CSJ - SL1184-2023

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1184-2023 Radicación n.°91581 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CENCOSUD COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de febrero de 2021, en el proceso que instauró EDWARD CABALLERO GALLEGO contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES Edward Caballero Gallego llamó a juicio a CENCOSUD COLOMBIA S.A., con el fin de que se declare que se vinculó mediante un contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de auxiliar, el cual finalizó de manera unilateral por parte del empleador y sin autorización del Ministerio de

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Radicación n.°91581 Trabajo, a pesar de encontrarse enfermo y presentar restricciones médicas. Que como consecuencia de lo anterior, solicitó las siguientes condenas: el reintegro al cargo de auxiliar, el pago de los salarios dejados de percibir durante todo el tiempo que dure cesante, las cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, aportes a la Seguridad Social Integral y sus reajustes, la indemnización de 180 días de salario contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el despido se produjo con causa a la «discapacidad física» y el incremento del salario del año 2014. Fundamentó sus peticiones en lo que interesa al

recurso extraordinario que ingresó a trabajar en seguridad interna al servicio de la demandada desde el 14 de junio de 2013, en el cargo de auxiliar de control de pérdidas, que la relación laboral se dio a través de un contrato de trabajo a término indefinido, que devengaba un salario de $687.400, más el trabajo extra y suplementario que le permitía cobrar un sueldo básico de $755.000 mensuales para el año 2013. Que encontrándose al servicio de la demandada presentó una hernia discal y problemas en su rodilla, que la empresa conocía de las restricciones médicas emitidas a su favor para la valoración y control del puesto de trabajo. Manifestó que la empresa demandada el 29 de noviembre de 2014, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo le terminó de manera unilateral el contrato de trabajo porque se encontraba enfermo.

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Radicación n.°91581 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la relación de trabajo, pero aclaró que el demandante ingresó el 14 de agosto de 2013, mediante contrato de trabajo a término fijo para desempeñar el cargo de auxiliar y, a través de otro sí, se modificó y se convirtió en un contrato a término indefinido; que el salario mensual devengado era de $687.400 y para el año 2014 la suma de $755.000, con los recargos extras y dominicales. Manifestó que el demandante nunca entregó durante la vigencia de su contrato de trabajo los soportes de sus dolencias, como tampoco informó de sus restricciones médicas, tal y como lo estipula el artículo 33 del

reglamento interno de trabajo. Negó los restantes hechos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 24 de octubre de 2019 (fls.165-169), decidió absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda.

El juez de primera instancia tuvo como fundamento de su decisión el hecho de que el demandante fue incapacitado debido a un dolor lumbar, no queriendo con ello decir que por esa razón tuviera una estabilidad laboral reforzada por presentar limitaciones en su salud o que presentara

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Radicación n.°91581 restricciones médicas. Y en idéntico sentido lo sostuvo el juez de tutela que revocó el amparo inicialmente concedido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 11 de febrero de 2021, al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador CENCOSUD COLOMBIA S.A, al trabajador Edward Caballero Gallego, ocurrido el 29 de noviembre de 2014, por vulneración a la estabilidad laboral reforzada.

Declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y condenó al reintegro de manera definitiva y sin

solución de continuidad a partir del 29 de noviembre de 2014, al mismo cargo o a uno de iguales o mejores condiciones, de acuerdo con las recomendaciones del médico tratante, debiendo pagar los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema general de seguridad social integral, acreencias laborales que se cancelaran de conformidad con el cargo al que sea reintegrado. Condenó al pago de la suma de $4.287.000 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debidamente indexada. Absolvió de las restantes pretensiones.

