CSJ - SL1180-2024

MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL1180-2024 Radicación n.° 97747 Acta 16 Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de septiembre de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ contra la recurrente y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se reconoce personería como mandatario general de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a la firma de abogados Casación Laboral Estudio S. A. S., representada legalmente por Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con cédula n° 1.140.862.823, y T.P. 287.982 del C. S. de la J., en los términos de la escritura pública n°

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Radicación n.° 97747 0471 del 16 de marzo de 2023, obrante en el cuaderno de esta corporación.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a Colpensiones, con el fin de que se declare que la primera omitió el pago de los aportes al sistema de seguridad social del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985, en consecuencia, se ordene a la

administradora realizar el cálculo actuarial y a la Federación cancelarlo. Además, que una vez efectuado ello, Colpensiones incluya tales periodos en la correspondiente historia laboral y reliquide la prestación de vejez, junto con la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de febrero de 1955, por lo que cumplió 62 años el mismo día y mes del año 2017; que prestó servicios para la Federación a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de julio de 1977 hasta el 15 de abril de 2001; acuerdo firmado en la ciudad de Medellín, pero fue trasladado por decisión del empleador a otros municipios de Antioquia. Puntualizó que los tiempos laborados y no cotizados por su empleadora, se extendieron del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985. Indicó que el 28 de febrero de 2017 solicitó ante la administradora demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. A través de la Resolución SUB9370 del 16

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Radicación n.° 97747 de marzo de 2017 le fue otorgada dicha prestación, en cuantía de $1.578.175 para el año 2017, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $2.472.854 al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 63,82%; en dicho acto administrativo tuvo en consideración el tiempo cotizado por la Federación del 1 de julio de 1985 al 15 de abril de 2001, pero no el interregno del 1 de julio de 1977 al

30 de junio de 1985. Por último, relató que pidió la reliquidación de tal prerrogativa a través de comunicación del 19 de enero de 2018, sin que a la fecha de radicación del escrito inicial hubiera sido resuelta (f.os 2 a 9). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del convocante, la solicitud de la pensión de vejez, el reconocimiento de esta en las condiciones descritas, así como la petición consistente en su reliquidación. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que las novedades en la cotización no se efectuaron desde el 1 de julio de 1977 hasta el 30 de junio de 1985, dado que la afiliación solo surgió el 1 de julio de 1985, por lo que no resultaba de competencia de Colpensiones el cobro del cálculo actuarial por los tiempos laborados y no cotizados, en la medida que la no afiliación era una omisión imputable al empleador.

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Radicación n.° 97747 Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de recibir título pensional, inexistencia de la responsabilidad de Colpensiones frente al no pago de aportes a la seguridad social, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica (f.os 53 a 56). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al dar respuesta al escrito inicial se opuso a la prosperidad de

las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del promotor del proceso, la existencia del contrato de trabajo, el lugar de su suscripción y los extremos temporales de la relación, así como el periodo durante el cual no se llevaron a cabo las cotizaciones, aclarando que el promotor del proceso fue afiliado al ISS a partir del 1 de julio de 1985 porque con anterioridad no se había dado el llamamiento a la inscripción de los trabajadores que laboraban en el lugar en donde el actor prestó sus servicios. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa expresó que el convocante laboró a su servicio desde el 1 de julio de 1977 hasta el 30 de junio de 1985 en diferentes municipios del Departamento de Antioquia (Jericó, Cañasgorda, San Rafael y Cocorná), en los cuales el ISS no había llamado a inscripción a los trabajadores para los riesgos de IVM, por lo que tan pronto tal Instituto permitió la afiliación (julio de 1985) cumplió con la obligación correspondiente.

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Radicación n.° 97747 Formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de pagar cálculo actuarial y/o título pensional; cosa juzgada y prescripción (f.os 82 a 89). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de julio de 2019 resolvió: PRIMERO: Se condena a Colpensiones a que, en el término de

un mes, contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia, realice el cálculo actuarial correspondiente al señor ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ, [...] por los periodos causados y no pagados entre el 1 de julio de 1977 y 30 de julio de 1985, teniendo en cuenta para ello el salario que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA le proporcione para cada época, que en todo caso no podrá ser inferior al salario mínimo.

