CSJ - SL1277-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL12772021 Radicación n.° 65159 Acta nº. 09 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA ALEXANDRA CORREA RENDÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el once (11) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le promovió al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES,

y a la ESE HOSPITAL CRISTO REY DE BALBOA.

I. ANTECEDENTES Martha Alexandra Correa Rendón, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensionesasí como a la ESE Hospital Cristo Rey de Balboa, para que se declarara que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes que dejó causada su esposo Marino García Correa (Q.E.P.D.), a partir

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Radicación n.° 65159 del 30 de marzo de 2000, en proporción al salario mínimo legal. Además, que se condenara a su empleador ESE Hospital Cristo Rey de Balboa a pagar al ISS los aportes en mora del 1 de enero de 1992 al 30 de julio de 1995, y, en consecuencia, a pagar el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso. En sustento de las aludidas pretensiones, manifestó que el señor Marino García Correa Q.E.P.D., falleció el 29 de marzo de 2000; que convivieron en unión marital desde

1992, y luego contrajeron matrimonio el 26 de agosto de 1995, permaneciendo juntos hasta el momento de su deceso; que procrearon dos hijos, Juan David y Valentina García Correa; que el señor García Correa prestó servicios en la Empresa Social del Estado Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda de enero de 1992 a julio de 1995, entidad a la que solicitó el 27 de enero de 2012, se expidiera el bono pensional válido para prestaciones económicas, obteniendo respuesta el 25 de febrero de 2012, en el sentido de que no aparecen datos para la vigencia 1990 a 1996. Indicó igualmente, que su cónyuge laboró en el sector privado, siendo afiliado al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que presentó documentación para la reclamación de la pensión de sobrevivientes ante el ISS, «la cual no le fue recibida por no aparecer éste afiliado a marzo de 2000»; que solicitó nuevamente la prestación el 15 de noviembre de 2006, sin obtener respuesta, pero al consultar los motivos de esa negativa, se le informó que un empleador

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Radicación n.° 65159 se encontraba en mora en el pago de aportes, lo que no dejaba generar el reconocimiento de la prestación. Señaló que Marino Correa García Q.E.P.D., cotizó a través de la ESE Hospital Cristo Rey de Balboa 186 semanas, del ciclo 01 del año 1992 al 07 de 1995, por el ISS 39,85 semanas del ciclo 10 del año 1995 al 03 de 1998, y los ciclos

en mora por 25,71 semanas, del 01, 02 y 03 del año 1998 y 01, 02 y 03 del año 2000, con el empleador Luz Beatriz Chavarro de Vásquez Nit 00029062793; que también se enteró que la empleadora Luz Stella Henao Montoya, propietaria del almacén Somos Juguetes, figuraba en mora, a quien requirió personalmente, procediendo el 11 de mayo de 2010 a pedir al Departamento Financiero del ISS, corrección de pagos y liquidación de intereses por los meses de enero, febrero y marzo de 1998, y octubre, noviembre y diciembre de 1999, obteniendo como respuesta el 19 de mayo de 2010, que debía cancelar los intereses de mora y allegar la afiliación, accediendo ésta a pagar aquellos, pero sin que pudiera aportar la afiliación, por cuanto no había conservado el documento. Manifestó, que luego pidió al ISS convalidar las semanadas antes referidas y las imputara en el historial laboral de su consorte, sin obtener respuesta, por lo que le insistió, informándole que había una equivocación, en tanto se habían pagado erróneamente los mismos, porque la deudora era la empleadora Luz Beatriz Chavarro de Vásquez Nit 00029062793; que tal situación la llevó el 22 de julio de 2011, a instar a la entidad para que inicie el cobro coactivo

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Radicación n.° 65159 a aquella empleadora, pero no hubo pronunciamiento a ese respecto; que finalmente el 4 de enero de 2012, le requirió

corregir el error en el que se le hizo incurrir a la empleadora Henao Montoya, de pagar los aportes en mora de la señora Chavarro de Vásquez, y le liquidara los intereses de mora adeudados, no obteniendo respuesta (f. 2 a 22 cuaderno juzgado). Al dar contestación a la demanda el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de la muerte del señor Marino García Correa y su condición de afiliado, e indicó no constarle los restantes. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y prescripción. Adujo en su defensa, que el asegurado no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no tenía acreditado la densidad de semanas exigidas por la ley (f. 65 a 69 cuaderno juzgado). En cuanto a la Empresa Social del Estado Hospital Cristo Rey de Balboa Risaralda, se opuso a las pretensiones de la demanda; sobre los supuestos fácticos, aceptó que la demandante solicitó el 27 de enero de 2012, certificado laboral para bono pensional del señor Marino García Correa y la respuesta que se diera al mismo; negó las demás aseveraciones de la demanda, por cuanto las desconocía. Formuló como excepciones, la falta de jurisdicción y de agotamiento de la vía gubernativa, que por su carácter de previas fueron resueltas en la audiencia de conciliación,