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Radicación n.°91581 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si al momento de la finalización del vínculo el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada, lo cual conlleva a declarar la ineficacia del despido y, por consiguiente, ordenar el reintegro y el pago de las diferencias salariales reclamadas. Argumentó el Tribunal que la protección reforzada «derivada de las condiciones de salud del trabajador» tiene fundamento en los artículos 13, 46 y 54 de la Constitución Política que se refieren a la igualdad, seguridad social y la obligación del Estado de garantizar trabajo a los minusválidos, respectivamente en el numeral 1 del artículo 3 de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación, en el literal a) del numeral 1º del artículo 27 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, que se ocupa de la prohibición de discriminación por motivos

de discapacidad en el trabajo; y, finalmente, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. El Tribunal además tuvo como fundamento de la decisión lo señalado en la CC SU 049-2017, sentencia en la que se dijo que el derecho a la estabilidad laboral incluye a las personas que se encuentran bajo contratos laborales a término fijo, de obra o labor, dada la obligación de garantizar la permanencia en el empleo al trabajador que se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta y, por ende, cuando una persona goza de estabilidad laboral ocupacional reforzada, no puede ser desvinculada sin que exista una

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Radicación n.°91581 razón objetiva que lo justifique. Lo anterior, por cuanto con el despido se puede discriminar a una persona. Con tal precedente, el ad quem analizó lo prescrito en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las sentencias CC T-1982006, T-041-2014 y SU-049-2017 y concluyó que la estabilidad laboral reforzada surge para quienes han sido desvinculados sin autorización del Ministerio del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de la capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores. Seguidamente, con apoyo en la sentencia CC C4582015 determinó el ad quem que los trabajadores pueden catalogarse como: i) inválidos y, ii) en condición de

discapacidad, disminuidos físicos o sensoriales y, en general, todos aquellos que tengan una considerable afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares y, en esas condiciones particulares pueden ser discriminados por ese solo hecho, y al estar en circunstancias de debilidad manifiesta, tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada. Citó además el Tribunal lo señalado en sentencia CSJ SL 1360-2018, y procedió entonces analizar las pruebas obrantes en el expediente y que se relacionan a continuación:

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Radicación n.°91581 Las incapacidades desde el 4 de marzo de 2015 por cinco días, el 19 de marzo de 2014 al 20 de marzo del mismo año, del 10 de abril de 2014 al 12 de abril del mismo año, por tres días, del 21 de mayo de 2014 al 24 de mayo de ese año, por 4 días y luego del 12 de junio de 2014 al 11 de julio de 2014, es decir, por 30 días; del 8 de agosto de 2014 al 10 de agosto del mismo año por tres días y la última del 15 de agosto de 2014 al 16 de agosto de 2014. Relacionó la segunda instancia el informe radiológico de 10 de mayo de 2014, en el cual se concluyó que existe abombamiento multidireccional de anillo fibroso del disco intervertebral L5 S1 «anterolistes» grado 1 de L5 S1 y «espondilosis», disminución de la amplitud de los «forámenes radiculares» L5 S1 bilaterales y que para una adecuada

caracterización del compromiso radicular se podría complementar con resonancia. Así mismo, obra copia de la historia clínica de 28 de noviembre de 2014, con recomendaciones médicas y cita de control en 4 meses en ella se consignó que se recomienda no levantar objetos pesados de más de «10 de peso» no trabajar más de dos horas de pie o sentado o más de 8 horas diarias con el tronco inclinado, valoración por salud ocupacional para evaluar el puesto de trabajo y cita de control. Con tal documentación el Tribunal señaló que el demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo tenía problemas de salud, y se hallaba en el lapso de recomendaciones médicas y con tratamiento médico en curso.

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Radicación n.°91581 Tal proceder se precisó tiene fundamento en la aplicación de los principios del Estado Social de Derecho, igualdad material y la solidaridad social. Frente al conocimiento del empleador determinó el ad quem que éste si tenía conocimiento puesto que «el demandante presentó 7 incapacidades médicas, una de ellas por 30 días, por lo tanto fue un hecho conocido por la demandada, porque de lo contrario se habría presentado una inasistencia a laborar sin justificación, hecho que no fue anunciado por el empleador». De otra parte, agregó que «las recomendaciones médicas, citas de control se hubieran sucedido en vigencia de la relación contractual lo que claramente hubiere afectado el normal desempeño de sus labores, pues requería tiempo para superar tales recomendaciones y hacer el tratamiento médico recomendado para recuperar su salud». Así mismo manifestó que es a la empresa a quien le

corresponde demostrar que el motivo del despido no fue la enfermedad del demandante. Y la terminación abrupta del contrato de trabajo, sin obtener autorización del ministerio, configura una presunción de despido discriminatorio en favor del trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Cali.