SEGUNDO: Se CONDENA a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, que en el término de un mes siguiente al recibo del cálculo actuarial por parte de COLPENSIONES, efectúe el pago del cálculo actuarial del señor ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ, por los periodos causados y no pagados entre el 1 de julio de 1977 y 30 de julio de 1985.

TERCERO: SE CONDENA a COLPENSIONES que una vez se efectúe el pago del cálculo actuarial por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA proceda a reliquidar la pensión de vejez del señor ARCÁNGEL DE JESÚS ZAPATA PÉREZ teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 21 y 34 de la referida ley, que regulan el ibl y la tasa de reemplazo.

CUARTO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES a indexar las sumas que se generen por la reliquidación de la pensión de vejez, desde su causación, hasta el momento del pago efectivo, según la fórmula indicada.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones de cosa

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Radicación n.° 97747 juzgada y prescripción. Las demás excepciones propuestas quedan implícitamente resueltas con la sentencia. SEXTO. Las costas serán a cargo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $828.116 (f.os 156 a 160).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y conocer del grado de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 22 de septiembre de 2022, confirmó la decisión de primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador indicó que estaban por fuera de discusión los siguientes hechos: i) el actor nació el 25 de febrero de 1955; ii) mediante resolución SUB 9370 del 16 de marzo de 2017 le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $1.578.175, con una tasa de reemplazo del 63,82%; iii) que entre el promotor del proceso y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia existió una relación laboral entre el 1 de julio

de 1977 y el 15 de abril de 2001; iv) el señor Zapata Pérez fue afiliado a Colpensiones desde el 1 de julio de 1985, fecha a partir de la cual la aludida empleadora empezó a cotizarle para pensión; v) el 19 de enero de 2018, el demandante pidió la reliquidación pensional teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado al servicio de la Federación.

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Radicación n.° 97747 vi) Entre el accionante y la empleadora se suscribió acuerdo conciliatorio el 4 de mayo de 2001 ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en donde se convino como fecha de terminación del contrato laboral el 16 de abril del mismo año, se hizo la liquidación y además se pactó que la empresa le pagaría la suma de $14.015.263 por conceptos derivados de la relación laboral, así como todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley en fondos de pensiones o prestadores de salud; en especial con el no pago de aportes, ya fuera como bonos pensionales o indemnizaciones (f.os 99 a 102; subrayado del Tribunal); vii) el llamado a inscripción en los lugares donde el accionante realizó sus labores (Jericó, San Rafael y Cocorná) sólo se dio el «1 de abril de 1994», y viii) el promotor del proceso cotizó 1.316,14 semanas ante Colpensiones. Indicó que le correspondía determinar: i) si operó el fenómeno de cosa juzgada, y ii) si le asistía el derecho al

demandante a que la empleadora pagara el título pensional, por los periodos laborados del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985. Sobre la primera temática, explicó que en materia laboral no son conciliables aquellos derechos que se consideran mínimos e irrenunciables, dentro de los que se encontraban los que tienen relación con los pensionales, es decir, que son estructurantes de estos, tales como las cotizaciones a la seguridad social.

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Radicación n.° 97747 Precisó que para la época en la que se suscribió la conciliación y que fue aprobada por un juez laboral, esta corporación tenía una postura diferente sobre los títulos pensionales por el lapso en el que no existía cobertura; sin embargo, arguyó que esta Sala consideraba que: […] las conciliaciones realizadas por estos conceptos en aquella época que "del hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014), no puede concluirse que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993" (SL 1551 de 2021)

(negrillas y subrayado del texto original). Luego de citar apartes de la providencia CSJ SL98562014, revisó la conciliación celebrada y estimó que no estaba revestida del fenómeno de la cosa juzgada en cuanto a lo aquí debatido. Al respecto, puntualizó que el pago del título pensional por parte de los empleadores en la época en que no existía cobertura del ISS era un tema frente al cual esta corporación había variado su postura, pues antes de 2014 consideraba que debía eximirse a los empleadores de las cotizaciones y/o afiliaciones que no se realizaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; criterio que varió, pues en la actualidad consideraba que pese a la falta de cobertura en algunos lugares del país, «de