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Radicación n.° 65159 resolución de excepciones previas, saneamiento, fijación del

litigio y decreto de pruebas, declarándose no probadas, no siendo recurrida la decisión (f. 90 a 92, y 95 CD). Argumentó en su defensa, que nunca existió una relación laboral entre el señor García Correa y la entidad hospitalaria, solo realizó algunos reemplazos eventuales en calidad de supernumerario, servicios que le fueron cancelados en su oportunidad (f. 76 a 82).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), resolvió lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR que la señora MARTHA ALEXANDRA CORREA RENDON identificada con la cédula de ciudadanía número 42.027.913, en calidad de cónyuge, es beneficiaria de la pensión de sobreviviente, por fallecimiento de su esposo, señor Marino García Correa a partir del 30 de marzo del año 2000, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN con relaciona (sic) las mesadas causadas entre el 30 de marzo del año 2000 y el 29 de marzo del año 2009, y declarar no probada la excepción de inexistencia de las (sic) Obligación Demandada de acuerdo a lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar a favor de la señora

MARTHA ALEXANDRA CORREA RENDON la PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES por fallecimiento de su esposo a partir del 29 de marzo del año 2009 en cuantía del salario mínimo legal

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Radicación n.° 65159 mensual vigente, sin perjuicio de los aumentos legales, reconociendo los reajustes de ley y las mesadas adicionales, razón por la cual se ordena la inclusión en nómina en el término de un mes contado a partir de la ejecutoria de la sentencia.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar, por concepto de retroactivo pensional a la señora MARTHA ALEXANDRA CORREA RENDON la suma de $ 27.269.086 por el período comprendido desde el 29 de marzo del año 2009 al 11 de Diciembre (sic) del año 2012.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESEN (sic) LIQUIDACIÓN al reconocimiento y pago de intereses moratorios causados a partir del 29 de marzo de 2009, hasta que se verifique el pago de conformidad con lo dispuesto en el art. 141 de la ley 100/1993.

SEXTO: CONDENAR al HOSPITAL CRISTO REY DE BALBOA a cancelar a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALESEN

(sic) LIQUIDACIÓN el valor de los aportes en mora dejados de pagar por el señor MARINO GARCIA CORREA por el período comprendido de enero de 1992 al 30 de julio de 1995 con los respectivos intereses de mora de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de este proveído. SEPTIMO (sic): CONDENAR en COSTAS a las partes vencidas

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y HOSPITAL CRISTO REY DE BALBOA, en un ochenta por ciento (80%). Se fijan agencias en derecho, por la suma de $ 3.173.520. (f. 133 a 135 y 140 CD)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con fallo del once (11) de septiembre de dos mil trece

(2013), resolvió:

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Radicación n.° 65159 PRIMERO. REVOCAR los ordinales 1° a 5° de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito en su totalidad, excepto el ordinal sexto de la misma. SEGUNDO. CONFIRMAR el ordinal 6° de la sentencia recurrida. TERCERO. ABSOLVER a COLPENSIONES como sucesor procesal del ISS en liquidación de todas y cada una de las pretensiones. CUARTO. MODIFICAR el ordinal 7° de la sentencia de primer grado el cual quedará así: “CONDENAR a la señora MARTHA ALEXANDRA CORREA RENDÓN al pago de las costas a favor de COLPENSIONES en un 100% y a la E.S.E. HOSPITAL CRISTO REY DE BALBOA al pago de las causadas en un 80% a favor de la demandante. QUINTO. CONDENAR a la parte actora a cancelar, a favor de COLPENSIONES, las costas procesales causadas en esta instancia. Para este efecto se fija como agencias en derecho la

suma de quinientos ochenta y nueve mil quinientos pesos (589.500), valor que deberá ser tenido en cuenta por la Secretaría de esta Corporación al momento de la liquidación de los gastos del proceso. En lo que interesa al recurso extraordinario, se tiene, que el Tribunal luego de declarar la sucesión procesal con la Administradora Colombina de Pensiones -COLPENSIONESplanteó los siguientes problemas jurídicos; 1.° Qué valor probatorio tiene la historia laboral aportada por la demandante contra la reportada como válida para la reclamación de prestaciones económicas allegada por el ISS, y 2.° Se encontraba afiliado al sistema general de pensiones el señor Marino García Correa al momento de su deceso. Del valor probatorio de las historias laborales emanadas del ISS, indicó que conforme lo enseñado por el artículo 258