De manera subsidiaria pretende, «que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al reintegro -y sus efectosluego en sede de instancia confirme la absolución impartida por el juez de primer grado y, solo ordene, si es del caso, el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1.997. Finalmente, se intenta el quiebre parcial de la sentencia impugnada, pero solo en el evento de considerar la H. Corte que no existe fundamento para casar la decisión de reintegro, de modo que se debe anular la orden de pago respecto de la prima de servicios y de las vacaciones, puesto que tales beneficios son incompatibles con orden de reintegro». Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. Por razones metodológicas se estudiarán de manera conjunta el primero y segundo cargo al compartir elenco normativo,

para posteriormente desarrollar el cargo tercero.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 7, 32 y 39 del Decreto 2463 de 2001; artículo 3 de la Ley 1346 de 2009; artículo 2 de la Ley 1618 de 2013; 1, 19, 43, 55, 58, 60, 62 (mod. por el artículo 7 del Decreto 2351/65), 64, 104 y 5 ss, 127, 186 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 y 204 de la Ley 100 de 1993 (mod. art. 4 de la Ley 797 de 2003); 4 de la Ley 1564 de 2004, 8 del Decreto 917 de 1999; artículo 3 Decreto 1507 de 2014; 99 de la Ley 50 de 1990 y 13, 25, 46, 47, 48, 49, 54, 68 y 366 superior.

Adujo la recurrente los siguientes errores de hecho:

1. Considerar en contra de la evidencia que, con fundamento en los documentos citados, surgía nítido para la Sala que el demandante al momento de la terminación del contrato tenía problemas de salud y se hallaba en el lapso de recomendaciones médicas y con tratamiento médico en curso, pues tenía cita de control programada para 4 meses después.

2. Considerar, sin ser del caso, que el demandante tenía una

situación de salud que le impedía y le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores.

3. No considerar siendo una evidencia, que no milita prueba alguna mediante la cual se le otorgue al demandante alguna calificación y/o grado de deficiencia, discapacidad o minusvalía o pérdida de la capacidad laboral o que padeciera una patología que le impidiese y/o le dificultase sustancialmente el desempeño de sus labores.

4. Considerar en contra de la evidencia que la recomendación médica implicaba que la demandada no podía despedir al demandante y que debía mantenerlo en el cargo hasta tanto no se restableciera su salud.

5. Considerar en contra de la evidencia, que la demandada tenía conocimiento del estado de salud del demandante, siendo que expresó que, al momento de la terminación del contrato, aquel

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Radicación n.°91581 no tenía incapacidad médica, de modo que correspondía al empleador demostrar que el despido no fue la enfermedad del demandante.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido fue discriminatorio, por haber finalizado el contrato mientras padecía el actor de graves quebrantos de salud, luego que la desvinculación fue la circunstancia de debilidad en que se encontraba el demandante.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que con la abrupta terminación no medió la debida autorización del Ministerio de trabajo.

