CSJ - SL1271-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1271-2021 Radicación n.° 86135 Acta 09 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUIDO ORTIZ CASTILLEJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se reconoce al abogado Oscar Andrés Blanco Rivera, como apoderado sustituto de Beatriz Lalinde Gómez, representante judicial de Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder conferido y anexos que obran en cuaderno de la Corte.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 86135

I. ANTECEDENTES Guido Ortiz Castillejo llamó a juicio a la Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A., con el fin de que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, solicita se ordene a la demandada el pago de la prestación, a partir del 1º de octubre de 2016 (fecha en la que Cafesalud EPS canceló la última incapacidad), en forma vitalicia; mesadas adicionales de junio y diciembre; intereses moratorios y en subsidio la indexación más las costas (f.º 1

al 20 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que nació el 4 de marzo de 1949, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda tenía cumplido 68 años; que el 28 de junio de 2006 ingresó a laborar con la Sociedad Mecánicos Asociados S. A. S., mediante contrato de trabajo de obra o labor contratada que terminó el 24 de octubre de la misma anualidad; que posteriormente celebró varios contratos con el mismo empleador, siendo el último el que inició el 12 de diciembre de 2011, el cual se encontraba activo; que éste lo vinculó a los riesgos de IVM administrado por la demandada; que en el año 2011 presentó ante el Fondo de Pensiones Porvenir la solicitud de pensión de vejez, la cual fue negada al no acumular en su cuenta de ahorro individual la suma exigida para obtener, por lo menos, una pensión de vejez con un monto equivalente al salario mínimo legal mensual vigente de ese año.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 86135 Indicó, que inició demanda ordinaria laboral contra la aquí demandada solicitando la indemnización sustitutiva del artículo 66 de la Ley 100 de 1993; que el derecho fue transigido en el proceso que cursó en el Juzgado Laboral del Circuito de Arauca y se le consignó, «el 23 de diciembre de 2011», la suma de $35.940.571 que representaba «la indemnización sustitutiva»; que después de dicha fecha siguió laborando normalmente, toda vez que tenía vigente el último

contrato celebrado; que le siguieron haciendo los pagos al SGSSI y Porvenir continuó recibiendo los aportes, los que nunca rechazó. Agregó, que en el 2013 comenzó a sentir quebrantos de salud que le ocasionó una enfermedad «pulmonar intersticial no especificada», por lo que fue intervenido quirúrgicamente para trasplante de pulmón; que fue dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, el 14 de abril del 2016, con una pérdida de capacidad laboral de 50.67 % con fecha de estructuración 16 de marzo de 2012; que reclamó la pensión de invalidez y al no resolverse la solicitud presentó tutela; que en el trámite de la acción constitucional, la demandada, el 24 de noviembre de 2016, negó la prestación porque su situación ya había sido definida con la devolución de saldos; indicó que, aunque aquella aseguró que le devolvió los saldos el «15 de diciembre de 2011», lo cierto es que fue el «23 de diciembre de 2016» por valor de $35.940.571; que la demandada también dijo que el 27 de enero de 2016 le consignó la suma de $1.140.125 por devolución de saldos, lo que no es cierto y que en el escrito igualmente manifestó la llamada a juicio que, para continuar

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 86135 con el trámite de la pensión de invalidez debía devolver la suma entregada debidamente indexada. Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto

a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación a dicho fondo y la solicitud y reconocimiento de la devolución de saldos; lo referente a la transacción y la negativa del derecho solicitado, así como el estado de su invalidez. Aclaró que las cotizaciones que realizó después de la devolución de saldos fueron cotizaciones voluntarias que no aplican a los riesgos de IVM, pues el actor quedó desvinculado del sistema general de pensiones. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cosa juzgada, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin justa causa, buena fe, prescripción, compensación e incompatibilidad entre auxilio por incapacidad pagado por la EPS o por la AFP y la pensión de invalidez (f.º 208 al 235 ibidem). Porvenir S. A. presentó demanda de reconvención que fue admitida mediante auto del 22 de noviembre de 2017, solicitó, para que, en el caso de prosperar la pretensión de invalidez del actor, sea condenado a reintegrar el dinero que fue otorgado por devolución de saldos, más la rentabilidad de las sumas hubiera producido por haber permanecido bajo la administración de Porvenir S. A. o en forma subsidiaria la indexación del mismo.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 86135 Agregó, que el señor Guido Ortiz Castillejo, presentó solicitud de pensión de vejez, pero que realizó la proyección de la pensión y concluyó que no tenía en su cuenta de ahorro individual el capital suficiente para financiar tal prestación;

