CSJ - SL1313-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1313-2020 Radicación n.° 77643 Acta 011 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, treinta y uno (31) de marzo, de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 8 de febrero de 2017, en el proceso promovido en su contra por SABINA DE JESÚS QUINTERO OSPINA al cual fue vinculada la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

En los términos del memorial que obra a folio 43 del cuaderno de casación, y de conformidad con el art. 76 del CGP, se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo con cédula de

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Radicación n.° 77643 ciudadanía 1.020.716.699 de Bogotá y tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones.

I. ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso, se tiene, que Sabina de Jesús Quintero Ospina, en calidad de cónyuge supérstite de Omar de Jesús Bedoya Echavarría, demandó a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, pretendiendo que previa la declaratoria de que el citado señor sostuvo una relación laboral con aquella desde el 1 de julio de 1976 hasta el 15 de

enero de 1984, y que la empresa no cotizó ni pagó los aportes en pensión, se le condenara a trasladar y pagar a Colpensiones el título pensional, previo cálculo actuarial, por el período laborado, y la indexación de las sumas objeto de condena. Así mismo, que se condenara a Colpensiones, a recibir el mismo. Como sustento de sus pretensiones adujo que su cónyuge, Omar de Jesús Bedoya Echavarría, estuvo vinculado con la Compañía Frutera de Sevilla LLC por medio de un contrato de trabajo desde el 1 de julio de 1976 hasta el 15 de enero de 1984, desempeñando el cargo de tornero de segunda, y devengando un último salario mensual de $29.040; que aquel prestó sus servicios en la vereda Casanova del Municipio de Turbo, en el Departamento de Antioquia, realizando sus labores dentro de la jornada máxima legal; que los períodos laborales certificados por la empresa no fueron tenidos como válidos en la afiliación a

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Radicación n.° 77643 ningún fondo administrador de pensión, siendo necesarios para estructurar efectos pensionales; y, que aquella tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores vinculados con ella, no obstante, omitió el traslado de los períodos, previa normalización de la reserva actuarial. La Compañía Frutera de Sevilla LLC al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral sostenida con Omar de

Jesús Bedoya Echavarría, los extremos temporales y el cargo desempeñado por él. Señaló que aquel devengó un último salarial mensual de $34.200, que laboró en los Municipios de Chigorodó, Turbo y Apartadó, y que no lo afilió al ISS porque en esos lugares no había cobertura del mismo. En su defensa propuso las excepciones que denominó existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al Sistema General de Pensiones, y pago de lo no debido; inexistencia de la obligación; falta de interés jurídico de la demandante si logra demostrar que está actualmente pensionada; y, prescripción. El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo por medio de auto del 10 de septiembre de 2015 ordenó vincular al proceso a Colpensiones, quien al dar respuesta a la demanda se

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Radicación n.° 77643 opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo atenerse a la certificación expedida por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, y señaló que Omar de Jesús Bedoya Echavarría alcanzó el estatus de pensionado. Como excepciones propuso las que denominó prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo mediante sentencia del 30 de agosto de 2016, previa la declaratoria de la existencia entre la Compañía Frutera de Sevilla LLC y Omar de Jesús Echavarría, de un contrato de trabajo desde

el 1º de julio de 1976 hasta el 15 de enero de 1984, condenó a la primera, a emitir y pagar el título pensional por el referido período, con destino a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia a través de sentencia del 8 de febrero de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Frutera de Sevilla LLC, confirmó la providencia de primer grado.

En lo que interesa al recurso, señaló que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si la compañía estaba obligada a pagar el título pensional correspondiente al tiempo laborado por el trabajador fallecido Omar de Jesús Bedoya

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Radicación n.° 77643 Echavarría, en la época en la que el ISS no tenía cobertura en el lugar donde prestó sus servicios; y, si la Ley 100 de 1993 es aplicable antes de su entrada en vigencia, como sucedió en el presente caso. Respecto al primer punto, explicó que existió una evidente relación laboral regida por un contrato de trabajo, de la cual surge para el empleador la obligación de pagar el título pensional por el tiempo que le sirvió el señor Bedoya Echavarría a la compañía, entre el 1º de julio de 1976 y el 15 de enero de 1984; que antes de 1986 estaban a cargo del empleador los derechos pensionales de los trabajadores, aunque el ISS no tuviera cobertura en la región donde se desarrolló la relación laboral; y, que luego de que la afiliación