Consideró la recurrente que el ad quem apreció de manera indebida las siguientes pruebas: ▪ Los documentos obrantes a folios 16, 17, 18, 19 y 21. Y,

▪ Los documentos que corren a folios 16 a 21 del expediente. A su juicio, esas herramientas de convicción solo registran, en primer lugar, un historial de las incapacidades tramitadas por el demandante, en los meses de marzo, abril, mayo, julio y agosto de 2014, sin que esa constancia indique el problema de salud por el cual fueron concedidas esas excusas médicas. En relación con el documento que obra a folio 17 considera que solo se consignó que el demandante tuvo un inconveniente de tipo lumbar, patología que no fue cobijada por ningún tipo de incapacidad. Respecto del folio 16, advirtió que dicho diagnóstico fue emitido el día 10 de mayo de 2014 y la certificación de incapacidad de folio 16, señaló que al actor le fue concedida una incapacidad laboral para los días del 21 al 24 de mayo

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Radicación n.°91581 de 2014, es decir, por solo 4 días y 10 días después de la fecha en que se suscitó la consulta que relata el folio 17. Precisó además que el documento que obra a folio 18 hace alusión a una consulta externa que data de 28 de noviembre de 2014, cuyo motivo, se indicó, fue de control por dolor lumbar, no obstante, esa prueba tampoco señaló ningún periodo de incapacidad e igualmente, por la fecha de la consulta tampoco puede entenderse que al trabajador se le concedió incapacidad y que sea de las relacionadas en la certificación del folio 16. Destacó que esa constancia fue expedida el día 4 de diciembre de 2014, es decir, 7 días

después de esa cita de control. Señaló que los documentos que obran a folios 19 y 20 permiten comprender que, en esa oportunidad, esto es, el 23 de julio de 2014, al demandante se le practicó una resonancia de rodilla y que para ese procedimiento no se señaló ninguna licencia de incapacidad, además, tampoco es de las incapacidades relacionadas en la certificación de folio 16. Alegó que el criterio médico que reposa a folio 21, da cuenta de una consulta por dolor en la rodilla, oportunidad en la cual se le ordenaron 15 secciones de fisioterapia y se le sugirió un control en seis meses. Esa consulta fue llevada a cabo el día 23 de octubre de 2.014, evento por el cual no se generó incapacidad alguna y tampoco aparece dentro de las registradas y certificadas a folio 16.

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Radicación n.°91581 Es así como la censura consideró que de la prueba relacionada en el cargo, no es posible, extraer la supuesta nitidez respecto de los graves quebrantos de salud y la desatención de las recomendaciones que tenía el demandante al momento de finalizar el contrato, luego ese incorrecto y precario análisis de los documentos denunciados como generadores de los desatinos protuberantes de hecho, condujo al sentenciador a armar meras conjeturas. Consideró que la premisa del juez de segundo grado frente al despido discriminatorio y en razón de la circunstancia de debilidad en que se encontraba el actor, constituye un evidente desacierto, pues de la prueba analizada no se desprende la supuesta gravedad y/o el

peligro en la salud del demandante, y mucho menos que él tuviese algún grado de calificación de invalidez, o que sobre esa persona recayera alguna situación que permita predicar discapacidad, deficiencia o minusvalía o algún grado y/o porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Tampoco, milita evidencia probatoria sobre la delicada situación en la salud que le impidiera o le dificultara sustancialmente el desempeño de algún tipo de labor, de donde surge, sin ningún asumo de duda, que el Tribunal erró en forma manifiesta cuando intentó otorgarle una condición al demandante que no le concedieron los profesionales de la salud y/o los expertos, desacierto que incide necesariamente en la conclusión final.

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Radicación n.°91581 Insistió la censura en que el Tribunal distorsionó y/o comprendió erróneamente los datos consignados en los medios de convicción que se denuncian y, ante todo, obró sin soporte alguno para considerar -sin incurrir en monumental y trascendente desaciertola supuesta e inexistente condición que, incluso, la misma parte científica no llegó a determinar. Advirtió que, así el demandante tenga o hubiese tenido algún suceso que pudo haber afectado su salud, esa sola circunstancia no implica que hubiese quedado bajo el criterio de protección constitucional y mucho menos que automáticamente se le deba ubicar dentro del segmento de la población en situación de discapacidad. Señaló que no todo problema de salud justifica la protección implorada en la demanda, toda vez que es necesario analizar en cada caso, el suceso particular que se discute y, con mayor razón, si el

diagnóstico no es conocido por el empleador, aún más, si no existe ningún grado o porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, comoquiera que, se recalca, la salud del actor no presenta minusvalía, discapacidad o deficiencia o peligro que impida desarrollar labores. Con apoyo en precedente de la Corporación (citó el radicado 39.207, sin número o mayor referencia, CSJ SL 4689-2021 y SL 184-2021), señaló que, en torno a la procedencia de la protección de la Ley 361 de 1997 se concretó que: i) no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador; ii) que la situación de discapacidad en que se