que luego instauró proceso ordinario laboral solicitando la devolución de saldo; que por acuerdo conciliatorio se acordó reconocer la prestación alternativa de la vejez, por la cual se pagó $35.940.571 el 23 de diciembre de 2011 y $1.140.215 el 27 de enero de 2016. Dijo que, de ser condenado por la prestación de invalidez, el dinero que le fue otorgado solo podría ser utilizados para acceder al reconocimiento de las pensiones, por lo que era indispensable el reintegro del dinero por parte del señor Ortiz, ello según el artículo 63 de la Ley 100 de 1993 (f.º 236 al 244 ibidem). El demandante se resistió a las pretensiones de la reconversión y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, pero negó que la última consignación haya sido por devolución de saldos en el 2016, pues lo fue por incapacidades. Presentó como excepciones las de inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; compensación e innominada (f.º 326 al 335 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 86135 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 29 de enero de 2019, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda principal y condenó en costas al actor (f.° 405 al 407 del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 18 de junio de 2019 (f.° 411 a 414 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: Se CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA proferida el 23 de enero de 2019 dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el señor Guido Ortiz Castillejo en contra de Sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S. A.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo del demandante, se fija como agencias en derecho la suma de $207.000 pesos moneda legal.

TERCERO: se ordena la devolución del expediente y del audio al juzgado de origen En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, establecer si debía revocarse la sentencia apelada, para en su lugar condenar a Porvenir S. A., al reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta las cotizaciones posteriores efectuadas por el actor mediante una vinculación laboral, no obstante haber declarado su imposibilidad de seguir cotizando para así poder recibir la devolución de saldos.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 86135 Como premisa normativa, citó el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 la cual dijo que regulaba la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual como una prestación alternativa y subsidiaria a la pensión de vejez. En este contexto consideró, con independencia de la conclusión del funcionario de primer grado, en torno a que el demandante incurrió en un abuso del derecho al realizar cotizaciones posteriores, que lo había que determinarse era la

compatibilidad de la devolución de saldos con una pensión de invalidez causada con posterioridad a esta y la validez de las cotizaciones que fueron realizadas después de haber obtenido la prestación subsidiaria. Analizó la compatibilidad del reconocimiento del derecho pensional en cualquiera de los riesgos que cubre el sistema de invalidez, vejez y muerte, cuando el afiliado ha accedido a la prestación alternativa como lo es la devolución de saldos, prevista en los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993, o la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media, artículos 37, 45 y 49, para señalar que esta Corporación ha establecido que la misma resulta posible cuando el derecho se encontraba causado en el momento de percibir la prestación subsidiaria, dado que debe primar la garantía al derecho principal e irrenunciable a la pensión, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL3186-2015. Dijo, que la entrega de los saldos por parte de la administradora de pensiones no puedo utilizarse como soporte para desconocer una situación efectiva frente a una garantía pensional que estaba, en todo caso, consolidada

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 86135 para el momento en que así se procedió, regla jurisprudencial aplicada en forma reiterada, tratándose de la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media, figura análoga a la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual con solidaridad, entre ellas en las sentencias CSJ STL110422014 y CSJ SL3637-2012, última en la que se estableció,