se hizo exigible, se tradujo, en constituir el cálculo actuarial representado en un título pensional para concurrir a la construcción del capital que se daba por las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado, que por ley debía atender, en principio, el empleador y que luego fueron subrogadas por el ISS, hoy Colpensiones. Indicó que durante la relación laboral, la Compañía Frutera de Sevilla LLC era quien tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, al tenor del régimen contenido en el Código Sustantivo de Trabajo; y, que era claro que el causante, sucedido por la demandante, tenía un derecho adquirido imprescriptible a las prestaciones propias de la seguridad social, conforme a los arts. 48 de la CN y 1 de la Ley 100 de 1993, a cuya efectividad debe concurrir el empleador que en un determinado momento tuvo a su cargo

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Radicación n.° 77643 prestaciones ajenas al sistema, para tales efectos como lo dijo el legislador, debe tenerse en cuenta el tiempo de vinculación del trabajador, así su empleador no hubiese estado obligado a hacer la afiliación, esto por cuanto aquella estaba a su cargo en apego a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, además como lo ha adoctrinado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de este modo se realizan los principios de universalidad, progresividad y eficacia del Sistema General de Pensiones, así como el derecho a la igualdad de los trabajadores puestos en estas condiciones, frente a los que tuvieron la oportunidad de ser afiliados en

virtud de la cual pudieron ser beneficiarios de una pensión, del mismo modo, también se cumple con el principio proteccionista del derecho del trabajo, pues los trabajadores no pueden cargar con las deficiencias de la regulación vigente para ese entonces. Agregó que la demandante tiene derecho a que se le contabilice todo el tiempo que laboró su cónyuge fallecido para la empleadora, aunque ésta no tuviera la obligación de afiliar y cotizar, tal como lo definió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL9865, 16 jul. 2014, lo cual debe hacerse a través de un título pensional, que previo cálculo, debe entregar a Colpensiones; y que el fallecido no tenía la obligación de contar con los 10 años de servicios para adquirir la prestación, toda vez que ello solo tuvo efecto hasta cuando el ISS asumiera el riesgo de vejez, bajo la condición de que el empleador le entregara la reserva actuarial correspondiente por el tiempo de servicio, con el fin

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Radicación n.° 77643 de que pudiera mejorar el derecho pensional que disfruta en la actualidad. Tratándose del segundo aspecto, es decir, si la Ley 100 de 1993 es aplicable antes de su entrada en vigencia, expuso que cuando un afiliado o beneficiario del régimen de seguridad social, pretende acceder a las prestaciones que le ofrecen su derecho, se examinan las normas vigentes a la fecha en que se pretende su consolidación, en este caso la que actualmente se encuentra vigente es la citada normativa, al tenor de la cual deben examinarse las pretensiones que como consecuencia del reconocimiento del título pensional,

se demandan. Agregó que sobre este aspecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL143882015, sostuvo que las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación o de la mora en el pago de los aportes del Sistema General de Pensiones, serán las vigentes al momento en que se cause la prestación reclamada, por ello no le asiste razón a la recurrente en cuanto señala, que no se puede dar aplicación retroactiva a la Constitución y a la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 77643 Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] revoque lo resuelto contra mi defendida por la A-quo, la absuelva de todo cargo y condene a la actora a pagar las costas del proceso». Con tal propósito formuló cuatro cargos, por la causal primera de casación, que, aunque fueron replicados por Colpensiones, lo expuesto no constituye técnicamente una oposición. De aquellos se estudiarán conjuntamente los tres primeros, porque están dirigidos por igual vía, se valen de similar argumentación y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] los artículos 48 de la C.N. y el 1° de la Ley 100 de 1993, 72 y

76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, sin ser los pertinentes y a dejar de aplicar los artículos 259, 260 y 490 del Código Sustantivo de Trabajo (Decreto Nos. 2663 y 3743 de 1950), en relación con los artículos 16 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, 58 de la Constitución Nacional (Modificado por el artículo 1° del Acto legislativo 1 de 1999), 6° del Código Civil, 2° de la Ley 153 de 1887, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 15 de la Ley 171 de 1961, siendo los que convenían a la situación juzgada. En su demostración señaló que lo que pidió Sabina de Jesús Quintero Ospina fue que se declarara que la Compañía Frutera de Sevilla LLC tenía una obligación surgida a favor de su cónyuge, a raíz de un contrato de trabajo que se extinguió el 15 de enero de 1984, que si se cumple, sirve para