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Radicación n.° 97747 conformidad con el artículo 76 de la ley 90 de 1946 ya tenían la exigencia de realizar aprovisionamientos de capital necesario para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, pues el trabajador no puede ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó sus servicios […]» (CSJ SL9856-2014, rememorada en CSJ SL2020-2021 y CSJ SL3867-2021; negrillas y subrayado del texto original). Agregó que la jurisprudencia consideraba que la norma que regulaba los efectos de la falta de afiliación era la vigente al momento de la causación de la prestación reclamada (CSJ SL14388-2015). En ese orden, estimó que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios laborados con anterioridad a

su entrada en vigor sin cotización al ISS, independientemente de su causa (omisión del empleador o falta de cobertura), debían ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las prestaciones, dado que en la cuantificación de la pensión de vejez tenía que incluirse el tiempo total laborado por el afiliado, razón por la que «confirmaría en su integridad» la decisión de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 97747 Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado «para en su lugar disponer una absolución plena».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segunda instancia por la vía directa, por la interpretación errónea de los artículos 12, 14 de la Ley 6 de 1945; 72, 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del CST, así como la aplicación indebida de los artículos 48 de la Carta Política, con su reforma contenida en el Acto Legislativo 1 de 2005; 2, 33, 36, 60 de la Ley 100

de 1993; 60, 61, 62 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS (artículo 1 del Decreto 758 de 1990); 1613 del CC; además, la infracción directa de los artículos 53 y 230 de la Constitución Política y 16 del CST, así como la violación medio, por infracción directa, de los artículos 19 y 78 del CPTSS.

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Radicación n.° 97747 En la demostración del cargo, señala que cuestiona la conclusión del Tribunal por la cual descartó el efecto de la conciliación, al estimar que lo pretendido ahora no podía negociarse por tratarse de un «derecho», pero la materia que se discute no podía calificarse como tal en el momento en que fue celebrada, por ser un tema debatible. Sostiene que el colegiado acepta que cuando se celebró la conciliación, su objeto se ajustaba a la ausencia de norma que respaldara lo que ahora está en discusión, así como a lo adoctrinado por esta corporación en su momento. Aduce que, si bien la postura jurisprudencial varió, lo que resulta inadmisible es que el fallador le dio a esa nueva posición un efecto retroactivo, el cual está proscrito (artículo 16 CST), con lo que destruye uno de los postulados más importantes del derecho como es el del efecto de cosa juzgada. En tal sentido, asegura que celebró el acuerdo con la confianza de estar amparado en la ausencia de norma que se lo prohibiera, así como en el contenido de la

orientación de esta Corte vigente para tal momento. Considera que, en caso de no admitirse el anterior planteamiento, deberá tenerse en cuenta dos argumentos esenciales para controvertir la imposición del cálculo actuarial, a saber: i) no hay norma que obligue al empleador asumirlo ante el no pago de aportes para el riesgo de vejez en un lugar en donde no existía el cubrimiento y, ii) sí hay disposición que obliga al Estado a garantizar el pago oportuno de las pensiones.

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Radicación n.° 97747 Destaca que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no preveían que los empleadores antes de establecerse la cobertura del riesgo de vejez en los lugares en los que trabajaban sus empleados, tuvieran que hacer tales aprovisionamientos o reservas. Por el contrario, el artículo 53 de la Constitución le impone al Estado garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, lo que excluye de responsabilidad a los empleadores. Expone que, si el ISS no tenía cobertura en los municipios en los que el demandante prestó sus servicios desde 1977 hasta 1985, resulta «obvio» que la empleadora no tenía el deber de cotizar a un «seguro social inexistente», las que además resultaban imposibles de pagar sencillamente porque no había a quien hacerlas y nadie está obligado a lo imposible. Estima que el cálculo actuarial únicamente se concibió para los casos en los que ha habido omisión en el pago de las cotizaciones por incumplimiento del empleador o por falta de afiliación cuando esta ya era posible. Así, en el fallo

de segundo grado erradamente se concluyó que era deudora de unas cotizaciones «jurídicamente inexistentes y materialmente imposibles». De otra parte, explica que el juez de la alzada no tuvo en cuenta la participación del trabajador en el pago de los aportes a los que se contrae la condena, cuando la distribución de estos proviene de la ley.