[…] no sobra destacar que el hecho de que el Instituto demandado le hubiera reconocido y pagado equivocadamente a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no tiene incidencia alguna frente a la consolidación del derecho pensional con anterioridad a ese momento, dado que la pérdida de eficacia de las cotizaciones por vía del reconocimiento de esta clase de prerrogativas se produce siempre y cuando no se tenga el de la pensión, que es un derecho principal, pues aparte de que esté ipso facto al cumplimiento de sus exigencias tendrá la connotación de derecho adquirido. Lo cierto es que el error del administrador del sistema de riesgos, no puede ser fuente de derecho alguno a su favor, como para sustraerse del reconocimiento de la prestación y obviamente en modo alguno en desmedro del derecho pensional del cotizante o trabajador. Indicó, que no duda de la prevalencia del derecho principal respecto a la prestación subsidiaria reconocida, no obstante sobre la providencia que citó, dijo que no era posible aplicarla al presente asunto, teniendo en cuenta que el demandante, al momento de recibir la devolución de saldos, el 15 diciembre de 2011, no tenía consolidado el derecho a la pensión de vejez como derecho superior, ni existió error de la administradora en su negativa a la prestación que hacía procedente la devolución de saldos, como tampoco, para ese momento, el demandante tenía causada una pensión de invalidez, concluyendo que el accionante estaba excluido del sistema y eso hacía que las cotizaciones posteriores no pudieran ser consideradas para efectos de reconocimiento pensional.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 86135 Argumentó, que no le asistía razón al demandante, en cuanto a que la afiliación del trabajador dependiente es obligatoria por parte del empleador, pues en el caso particular ese argumento no resulta totalmente cierto, porque si bien aquel es afiliado obligatorio al sistema, conforme al literal a) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el artículo 61 de la misma ley excluye del régimen de ahorro individual con solidaridad a los hombres que tengan 55 años o más a la entrada en vigencia del sistema, salvo que deseen cotizar por lo menos 500 semanas y el inciso segundo del artículo 17, establece que la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos mínimos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, que razonablemente puede entenderse aplicable cuando se ha accedido a la prestación alternativa del riesgo de vejez; que en este sentido, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2017, rad. 52322, señalo «que la devolución de saldos comporta la exclusión voluntaria en el sistema pensional y, por ende, no existe obligación para el empleador de realizar cotizaciones posteriores a la devolución de saldos». Adujo, que la devolución de saldos constituye un auxilio económico para aquellas personas que teniendo la edad para pensionarse no cuentan con el capital necesario para consolidar su derecho y no tienen la posibilidad financiera de seguir aportando al sistema para adquirir su estatus, tal y

como aconteció en el caso, bajo los supuestos fácticos no

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 86135 discutidos y dan cuenta que el accionante voluntariamente lo solicitó, tras declarar que se encontraba en imposibilidad de continuar cotizando, según lo manifestó ante notario bajo la gravedad del juramento. Sostuvo, que la empleadora no tenía el deber de efectuar las cotizaciones obligatorias a pensiones durante el segundo contrato de trabajo que lo ligó con el accionante porque, sencillamente, para entonces esa obligación era inexistente, frente a quien por voluntad propia se había desafiliado del sistema pensional. Explicó, que los aportes de ley que efectuó la demandada a nombre del actor durante la vigencia del segundo contrato y que el fondo le reintegró, como se acredita en la documental de folios 267, 281, 282, 283 y 284 en realidad no le pertenecían al accionante, pues para ese entonces ya no se encontraba afiliado al sistema y su cuenta personal de ahorro pensional obligatorio era inexistente, en cuanto había recibido la devolución de saldos que se encontraba consignado a su nombre y con ello quedó retirado del sistema; que los aportes posteriores realizados entre el mes de diciembre de 2011 y noviembre de 2014 fueron efectivamente reintegrados al actor, sin que ello cree el derecho a su favor, como tampoco el pago de incapacidades médicas por la administradora de pensiones entre el 2 de enero de 2014 y el mes de octubre del 2016, teniendo en cuenta que estas últimas se cumplieron en acatamiento de una orden de tutela proferido por el Juzgado 17 Penal del

Circuito de Medellín con funciones de conocimiento.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 86135

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Guido Ortiz Castillejo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] revoque totalmente la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Laboral Del Circuito De MedellínAntioquia de fecha veintitrés (23) de enero del año 2019, y en su lugar se pronuncie sentencia estimatoria de las pretensiones o se efectúen las declaraciones impetradas en el respectivo cargo y se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional frente al caso especial y se provea a la realización del derecho objetivo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta el primero y el tercero porque tienen similar propósito (f.° del cuaderno virtual de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria, por aplicación indebida del artículo 61, y el numeral segundo del artículo 17, ambos de la ley 100 de 1003, a la cual se llegó por la falta de aplicación de los artículos 1º, 2º literal b), 3º, 8º, 15, 17, 38, 39, 41, 66, 69 y 70 de la misma ley citada, todo como producto del error manifiesto,

