusulas convencionales y laudos arbitrales; que la convención colectiva de 1985 determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora; que su último cargo fue de «Primer Ingeniero» a bordo de los buques, con un salario promedio de USD$2.345,77.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 81009 Explicó que está afiliado a Porvenir S.A., pero es beneficiario del régimen de transición, ya que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; que la AFP no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por los periodos mencionados; que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía cotizadas 964,28 semanas así: (i) 684,28 con la Flota Mercante; y (ii) 280 con la Armada Nacional; que el 7 de abril de 2014 solicitó

ser trasladado del RAIS al RPM, lo que fue resuelto negativamente. Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al ISS el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que la Flota no efectuó la conmutación pensional por los tiempos laborados al sistema de seguridad social. Narró que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 81009 los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y el 28 de agosto de 2012 declaró la terminación de dicho proceso, y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que dicha entidad pública

dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional, y posteriormente le ordenó a La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que designara un nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les conminó a que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes. Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. Asesores en Derecho S.A.S. reconoció que la Flota no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café; también aceptó el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante, su último cargo, y que es beneficiario del régimen de transición por edad. Negó que la primera entidad tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hubieran constituido patrimonios

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 81009 autónomos, y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), como en el caso concreto.

Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial, porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes autónomos. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. En su defensa entabló las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia de la obligación para proteger el Derecho Amparado por la sentencia 2015-00045-01 proferida por el H. Consejo de Estado», «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante»; prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante». Por su parte, Porvenir S.A. aceptó la afiliación del actor a ese fondo, y haber negado el traslado al régimen de prima media. Negó que aquel fuera beneficiario del régimen de transición, argumentando que este solo es aplicable a los afiliados del RPM, y precisó que solo cuenta con 40,42 semanas cotizadas. A todo lo demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y del daño alegado, buena fe,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 81009 ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada y de prueba efectiva de daño y prescripción.

La Federación Nacional de Cafeteros admitió lo concerniente a la constitución de la Flota y a cargo de quién estaban las obligaciones. A lo demás, dijo que no le constaban, por tratarse de hechos ajenos a ella. Formuló la excepción de fondo de «Ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, y prescripción. Colpensiones aceptó que el actor se encuentra afiliado a Porvenir S.A., pero aclaró que, aunque contaba con 40 años de edad para el 1º de abril de 1994, perdió el beneficio de la transición por haberse trasladado al RAIS. Dijo que no eran ciertos los demás supuestos fácticos. Propuso las excepciones de prescripción, petición antes de tiempo, inexistencia del derecho por falta de requisitos legales, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, y buena fe. La Previsora S.A. admitió que se le ordenó como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota que designara un nuevo mandatario, y a todo lo demás dijo que no le constaba. Presentó la excepción de mérito de inexistencia de la obligación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 81009 las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de marzo de 2017, resolvió: PRIMERO: Declárese vinculado al demandante señor JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA, en su calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a pagar el cálculo actuarial correspondiente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con los recursos del patrimonio autónomo o en su defecto con los recursos que serán aportados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ a favor del

demandante JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, para que apruebe el cálculo actuarial, que garantice la expedición del título pensional que

debe expedir LA FIDUPREVISORA S.A. o en su defecto la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, por el tiempo laborado por el trabajador JOSÉ DANIEL BUITRAGO VEGA, entre el 19 de enero de 1976 a 3 de febrero de 1976 y del 25 de febrero de 1976 a 26 de junio de 1990, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia QUINTO: CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y a ASESORES EN DERECHO SAS mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota o quien haga sus veces a remitir a COLPENSIONES la

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 81009 información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial en la forma indicada en la parte motiva.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la FIDUPREVISORA y a la empresa ASESORES EN DERECHO SAS como MANDATARIO CON REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a favor del demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la cantidad $2.500.000, para cada uno y a favor del demandante.

NOVENO: SIN COSTAS ni a favor ni en contra de la NACIÓN

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como

administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ,

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

“COLPENSIONES”, y AFP PORVENIR S.A.