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Radicación n.° 65159 del CPC, la prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible, y comprende aún lo meramente enunciativo, siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato, por consiguiente, cuando el Instituto expide una copia, dejando expresa constancia de que ella solo tiene valor informativo no válido para prestaciones económicas, tal precisión no puede ser omitida al momento de hacer la valoración probatoria que corresponda; que en tal evento, el documento aportado no es que no tenga valor probatorio frente a la historia laboral que allegue el ISS con la indicación de ser válida para el reconocimiento de prestaciones, sino que, para oponerse con peso a ella, requiere de otras pruebas, pues no es posible sustraerse a ese carácter informativo no válido para

prestaciones, que lo que hace precisamente es dejar constancia desde su expedición que el contenido del documento es susceptible de modificación si verificaciones posteriores así lo ameritan. En segundo lugar, analizó las consecuencias de la no afiliación al sistema general en pensiones, evocando como respaldo la sentencia CSJ SL, 9 de sep. 2009, rad. 35211, referenciado el siguiente aparte: La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

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Radicación n.° 65159 Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. En esa dirección afirmó, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuando nos encontramos ante la no afiliación al sistema pensional del trabajador por parte de su empleador, las obligaciones que en materia pensional deriven de esa omisión, deben ser asumidas por el empleador incumplido. Analizó en concreto el caso, determinando que se encuentran por fuera de toda discusión, por no ser objeto de la apelación, la calidad de cónyuge supérstite de la señora Martha Alexandra Correa Rendón respecto del señor Marino García Correa, y su convivencia durante los dos años

anteriores a la muerte, ocurrida el 29 de marzo de 2000; tampoco que la ley aplicable es la vigente al momento del deceso, esto es, la Ley 100 de 1993, versión original, que exigía como requisito para el acceso a la pensión de sobrevivientes, haber dejado cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo, si para el momento de la muerte se encontraba cotizando al sistema, o tener 26 semanas en el último año, si el de cuyos no estaba haciendo aportes al fallecer. Al entrar a verificar los referidos requisitos, señaló, que la demandante afirmó, que su esposo estuvo vinculado a la ESE Hospital Cristo Rey de Balboa, pero encontró que la única prueba al respecto es la certificación expedida por aquella entidad del 29 de mayo de 2012 (f. 83), de la que

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Radicación n.° 65159 extrajo, que en varias ocasiones, entre julio a diciembre de 1994, el señor García Correa actúo como supernumerario, pero no existe precisión de las condiciones y los tiempos en que ello ocurrió, acotando que estos tiempos no son los que permiten establecer la afiliación y los aportes del causante al momento de su muerte, ocurrida el 29 de marzo de 2000. Advirtió, respecto de la aseveración de la accionante, que su cónyuge estaba afiliado y realizando aportes al sistema al momento de su muere; que la empresa “Somos Juguetes”, aunque se encontraba en mora, posteriormente hizo las cotizaciones inicialmente omitidas, según

documentos de folios 46 a 51 del expediente. Reiteró con relación a la historia laboral no válida para reclamación de prestaciones sociales, allegada por la demandante, que por esa circunstancia, no es que no tenga valor probatorio, sino que para oponerse a la arrimada por la entidad, válida para tales efectos, requería que la actora acompañara otras pruebas que demostraran la veracidad de su contenido, en la medida en que la historia laboral a tenerse en cuenta para prestaciones económicas que aportó el ISS, que reposa a folios 101, no reporta ninguna semana de cotizaciones a favor del causante, circunstancia que informó el apoderado del ISS, se debía a las inconsistencias percibidas por la entidad. Luego procedió a revisar las actuaciones realizadas por la accionante, para sustentar los contenidos de la historia laboral aportada por ella, visible a folios 45 del expediente, encontrando en primer lugar; que desde el hecho 3.13 de la