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 86135 en la errada apreciación de la demanda, en la cual expresamente se consignó la existencia del vínculo contractual laboral que tenía el demandante al momento en que se invalidó para continuar laborando, lo que constituye al trabajador vinculado ser sujeto de protección del Estado de acuerdo a las leyes y derechos sociales, sin que se mirara la exclusión del sistema pregonado Explica, que en referencia a la compatibilidad del derecho pensional, en cualquiera de los riesgos que cubre el sistema, vejez, invalidez y muerte, cuando el afiliado ha optado por la devolución de los saldos o indemnización sustitutiva, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha concretado que la misma resulta posible siempre y cuando el derecho pensional se haya causado antes de la fecha en que se optó y realizó la devolución de los saldos o indemnización sustitutiva, por la primacía del derecho principal e irrenunciable de pensión. Plantea, que el fallador de segunda instancia, desconoce y se revela contra la voluntad, mandato general y abstracto de la Ley 100 de 1993, en el artículo 17, que ordena la obligación de las cotizaciones al SGSSI en pensión cuando se encuentre vigente la relación laboral; que aunque le cancelaron la prestación alternativa de devolución de saldo que reposaba en su cuenta de ahorro individual, no acumuló el capital necesario para obtener la prestación económica de pensión por vejez, pero a pesar de ello, se mantuvo como un trabajador activo, con contrato de trabajo vigente y nada impedía que en esa condición siguiera como asegurado del

sistema pensional para otro tipo de riesgos, como el presentado más adelante, pues fue calificado con pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %, que genera la

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 86135 aplicación de la norma referente al reconocimiento de las prestaciones económicas de pensión, pero por invalidez. Explicó, que los riesgos de invalidez y vejez son disímiles, que se soportan en exigencias legales diferentes, máxime que los aportes cancelados por el empleador y el trabajador, nunca fueron rechazados por la sociedad demandada, por el contrario, fueron admitidos y depositados en la cuenta de ahorro individual que se llevaba del demandante como aportes en pensión. Destaca, que de la aplicación del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se entiende que estaba excluido del sistema, ya que la misma no fue aplicada en un solo sentido, lo cual es discutible, pues se interpreta que con el contrato individual de trabajo que firmó el 12 de diciembre de 2011, debía cotizar 500 semanas, «lo cual guarda estrecha relación con el silencio que guardó la AFP demandada al recibir las cotizaciones en pensión por más de 3 años, al igual que el mismo sistema, pues este continuó cotizando en salud y riesgos laborales». Considera, que en aplicación del inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en la realidad procesal, en un Estado de derecho debe prevalecer la necesidad de sostenimiento personal con un ingreso económico sobre la declaración bajo la gravedad de juramento, de no continuar laborando con el agravante de que en la legislación laboral

no se observa norma que determine que una persona que cumpla con la edad para pensionarse y no logre completar los demás requisitos para que le sea reconocida la prestación

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 86135 económica, no pueda seguir trabajando y, por ello, no importando el estado de invalidez en quede después de recibir la devolución de los aportes, esta queda desprotegida. Enfatiza, que de la obligación de reconocer la pensión por invalidez, a pesar de que el cotizante le hayan cancelado la prestación alternativa de devolución de saldo, no puede desconocerse que es un afiliado del sistema en forma obligatoria por el contrato de trabajo vigente y, por ello, el empleador se encontraba obligado a realizar los aportes al sistema desde la afiliación y estar inmerso en la aplicación de la norma sustancial violada, como lo determinó la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 26 ag. 2015, rad. 45857, que decidió «que la devolución del saldo que haga el fondo de pensión, no es obstáculo para los aportes al sistema de pensión por otro riesgo y la cobertura de pensión». Agregó, que la Corte Constitucional ha sentado un patrón de sentencia, como la CC T-728-2017, donde se determinó «que entre la pensión de invalidez y la indemnización sustitutiva, con reconocimiento previo de indemnización no es justificación para no otorgar pensión de invalidez si se cumple con los requisitos».