DÉCIMO: CONSÚLTESE con la sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en caso de no ser apelada la presente decisión, por haber salido adversa a la administradora de pensiones Colpensiones.

DÉCIMO PRIMERO: Múltese FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., representada legalmente por su presidenta Dra. SANDRA GÓMEZ presidente, identificada con C.C. No. 43.587.461 a pagar la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor de LA NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, conforme a lo expuesto.

DÉCIMO SEGUNDO: Ordénese FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., representada legalmente por su presidenta Dra. SANDRA GÓMEZ a consignar los dineros ordenados en el Banco Agrario

de Colombia S.A. CUENTA RAMA JUDICIAL – MULTAS Y

RENDIMIENTOS – CUENTA ÚNICA NACIONAL No. 3-0820000640-8 dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia.

DÉCIMO TERCERO: Por secretaría, vencido el término otorgado, diligénciese el formato establecido en el Acuerdo PSAA10-6979 de 2010, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

DÉCIMO CUARTO: En caso de que no se efectúe la consignación de los dineros ordenados, se procederá a enviar copia auténtica de la presente providencia con constancia de prestar mérito ejecutivo, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca para que inicie el proceso de cobro coactivo, en los términos ordenados por el Acuerdo PSAA10-6979 de 2010, quedando con la obligación de cumplir con la orden judicial.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 81009

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, y las demandadas Asesores en Derecho S.A.S., Fiduprevisora S.A., Federación Nacional de Cafeteros, y Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de

providencia del 31 de agosto de 2017, decidió: PRIMERO: REVOCAR LOS ORDINALES PRIMERO Y SEGUNDO de la sentencia apelada y en su lugar, declarar que el demandante se encuentra vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de PORVENIR S.A., conforme a los razonamientos expuestos en esta sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR LOS ORDINALES TERCERO A QUINTO del proveído impugnado en el sentido de CONDENAR a FIDUPREVISORA S.A. vocera y administradora del patrimonio autónomo de PANFLOTA a pagar con los recursos del mismo o en caso de agotarse estos con los valores que para el efecto la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ disponga, el

cálculo actuarial por omisión en la afiliación a pensiones del demandante durante su vinculación con la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE en los periodos comprendido entre el 19 de enero y el 3 de febrero de 1976 y del 25 de febrero de 1976 al 26 de junio de 1990 a PORVENIR S.A. previo cálculo actuarial que para el efecto elabore dicha AFP, para lo cual FIDUPREVISORA deberá remitir al ente de seguridad social los documentos necesarios para la elaboración del referido cálculo, conforme a los razonamientos expuestos en esta audiencia.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA encargada de atender las solicitudes y trámites pensionales de los ex trabajadores de la FLOTA MERCANTE, expedir el respectivo acto administrativo ordenando a FIDUPREVISORA vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA el pago del cálculo actuarial objeto de condena que para el efecto le remita

la AFP PORVENIR S.A.

CUARTO: ADICIONAR EL ORDINAL SEXTO de la providencia objeto de reparo en el sentido de ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el proveído impugnado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 81009 inicialmente se concentró en estudiar «si la extinta Compañía