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Radicación n.° 65159 demanda, se informó sin especificar fechas, que el señor Marino García Correa Laboró para la señora Luz Beatriz Chavarro de Vásquez por períodos interrumpidos desde 1997 al 2000, afirmación que respaldó con la historia laboral de folios 45; sin embargo, advirtió, que en ella solo aparecen cotizados los ciclos 10, 11 y 12 de 1997 y 01, 02 y 03 de 1998, no existiendo otras pruebas que acrediten las interrupciones y las reanudaciones informadas en la demanda, por lo que concluyó, que son los únicos que se

pueden tener en cuenta. En segundo lugar, observó que la demandante sostuvo, que luego de localizar a la empleadora “almacén Somos Juguetes” en septiembre 14 de 2006, consiguió que ésta realizara el pago de unos supuestos aportes en mora por los ciclos 01, 02 y 03 de 1998 y 01, 02, y 03 del 2000, según se verifica a folios 46 a 51 del expediente. En tercer lugar, determinó del formulario de folios 45, que el empleador “Somos Juguetes”, el 1 de febrero de 1996, había anunciado el retiro del sistema del causante. En cuarto lugar, estimó que cuando el mencionado empleador realizó el pago de los aportes en mora antes referidos, para poder aplicarlos el ISS, una vez fue requerido para el efecto, en respuesta de mayo 14 de 2010 y enero 25 de 2012 (f. 32 y 43), hizo notar la necesidad de dar claridad a la afiliación del trabajador, motivo este por el cual considero el Tribunal, que al haberse anotado el retiro del sistema, era necesario realizar una nueva inscripción del

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Radicación n.° 65159 trabajador por parte del empleador, y es por ello que la entidad le exigió que aportara el formulario que diera cuenta de tal acto, por cuanto acorde con la historia laboral no válida para prestaciones económicas, aparecía afiliado por la empleadora Luz Beatriz Chavarro de Vásquez, de quien en el hecho 3.13 se había asegurado que el causante le prestó

servicios interrumpidos, lo cual se reitera a folios 35, pero no por el almacén “Somos Juguetes”, quien hacía años había dejado de ser su empleador. En quinto lugar, agregó que fuera de la anterior inconsistencia, se suma que el 4 de mayo de 2010, la empleadora “Somos Juguetes”, propiedad de Luz Stella Henao Montoya, dirigió oficio al ISS, solicitando que se corrija el supuesto error en que incurrió, al haber hecho el pago extemporáneo de aportes por los ciclos 01, 02, y 03 de 1998, cuando en realidad correspondían a los ciclos 10, 11 y 12 de 1999, pero como quiera que el formulario de afiliación que había pedido para hacer los cambios no le fue aportado al ISS, la entidad no hizo las modificaciones solicitadas. En sexto lugar, manifestó que la demandante el 22 de julio de 2011, conforme folio 33, le pidió al ISS que adelante el cobro coactivo por los aportes, que como empleadora dejó de hacer por su trabajador Marino García Correa, la señora Luz Beatriz Chavarro de Vásquez, desde 1998 hasta la fecha de su fallecimiento, ello a pesar de que se insiste en la misma demanda en el hecho 3.13 y en el documento de folios 35, que la vinculación del causante con esa empleadora había sido por períodos interrumpidos, y remata afirmando que fue

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Radicación n.° 65159 un error del ISS, que esta empleadora hizo el pago de los ciclos en mora a favor de otra empleadora, que así lo indicó

a folios 35 del expediente. Finalmente concluyó, que a pesar que la Juez de primera instancia percibió el cúmulo de inconsistencias, y procuró obtener de oficio pruebas para su esclarecimiento, sólo se obtuvo la respuesta de la ESE Hospital Cristo Rey de Balboa, en la que ratifica la certificación otorgada el 29 de mayo de 2012 (f. 83); y el oficio 1684 del 19 de noviembre de 2012 del ISS, en el que se explicó, que en el archivo no figura el expediente solicitado, y que contra la señora Luz Stella Henao Montoya y Luz Beatriz Chavarro de Vásquez, como empleadoras, no existe ningún proceso de cobro coactivo. Agregó, además que, en el análisis de la prueba testimonial, sólo da cuenta de la convivencia de la pareja, pero nada concreto añade respecto de las vinculaciones laborales del causante. Así las cosas concluyó, que analizadas en conjunto las pruebas recogidas «no se logra establecer que al momento de la muerte del señor García Correa se encontrara afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, pues así lo deja ver el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones válido para prestaciones, que tiene carácter oficial (f. 101), sin que haya logrado cambiar tal conclusión el reporte arrimado por la demandante a folios 45, toda vez que este se quedó sin respaldo probatorio», pues las actuaciones realizadas por la actora, tendientes a validarlo, no hicieron más que generar inconsistencias insalvables, como lo es el hecho que la última