VII. RÉPLICA La entidad demandada, primeramente, cita el artículo

66 de la Ley 100 de 1993 para indicar que este le deja al afiliado la opción de obtener el pago de la devolución de

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 86135 saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el derecho; señala que en sentencia CC T-100-2015, la Corte Constitucional señaló que las administradoras de fondos de pensiones deben realizar la devolución de saldos cuando una persona acredita, siquiera sumarialmente, que no puede continuar cotizando al sistema pensional y que no ha aportado el mínimo o acumulado el capital necesario para pensionarse. Explicó, […] que la devolución de saldos, al igual que la indemnización sustitutiva, constituyen un auxilio económico para todas aquellas personas que, teniendo la edad para pensionarse, no cuentan con el capital necesario o la cantidad de semanas mínimas requeridas para consolidar su derecho pensional y no tienen la posibilidad financiera de continuar cotizando al sistema para adquirir su estatus. Dice, que el recurrente solicitó la devolución de saldos por cuanto no completó el capital necesario para financiar una pensión y tampoco el mínimo de semanas para obtener una garantía de pensión mínima, caso en el cual procedió a firmar la declaración bajo juramento por la cual manifestó encontrarse en imposibilidad de continuar cotizando al sistema y bajo esa declaración, transigió el pago del auxilio sustitutivo en demanda promovida ante juez ordinario laboral que pretendía obtener la devolución de saldos.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem, […] por infracción directa de la ley sustancial de los artículos 5°, 7°, 8°, 11, 14, 22, 23 y 29 del código sustantivo del trabajo ante

la aplicación indebida del numeral segundo del artículo 17 y el

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 86135 artículo 61, ambas normas de la ley 100 de 1993; y por falta de aplicación de los artículos 38, 39, 64, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de errores manifiestos y trascendentes en la apreciación probatoria. Consideró que fueron mal apreciadas e indebidamente valoradas las siguientes pruebas: 1) No dar por demostrado siendo evidente que el señor Guido Ortiz Castillejo, al ser contratado por la sociedad Mecánicos Asociados S. A desde el 12 de diciembre de 2012, era un trabajador activo, sujeto de obligaciones de afiliación al sistema, que en la fecha en que la demandada Porvenir S. A., realizó al demandante la prestación alternativa de devolución de saldo, Guido Ortiz Castillejo, tenía contrato de trabajo vigente, pero al no declararse judicialmente en las instancias del proceso ordinario, se inaplicó el principio de primacía de la realidad laboral reconocido en el artículo 53 de la Constitución, en tanto se debió dar prevalencia a la pensión de invalidez sobre la indemnización sustitutiva. 2) No dar por demostrado que, siendo evidente y mal interpretado, que los efectos de las cotizaciones posteriores a la devolución de saldos fueron aceptados por la AFP Porvenir, las EPS en las que estuvo afiliado el demandante, desde el mismo momento que le fueron canceladas por el empleador del demandante, fecha de inicio de la relación laboral, que no fueron reconocidas solamente cuando el demandante fue reconocido en

estado de invalidez. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que el documento obrante a (f.° 273) del expediente, descrito como “Declaración Extraproceso No 04937” julio 07 de 2011, que la declaración contenida en ese documento, realizada por el demandante, tiene las siguientes connotaciones no apreciadas en la sentencia recurrida como que i) dicho documento no hizo parte de la conciliación firmada por el demandante con la demandada, lo anterior teniendo en cuenta que este documento fue exigido por la parte demandante al actor como requisito obligatorio para que se realizara la devolución de los saldos, la cual perdió el valor juramentado, toda vez que Guido Ortiz Castillejo, tuvo que acudir ante la justicia ordinaria por la negativa presentada por la AFP Porvenir S. A. de no conceder la devolución de los saldos a pesar de la presentación, por parte del actor, de los requisitos exigidos; ii) que la declaración de no poder seguir laborando, no se encuentra insertada en el acta de conciliación obrante a (f.° 312 a 314) del expediente, documento con el cual se puso fin al proceso que cursó en el juzgado laboral del circuito de Arauca, cuya pretensión principal era de devolución de los saldos al actor.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 86135 Asegura, que el Colegiado se equivocó al desechar las pruebas obrantes en el plenario entre los f.° 24 y 190, como pruebas documentales, plenamente válidas y demostrativas, ya que era trabajador activo para la fecha en que se produjo su invalidez de origen común, que las cotizaciones nunca