de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana liquidada, estaba obligada a pagar al ISS, hoy Colpensiones, el cálculo actuarial por omisión en la afiliación del demandante». Precisó que no hubo discusión respecto a que el actor prestó sus servicios a la Flota Mercante en dos periodos, «el primero del 19 de enero al 3 de febrero de 1976, y el segundo desde el 25 de febrero de 1976 hasta el 26 de junio de 1990, con una suspensión de 439 días», tiempo en el cual no le realizaron los aportes a pensión por no existir afiliación forzosa, pero que, no obstante, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que este asumiera dicha obligación, argumento que encontraba sustento en la jurisprudencia de esta Corte, y por lo tanto, se debía realizar el cálculo actuarial por ese interregno. En cuanto a la entidad responsable del pago de los aportes, dada la extinción de la Flota Mercante, señaló que mediante Auto del 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conforman el patrimonio de dicha empresa, y extinguida su personería jurídica. Resaltó que, mediante la providencia del 22 de noviembre de 2012, la mencionada superintendencia resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo anterior, y dispuso modificar su artículo 23, advirtiendo que «la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 81009 Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados así como también de las sustituciones pensionales», decisión que guardaba sustento en la decisión CC SU-1023-2001 de la Corte Constitucional, […] en la que señaló que la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, es la matriz o controlante de la Flota Mercante y, por ende, se presume la responsabilidad subsidiaria en los términos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De ahí que se le ordene poner a disposición del liquidador los recursos para que éste cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo, siempre que este no tenga liquidez, (…) la Federación respondería por las obligaciones pensionales de la flota cuando esta no tengan los recursos para ello. Es claro entonces que correspondía a la Fiduciaria, La Previsora SA en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo, Panflota, con los recursos de dicho patrimonio, pagar el cálculo actuarial por omisión en la afiliación de pensiones del demandante. En caso que la misma no posea los recursos para ello, deberá la Federación Nacional de Cafeteros en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café girar al PAR los dineros pertinentes a fin de sufragar la obligación en comento. Asimismo, corresponde a la mandataria, con representación en el patrimonio autónomo, Asesores en Derechos S.A. como encargada de atender las solicitudes y trámites pensionales de

los extrabajadores de la flota mercante, en virtud de lo ordenado por la Superintendencia de Sociedades en el auto del 7 de mayo de 2013 (f.º 353 a 355), expedir el respectivo acto administrativo ordenando a Fiduprevisora que con los recursos de Panflota pague el cálculo actuarial en comento, para la cual esta última deberá allegar la documentación necesaria al ente de Seguridad Social para la elaboración del mismo. En cuanto al recurso del demandante respecto al tiempo de permanencia en la escuela de formación en la Armada Nacional para el cómputo de semanas de cotización, observó que en el expediente reposa una certificación del Ministerio de Defensa en la que consta que el actor ingresó como cadete por el periodo del 21 de julio de 1970 al 11 de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 81009 diciembre de 1975, «aclarando que según el concepto emitido por el Consejo de Estado del 01/07/2004, el tiempo de permanencia en escuelas de formación militar, no puede reconocerse para el cómputo de semanas en el sistema de seguridad social». Luego explicó: Al respecto, el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 establece que el tiempo de servicio militar será computado por las entidades del Estado en cualquier orden para efectos de cesantías, pensión de jubilación, y prima de antigüedad, normatividad que fue objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia en la Sala Laboral en sentencia 1586 radicado 48277 del 18/02/2015, en la que avala el cómputo del servicio militar tanto

para la pensión de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985 como la jubilación por aportes en la de la Ley 71 de 1988. Entonces, es claro que sólo el tiempo del servicio militar obligatorio puede tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación, sin que la norma en comento, como la jurisprudencia en cita, contrario a lo afirmado por el demandante en los alegatos surtidos en la instancia, permitan el cómputo del tiempo de permanencia en la escuela de formación militar, para la pensión, pues el mismo no puede equipararse al del servicio militar obligatorio. Agregó que lo anterior no solo encontraba sustento en lo resuelto por el Consejo de Estado, sino también porque en ese periodo el ciudadano no presta un servicio, comoquiera que se encuentra estudiando. De ahí que no reciba retribución alguna por ello, como sí la perciben quienes prestan el servicio militar, personas consideradas empleados públicos, «pues en el caso de los cadetes son ellos quien sufragan sus gastos durante su permanencia en la escuela, como tal es un asunto voluntario, y lo hacen con el fin de propiciarse su propio desarrollo profesional». Adicionalmente, manifestó que el artículo 122 de la CP es claro al indicar que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 81009 los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, […] de ahí que el actor en el tiempo que fungió como Cadete no percibía ingreso alguno conforme se infiere en la documental que