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Radicación n.° 65159 empleadora allí reportada, Luz Beatriz Chavarro, con quien

se anunció una relación por períodos interrumpidos, impide atribuirle mora, pues se desconoce la iniciación y suspensión de las interrupciones, que por actuación de la propia actora, terminó siendo, o por lo menos intentando ser sustituida por la empleadora anterior, Luz Stella Henao Montoya, “quien supuestamente pagó como ciclos en mora el 01, 02 y 03 de 2012 y 01, 02 y 03 de 2013 (sic)”, por lo que hubo de requerirle que se aportara la afiliación con base en la cual se canceló los aportes, la que nunca se allegó. Así mismo estimó, que si en gracia de discusión, se validaran los pagos que dan cuenta los formatos de autoliquidación de aportes arrimados con la demanda a folios 46 a 51, los mismos tampoco permitirían el reconocimiento del derecho, debido a que tales cotizaciones se hicieron mucho tiempo después de acaecido el hecho fatal, por un empleador que no tenía afiliado para ese momento al causante. Frente al tema de pagos extemporáneos, trajo a colación sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 33137, donde se expuso: En esa medida, si no se estructuró la afiliación, los pagos realizados por la empleadora dos días después de ocurrido el riesgo, para el cual nada se había cotizado, carecen de validez, y como bien lo dijo el ad quem, no tienen poder liberatorio de las obligaciones que el artículo 22 de la ley referida le imponen al empleador.

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Radicación n.° 65159 Referente jurídico con fundamento en el que determinó,

que al no encontrarse afiliado al momento de la muerte Marino García Correa, para que efectivamente haya causado el derecho pensional, deben estar acreditadas en su historia laboral 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, es decir, entre el 29 de marzo de 2000 y el 29 de marzo de 1999, período dentro del cual, incluso teniendo en cuenta la historia laboral no válida para prestaciones sociales aportada por la actora a folios 45, no aparece aportada esa cantidad de semanas, es más, aunque se validaran las semanas aportadas sin soporte por la empleadora almacén “Somos Juguetes” (f. 46 a 51), en esa última anualidad solo tendría cotizaciones por 12,85 semanas. En consecuencia, concluyó que no hay duda que el derecho reclamado por la demandante es completamente inexistente, «como consecuencia de no mediar la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones de su cónyuge fallecido», señor Marino García Correa, motivo por el que consideró, que se equivocó la ad quo al conceder la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte Case la sentencia recurrida, en cuanto a sus numerales PRIMERO, TERCERO, CUARTO y QUINTO, para que, una vez constituida en instancia, CONFIRME los ordinales 1., 2., 3., 4., 5 y 7 de la sentencia de primer

grado, accediendo a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, encaminados por diferentes vías, y que denuncian la violación de similar elenco normativo, motivo por el que, al servirse de argumentos complementarios y perseguir idéntico fin, conducen a que sean estudiados conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Se acusa “la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial por vía directa con ocasión de la falta de aplicación de los artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, e inaplicación de los artículos 2. y 5 del Decreto 2633 de 1994.” En la demostración del cargo, reseñó que en las instancias se tuvo por probado, que el causante Marino García Correa laboró para las empleadoras Luz Stella Henao Montoya y Luz Beatriz Chavarro de Vásquez, con las cuales se presentaron períodos de aportes como deuda del empleador, y se vislumbró la ausencia de pago oportuno por parte de los patronos, los que finalmente fueron recibidos por el Instituto de Seguros Sociales, lo cual se comprueba con las

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Radicación n.° 65159 planillas que se allegaron a folios 46 a 51 del expediente, y que corresponden a los ciclos 01, 02, 03 de 1998 y 01, 02, 03 de 2000. Por tal motivo estimó, que “En estas condiciones se ha de precisar entonces que el ad-quem, no aplicó, las disposiciones