fueron objetadas por parte de la demandada AFP Porvenir y que solamente se produjo esa acción, después de la fecha de calificación y estructuración de la invalidez, que además por las cotizaciones realizadas con posterioridad a la devolución de los saldos, el sistema entregó las prestaciones asistenciales y económicas que se causaron cuando lo requirió, hasta que fue calificado con la pérdida de la capacidad laboral y sacado del sistema en forma arbitraria, para dar crédito a una interpretación, sin dar valor probatorio a las pruebas indiciarias que deben ser apreciada en conjunto.

IX. RÉPLICA Manifiesta el opositor, que el análisis probatorio efectuado por el ad quem, estuvo ajustado a la realidad de los hechos del proceso y tomó como antecedentes la demanda que inició en el Juzgado Laboral de Arauca. La pretensión que reclama el recurrente en esta oportunidad constituye un abuso del derecho, o como lo dijo el a quo, acogido por el Tribunal, el artículo 83 constitucional exige a todas las personas actuar de buena fe en todo momento y que así como existe un derecho fundamental a la seguridad social también está el derecho fundamental de no abuzar del derecho, pues

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 86135 debe tenerse en cuenta que no se puede ir contra del acto propio. Indica, que en sentencia CSJ SL3186-2015, si bien enseña que el derecho a la pensión no se pierde aun si se efectuó una devolución de saldos, esto se predica para cuando se otorga la devolución a pesar de tener cumplidos los requisitos pensionales. Pero, en este caso, el demandante no tenía cumplidos los requisitos para acceder a una pensión

de vejez, como tampoco para ese entonces el recurrente había acudido a peticionar una pensión de invalidez, por lo que si reanudó cotizaciones y hoy pretende que se le reconozca, esa petición no es válida, debido a que hizo uso de la devolución y su petición comporta una actuación de mala fe. Estableció que en sentencia CSJ SL15343-2017, manifestó esta Sala que «la devolución de saldos comporta la exclusión voluntaria del sistema pensional y por ende no existe obligación para el empleador de realizar aportes con posterioridad a la devolución de saldos». En igual sentido se pronunció la sentencia CSJ SL3186-2015, por lo que «no atenta contra los principios constitucionales que un empleador se abstenga de cotizar porque sencillamente esa obligación era inexistente para quien por voluntad propia se había desafiliado del sistema con motivo de la devolución de saldos». Alude, que la conclusión a la que arribó el ad quem en el examen probatorio, se observa que obró correctamente, de conformidad con lo probado en juicio, donde brilló por su ausencia el cumplimiento del número mínimo de semanas

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 86135 exigidas por las Leyes 797 y 860 de 2003, para la fecha en que solicitó, mediante juicio y posteriormente firmada con acta extra procesal, la devolución de saldos, que exige un total de 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores años a la fecha, así como la manifestación de Porvenir S. A. al empleador y al mismo trabajador, que no siguiera haciendo cotizaciones por cuanto

ya se encontraba desafiliado del sistema de pensiones con motivo de la devolución de saldos obtenida en la forma antes explicada.

X. CARGO TERCERO Denuncia que la sentencia impugnada es […] violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del inciso segundo del artículo 17 y el artículo 61, ambos de la Ley 100 de 1993, por ello dejó de aplicar la Ley 100 de 1993 el inciso primero del artículo 17, los artículos 38, 39, 41, 64, 69 y 70 en relación de medio en la competencia general.

Expresa, que al no ser obligada la entidad del sistema de seguridad social al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, se le expone en su condición de trabajador como sujeto excluido del sistema de seguridad social al no estar dentro de la protección que debe un Estado de derecho, en especial en los derechos pensionales que ostentan el carácter de sociales y lo coloca en un estado de indefensión por invalidez, sin que medie un sustento económico, lo que ilustra que la interpretación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se hizo sin realizar el estudio de razonabilidad profundo qu