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VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual señala que el Tribunal siguió estrictamente el precedente y el desarrollo jurisprudencial sobre el cálculo actuarial, en el que además ya ha definido que su traslado le corresponde al empleador en su integridad, de conformidad con el inciso 1 del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (CSJ

SL2912-2019). Agrega que la censura pasa por alto que antes de la constitución del ISS y del llamado a inscripción de los trabajadores, por mandato expreso de la ley, la cobertura de los riesgos de vejez recaía única y exclusivamente en cabeza del empleador (CSJ SL2584-2020) y no del Estado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal explicó que no eran conciliables aquellos derechos que se consideraban mínimos e irrenunciables, dentro de los que se encontraban los que tienen relación con los pensionales, es decir, que son estructurantes de estos, tales como las cotizaciones a la seguridad social. Al revisar la conciliación celebrada y apoyándose en la jurisprudencia de esta Sala, estimó que no estaba revestida

del fenómeno de la cosa juzgada en cuanto a lo debatido en la presente litis.

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Radicación n.° 97747 Al respecto, puntualizó que el pago del título pensional por parte de los empleadores en la época en que no existía cobertura del ISS era un tema frente al cual esta corporación había variado su postura, pues antes de 2014 consideraba que debía eximirse a los empleadores de las cotizaciones y/o afiliaciones que no se realizaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; criterio que varió, pues en la actualidad se consideraba que pese a la falta de cobertura en algunos lugares del país, conforme al artículo 76 de la Ley 90 de 1946 los empleadores tenían el deber de realizar aprovisionamientos de capital necesario para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores. Además, analizó que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios laborados con anterioridad a su entrada en vigor sin cotización al ISS, independientemente de su causa, debían ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador, en la medida que en la pensión de vejez tenía que incluirse el tiempo total de servicios. Tal determinación es cuestionada por la recurrente, quien, en síntesis, sostiene que cuando se celebró la conciliación su objeto se ajustaba a la ausencia de norma que se lo prohibiera, así como en el contenido de la orientación de esta Corte, vigente para tal momento. Aunque la postura jurisprudencial varió, es inadmisible que el fallador dio a esa nueva posición un efecto retroactivo. Además, explica que no existe norma que obligue al

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Radicación n.° 97747 empleador a asumir el cálculo actuarial ante el no pago de aportes para el riesgo de vejez en un lugar en donde no existía el cubrimiento, mientras que existe disposición que obliga al Estado a garantizar el pago oportuno de las pensiones. Destaca que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no preveían que los empleadores antes de establecerse la cobertura del riesgo de vejez en los lugares en los que trabajaban sus empleados, tuvieran que hacer tales aprovisionamientos o reservas. Además, sostiene que el cálculo actuarial solo se concibió para los casos de omisión en el pago de cotizaciones por incumplimiento del empleador o por falta de afiliación cuando ya era posible. De otra parte, cuestiona que no se tuvo en cuenta la participación del trabajador en el pago de los aportes a los que se contrae la condena, cuando la distribución de estos proviene de la ley. Acorde con los reparos, le corresponde a la Sala determinar: i) si el Tribunal le dio efectos retroactivos a la actual jurisprudencia de la Sala, al considerar que la conciliación versó sobre un derecho cierto e indiscutible relacionado con las cotizaciones pensionales, pese a haber sido celebrada bajo el anterior criterio de esta corporación; además, si erró al estimar que: ii) la Ley 90 de 1946 obligaba al empleador a realizar el respectivo aprovisionamiento de forma previa al llamado a inscripción del lugar en donde se desarrollaba a cabo el contrato de