legales de los artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993”, porque: “[…] pese a la ausencia física del documento que prueba la afiliación del causante, se evidencia que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES había recibido pagos por cotizaciones a nombre de ambas empleadoras Luz Henao Montoya “Somos Juguetes” y Luz Beatriz Chavarro -como se lee a folio 45 del expedientede lo cual se deduce que efectivamente existió una previa afiliación al sistema por parte de dichos patronales en relación con el trabajador MARINO GARCÍA CORREA, causante en este asunto, de lo cual entonces se advierte que si existía una mora patronal en el asunto sometido a su estudio, y aun así ni siquiera el ad-quem nombró las normas aquí transcritas y menos aún echó mano del tenor literal de las mismas, siendo éstas las regentes del tema de la deuda del empleador. De este modo, al no referirse ni siquiera brevemente a estas normas de la Ley 100 de 1993, omitió entonces, además, dar aplicación a los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994”. Así mismo manifestó que, “si el Tribunal en la sentencia hubiera acogido las normas de rango legal contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994 habría deducido claramente, con fundamento en ellas, que eran los empleadores quienes tenían la obligación de efectuar la cotización al sistema de pensiones, y de otra parte, hubiese advertido que ante el incumplimiento inicial del patrono le correspondía al ente demandado, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,

adelantar las acciones de cobro pertinentes para lograr el efectivo recaudo, para lo cual contaba esa entidad aún con facultades de cobro coactivo e incluso le asistía a la entidad funciones de fiscalización respecto a empleadores y trabajadores para confirmar la real existencia del vínculo laboral y el oportuno pago de los aportes.

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Radicación n.° 65159 Resultó también cierto, de eso no hay duda, que en el expediente judicial no obra prueba alguna de las gestiones de cobro que debía iniciar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en contra de los empleadores morosos, observándose que, contrariamente, pese a los requerimientos tanto de la empleadora LUZ STELLA HENAO MONTOYA y de la misma demandante tendientes a obtener la iniciación del cobro coactivo, la entidad no efectúo las respectivas acciones que le ordena la ley en aras de proteger a los afiliados y sus beneficiarios. Así pues, si el Tribunal, sustentado plenamente en las disposiciones aquí alegadas como inaplicadas, hubiese desarrollado la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, respecto a los efectos de la mora patronal cuando la administradora de fondo de pensiones no efectúa las acciones de cobro y, finalmente, habría considerado, para el cómputo de semanas, los ciclos que aparecían con mora patronal, mismos que si se tuvieron en cuenta en el fallo de primer grado, correspondientes a los ciclos 01/1998, 02/1998, 03/1998, 01/2000, 02/2000 y 03/2000, para así entonces satisfacer la densidad

de 26 semanas exigidas por la ley 100 de 1993, precisándose que para ese justo mes de marzo de 2000 (03/2000) acaeció el deceso del causante y se hallaba activo cotizando al sistema, por lo que esa densidad debía ser observada en cualquier época. […] Pero, se reitera, ante la falta de aplicación de las normas enunciadas en el presente cargo, el Tribunal se desvió en sus consideraciones y dio otros efectos al comprobado asunto de mora patronal y REVOCÓ injustamente y sin sustento legal alguno la sentencia condenatoria de primera instancia.”

VII. LA RÉPLICA Aseveró que el ataque tiene varios dislates técnicos, el primero la omisión en que incurre la censora al plantear que

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Radicación n.° 65159 hubo violación por la vía directa en la sub modalidad de infracción directa, que se presenta cuando el sentenciador no aplica o se rebela contra las normas acusadas, pues si bien enlista la normatividad no propone al final como debió proceder el fallador de segundo grado. En segundo lugar, por cuanto si bien el ataque está orientado por la vía directa o de puro derecho, en la demostración hizo alusión a aspectos propios de la vía indirecta o de los hechos, al entrar a discutir aspectos probatorios, por lo que en un mismo ataque hizo uso de las dos vías de la causal primera del recurso extraordinario de casación, la directa y la indirecta, cuestión equivocada en la medida en que éstas son completamente independiente, autónomas y excluyentes entre sí, evidenciando el error de

mezclar el sendero de los hechos con el de puro derecho, al tratar temas que solamente pueden ser examinados por el sendero indirecto. Al respecto reseñó lo señalado por la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 20 abr., 2010 rad. 36.675.

VIII. CARGO SEGUNDO “Acuso la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta con ocasión de falta de aplicación de los artículos 22, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, e inaplicación de los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994.”

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Radicación n.° 65159 Refirió que la violación de la Ley se produjo como consecuencia de los siguientes y trascendentales errores de hecho: 1Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES requirió a la empleadora LUZ BEATRIZ CHAVARRO DE VÁSQUEZ, para que allegara la afiliación del trabajador, causante MARINO GARCÍA CORR