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Radicación n.°91581 encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor; iii) que la discapacidad hace referencia a la limitación del trabajador para desarrollar sus actividades con ocasión del deterioro de su estado de salud; iv) que ante la falta de calificación de la pérdida de la capacidad laboral para el momento de la terminación de la relación laboral, el nivel de limitación se puede inferir a través de otros medios, siempre que sea notoria, evidente y perceptible. Vistas así las cosas, para la recurrente el Tribunal incurrió en un yerro al dar por establecida la procedencia de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por el solo hecho del padecimiento de salud del trabajador y el

establecimiento del origen laboral del mismo, pues no se evidencia que en momento alguno se hubiera ocupado de determinar la certeza de que el trabajador contara con una discapacidad que limitara su actividad laboral para la data de terminación de la relación laboral, que en momento alguno puede ser confundida con el concepto de incapacidad por tratarse de situaciones diferentes, como antes se explicó. Destacó la censura que la jurisprudencia ha señalado que la verificación del estado de salud debe efectuarse para la época de terminación del contrato de trabajo, como presupuesto de la procedencia de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

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Radicación n.°91581 Finalmente señaló que no es la patología lo que activa la protección de la estabilidad laboral reforzada, sino la limitación que ella produce en la salud del trabajador para desarrollar su labor, lo que no se encontró demostrado en el proceso y ello no cambiaría en nada las circunstancias exigidas para la protección, pues lo relevante es que no aparece demostrada ninguna limitación para considerar que el trabajador estuviera en situación de discapacidad (CSJ SL572-2021).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 26 la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 7, 32 y 39 del Decreto 2463 de 2.001; artículo 3 de la Ley 1346 de 2009; artículo 2 de la Ley 1618 de 2013; 1, 19, 43, 55, 58,

60, 62 (mod. por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965), 64, 104 y ss, 127, 186 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 y 204 de la Ley 100 de 1993 (mod. art. 4 de la Ley 797 de 2003); 4 de la Ley 1564 de 2004, 8 del Decreto 917 de 1999; artículo 3 Decreto 1507 de 2014; 99 de la Ley 50 de 1.990 y 13, 25, 46, 47, 48, 49, 54, 68 y 366 superior. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Adujo la censura que la limitación de una persona no puede ser motivo para obstaculizar o finalizar una relación de trabajo, o establecer que ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de esa especial condición. Aclaró que el legislador partió de un

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Radicación n.°91581 supuesto que debe ser conocido, esto es, la condición de limitación que padece el trabajador, determinando que el nexo laboral podía concluir por dos modos diferentes, el primero, por el despido y, el segundo, por decisión unilateral por parte de empleador. Agregó que la facultad limitada al empleador no implica que quede sujeto a presumir una limitación física, pues de ser así conculcaría derechos, incluso fundamentales, tales como la intimidad y la dignidad humana, cuando sin prueba científica que así lo indique, se deba predicar que una persona puede tener la condición de limitada física. Tampoco

se podría predecir un estado de ese carácter y mucho menos -el empleadorpuede estar obligado a conocer un estado futuro, puesto que esa circunstancia comportaría un quebranto a las reglas de la lógica. Señaló la censura que se impone entonces el quiebre parcial de la decisión impugnada en cuanto se ordenó el reintegro del demandante y, en su lugar, solicitó se confirme la decisión de primera instancia, al no existir conocimiento de la inexistente limitación física al momento de la terminación del contrato. Por otro lado, en este proceso, la misma parte científica no determinó ningún porcentaje de discapacidad, deficiencia o minusvalía y mucho menos pérdida de la capacidad laboral, así como tampoco se pudo verificar la situación que dificulte o impida el ejercicio de tareas normales del trabajador.