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Radicación n.° 97747 trabajo y, iii) que el obligado a asumir las consecuencias por la falta de cotización ante la ausencia de cobertura territorial a través del cálculo actuarial era el empleador, sin tener en cuenta la participación del trabajador en el pago de los aportes, cuando la distribución de estos proviene de la ley. Conforme a lo anterior, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos definidos por el fallador de segundo grado: i) el señor Arcángel de Jesús Zapata Pérez trabajó para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del 1 de julio de 1977 al 15 de abril de 2001; ii) por el lapso comprendido del 1 de julio de 1977 al 30 de junio de 1985, no se efectuaron cotizaciones al ISS por la ausencia de cobertura territorial en el lugar donde se prestaron los servicios; iii) el actor fue afiliado al ISS el 1 de julio de 1985 y, iv) mediante Resolución SUB 9370 del 16 de marzo de 2017 le fue reconocida pensión de vejez en cuantía de $1.578.175, con una tasa de reemplazo del 63,82%; v) que entre el accionante y la empleadora se suscribió acuerdo conciliatorio el 4 de mayo de 2001 ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en donde se concertó como fecha de terminación del contrato laboral el 16 de abril del mismo año, se realizó la liquidación, adicionalmente: se pactó que la empresa le pagaría la suma de $14.015.263 por conceptos derivados de la relación laboral, así como todo lo

relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley en fondos de pensiones o prestadores de salud; en especial con el no pago de aportes, ya fuera como bonos pensionales o indemnizaciones (f.os 99 a 102;

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Radicación n.° 97747 subrayado del texto original). Para dar respuesta a los problemas jurídicos, la Sala desarrollará dos temas: El primero, la supuesta aplicación retroactiva de la jurisprudencia con lo que se le da la connotación de un derecho al que no tenía tal calidad y, el segundo, el cálculo actuarial y su distribución. i) De la supuesta aplicación retroactiva de la jurisprudencia, con lo que se le da la connotación de derecho al que no tenía tal calidad De cara a las inconformidades planteadas debe señalarse que no le asiste razón a la censura al considerar que se le dio efectos retroactivos a la jurisprudencia de la Sala, por aplicarla a situaciones ocurridas bajo otra postura. Al respecto, debe señalarse que el Tribunal al resolver sobre el derecho reclamado analizó la validez del acuerdo conciliatorio en cuya tarea aplicó la jurisprudencia vigente para el momento de proferir su fallo, según la cual, no es válida la conciliación sobre los aportes a pensión mientras no existía cobertura territorial del ISS en los lugares en donde prestó servicios el actor, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible. Ello en modo alguno comporta un yerro jurídico, en la medida que el colegiado empleó con acierto la jurisprudencia vigente, bajo cuya orientación las

consecuencias derivadas de la falta de cotización por la ausencia de cubrimiento territorial del ISS implica el

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Radicación n.° 97747 reconocimiento de un derecho cierto e indiscutible, como lo es el cálculo actuarial, razón por la que con acierto le restó validez en este aspecto al acuerdo celebrado entre las partes. Debe recordarse que esta colegiatura ha considerado que la circunstancia de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado sobre las consecuencias jurídicas que deben imponerse ante la ausencia de cotización por la falta de cobertura del ISS, no implica que el pago de los aportes tuvieran la condición de un derecho incierto, dado que, durante los periodos en los que no existía cobertura, el empleador conservaba una clara carga pensional establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 –conforme se explicará ampliamente al analizar el siguiente tema-, razón por la cual ha considerado que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles. En efecto, en sentencia CSJ SL1551-2021 la Corte adoctrinó: Por otra parte, del hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura

del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014), no puede concluirse que el pago de los aportes constituyera un derecho

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Radicación n.° 97747 incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En los anteriores términos, el Tribunal erró al concebir que no había una fuente normativa que le diera base al cobro de los aportes a pensión del actor, lo que los convertía en un derecho incierto y discutible. En correspondencia con lo anterior, en la sentencia CSJ SL1982-2019, esta Sala concluyó que los aportes destinados a l sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles. En la referida decisión, la Corte expuso: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que

permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33,

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Radicación n.° 97747 y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la

posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores qu