obra a folios 475 a 478, pues no se encuentra prestando servicio alguno en favor del Estado, además que esa actividad no se encuentra dentro del organigrama de las Fuerzas Militares o en la planta de personal del Ministerio de Defensa para ser considerado como un empleo público, y así sumar ese tiempo para la pensión, tan así, que en caso de tenerse en cuenta para efectos pensionales no habría lugar a la expedición de ningún bono en la medida en que al no reportarse ningún ingreso en ese periodo no serviría para financiar la pensión. En lo atinente al traslado de Régimen del Ahorro Individual al de Prima Media, «bajo el entendido que al 01/04/1994 cuenta con 15 años de servicios, los cuales acredita sumando el tiempo prestado como Cadete y el laborado en la Flota Mercante», precisó que sobre el tema ya se ha pronunciado esta Corporación en sentencia «10038 del 22/07/2015 radicado 46380», señalando que el afiliado puede hacer tal cambio pese a que le falten menos de 10 años para pensionarse, acreditando para ello 15 de servicio al 1º de abril de 1994. Dicho lo anterior, halló acreditado que el actor laboró para la Flota Mercante del 19 de enero al 3 de febrero de 1976, y desde el 25 de febrero de 1976 hasta el 26 de junio de 1990, con una suspensión de 439 días por licencia no remunerada, llegando a un total de 13 años, 1 mes, y 28 días, sin registrar ningún otro tiempo, por lo que no era posible ordenar el traslado de régimen.

Luego aclaró,

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 81009 Ahora, si bien el a quo ordenó el traslado del régimen con base en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 07/05/2015, dentro de la acción de tutela 2015045 en la que amparó de manera transitoria el derecho fundamental a la seguridad social del actor junto con otros trabajadores, ordenando a la mandataria con representación al PAR y a la Federación, el pago del cálculo actuarial por omisión en la afiliación al ISS, lo cierto es que tal orden además de otorgarse de manera transitoria, no constituye un traslado definitivo de régimen, máxime si en la providencia en comento no se hace pronunciamiento alguno al respecto. Concluyó que, como el actor se encontraba válidamente afiliado a Porvenir S.A., el cálculo actuarial debía ser girado con destino a esa AFP, lo que consecuentemente llevaba a colegir también que el accionante no era beneficiario del régimen de transición por disposición del inciso quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, su derecho a la pensión debía definirse con base en las normas establecidas en el régimen de ahorro individual.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN

NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal,

para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, profiera sentencia inhibitoria. Adicionalmente, solicita:

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 81009 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto a (sic) condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de las pretensiones y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la codemandada la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia del Tribunal en cuanto modifica y confirma el fallo de primer grado respecto a los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de cancelar el cálculo actuarial por la omisión de la afiliación del demandante a pensiones durante su vinculación laboral con la compañía Inversiones de la Flota Mercante S.A., del 19 de enero al 3 de febrero de 1976y del 25 de febrero de 1976 al 26 de junio de

1990. En sede instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que ésta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer la empleadora al demandante por los lapsos antes

aludidos, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores en dichos periodos, que, para el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194 de 2017. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto a los términos que modifica y confirma la condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, y en sede instancia, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que resulte del cálculo actuarial por la omisión de la afiliación del demandante a pensiones durante su vinculación laboral con la compañía Inversiones Flota Mercante S.A., del 19 de enero al 3 de febrero de 1976y del 25 de febrero de 1976 al 26 de junio de 1990. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados por La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Porvenir S.A., Colpensiones, y el demandante. Se examinan en conjunto los dos primeros ataques, para luego hacer lo propio con los restantes, por

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 81009

perseguir similares objetivos, y fundarse en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, […] por infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 29 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 72 de la Ley 90 de 1946; artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; literal c), numeral 2° y del literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 200 (sic); artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo (sic): artículo 64 de la Ley 100 de 1993; artículo 148 de la Ley 222 de 1995; artículo 373 del Código de Comercio, y artículo 60 del Código