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Radicación n.°91581

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en las consideraciones de la sentencia CC SU 049-2017, providencia en la que se dijo que el derecho a la estabilidad laboral incluye a las personas que se encuentran bajo contratos laborales a término fijo, de obra o labor, dada la obligación de garantizar la permanencia en el empleo al trabajador que se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta y, por ende, cuando una persona goza de estabilidad laboral ocupacional, reforzada no puede ser desvinculada sin que exista una razón objetiva que lo justifique.

En relación con la interpretación que debe darse al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con apoyo de las sentencias CC T-198-2006, T-041-2014 y SU-049-2017

considera el ad quem que la estabilidad laboral reforzada surge para quienes han sido desvinculados sin autorización del Ministerio de Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de la capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral. Estableció además una clasificación de acuerdo a las patologías de los trabajadores, de conformidad con la sentencia CC C458-2015 así: i) inválidos y, ii) en condición de discapacidad, disminuidos físicos o sensoriales y, en general, todos aquellos que tengan una considerable afectación en su salud que les impida o dificulte

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Radicación n.°91581 sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, categorías amparadas por lo señalado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. El Tribunal además encontró probado conforme con las incapacidades generadas para los años 2013, 2014 y 2015, así como el informe radiológico y demás recomendaciones médicas, que la empresa conocía del estado de salud del demandante y del tratamiento médico en curso. La censura radica su inconformidad en que, del historial de incapacidades, así como de la documentación en la que consta que el demandante padece de patologías lumbares, no es posible concluir que existe un grado de calificación de invalidez, minusvalía o situación que permita vislumbrar un estado delicado de salud del actor y, por consiguiente, le impidiera el desempeño de sus funciones.

A juicio de la recurrente el precedente de la Sala de Casación Laboral ha sido claro en señalar que no basta el solo padecimiento de salud del demandante para activar la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino que debe existir certeza de que se cuenta con una discapacidad, pues no es la patología lo que activa la protección. En esa medida considera que no tenía conocimiento de la misma. Así las cosas, del recurso se desprende que el problema jurídico a dilucidar: consiste en determinar si el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,

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Radicación n.°91581 al determinar que las garantías contempladas en dicha norma se encuentran previstas para las personas que presentan un estado o condición de salud disminuido; y, ii) Si de las pruebas denunciadas resulta evidente que el demandante no era sujeto de la protección contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Se excluye del debate, la existencia del contrato de trabajo a término indefinido y la fecha del despido –29 de noviembre de 2014-. A efectos de resolver los problemas propuestos la Corte revisará, en primer lugar, los criterios de la jurisprudencia laboral fijados en torno a la definición de discapacidad y a la protección de la estabilidad laboral establecida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997; luego, sobre el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad.

Seguidamente, examinará si, en el caso de autos, el actor era sujeto de protección del art. 26 del art. 26 en comento al momento del despido.

1. Sobre los criterios de la Sala respecto a la definición de discapacidad y a la protección de estabilidad laboral establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de

1997 La jurisprudencia vigente de la Sala, por mayoría, tiene asentado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26

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Radicación n.°91581 de la Ley 361 de 1997, no es suficiente que, al momento del despido, el trabajador sufra quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse, al menos, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada; esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, en los términos del artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 e independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales, como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL141342015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017,

SL4609-2020, SL3733-2020, SL058-2021 y SL497-2021).

A partir de ese porcentaje, se ha considerado que la condición o situación de discapacidad es relevante o de un

grado significativo, de carácter considerable y prolongado en el tiempo que afecta el desarrollo de las funciones del trabajador en el ejercicio del derecho al trabajo en igualdad de oportunidades,