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Radicación n.° 77643 el acrecimiento de la mesada pensional que está recibiendo como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Afirmó que las únicas disposiciones a las que se refirió el tribunal, fueron los arts. 48 de la Constitución Política, 1 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, los dos primeros para sostener que, con base en ellos, la sola

existencia de un contrato de trabajo anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, les impone a los empleadores la obligación de hacer un aprovisionamiento desde la fecha de iniciación del contrato de trabajo y hasta su terminación, y la data en que se afilie al trabajador al respectivo riesgo de vejez, para entregárselo como reserva actuarial a la entidad de seguridad social escogida para la afiliación, además, que el derecho de ese traslado de la reserva es irrenunciable e imprescriptible; el Decreto 758 de 1990, para decir que era el vigente cuando se consolidó el derecho pensional a raíz de la muerte de su cónyuge, acaecida el 13 de febrero de 1993; y, la Ley 100 de 1993, para contradecir su anterior afirmación sobre la consolidación del derecho pensional de la demandante, asegurando que se había causado apenas después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que por eso, aplicar esta ley al caso presente, no era hacerlo en forma retroactiva. Expresó que el art. 48 de la Constitución Política es una norma extensa, y en la sentencia recurrida no se dijo cuál es la parte de la que puede colegiarse el llamado derecho adquirido, ni su irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, lo mismo ocurre con la Ley 100 de 1993, siendo evidente que

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Radicación n.° 77643 ninguno de los dos puede regular el nacimiento de una obligación de carácter laboral, en una relación terminada con 9 a 10 años de anterioridad, en una región sin cobertura de la seguridad social, sin vulnerar todas las normas vigentes

sobre la aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio. Adujo que la sentencia aplicó los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, aunque no lo dijo expresamente, los cuales no son aplicables al presente caso. Dijo que si el ad quem hubiera consultado las normas dejadas de aplicar, habría encontrado que el art. 490 del CST consagra que dicho estatuto comenzó a regir desde el 1 de enero de 1951, es decir, que fue posterior a la Ley 90 de 1946, y derogó todas las normas de esa ley en las que se hubiera fincado la teoría del aprovisionamiento acogida por el fallador, y ello en armonía con el art. 16 del CST, lo hubiera llevado a concluir, que no se aplican a los contratos que no estén vigentes o en curso; con el art. 58 de la Constitución Política se habría percatado de que en Colombia se garantizan los derechos adquiridos. Continuó expresando que, con el art. 6 del Código Civil habría arribado a la conclusión de que la sanción legal es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento o de la trasgresión de las leyes vigentes; así mismo, que de conformidad con el art. 2 de la Ley 153 de 1887, la norma posterior solamente prevalece sobre la anterior, cuando ambas son preexistentes al hecho juzgado;

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Radicación n.° 77643 y, con el art. 11 de la Ley 100 de 1993, que con el no se pretendía modificar ninguna de las situaciones jurídicas que ya se habían consolidado con base en las leyes anteriores, y que, por el contrario, se respetarían: […] Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos». Indicó que en sentido contrario, a quienes con base en las condiciones de leyes anteriores no hubieran cumplido los requisitos previstos en ellas, como es el caso del cónyuge de la actora, no le son otorgables con base en la Ley 100 de 1993. Agregó que de la observancia de las normas, y del hecho deducido de que el contrato de trabajo del señor Bedoya Echavarría terminó antes del 1º de agosto de 1986, fecha en la que dejaron de regir en Turbo las normas de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y empezaron a regir las de la seguridad social reguladas por la Ley 90 de 1946 y los reglamentos dictados por el ISS, se habría inferido, que a dicha relación nunca le fueron aplicables las normas de la Ley 90 de 1946 ni las de la Constitución Política de 1991, y que las obligaciones y los

derechos pensionales que pudieran surgir de ese contrato, habrían quedado definidos con base en las normas que estuvieron vigentes en el referido municipio durante su existencia.

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Radicación n.° 77643 Expuso que si los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 les impusieron a los empleadores la conformación de reservas actuariales para entregárselas al ISS, concomitante con la afiliación al riesgo de vejez del trabajador, esas normas quedaron derogadas por el art. 259 del CST, que previó, en 1951, que las condiciones para que el ISS asumiera las prestaciones pensionales regidas por él, eran las que el propio Seguro Social dictara, y fueran aprobadas por el gobierno nacional, dentro de las que nunca estuvo la de entregar en el momento de la afiliación del trabajador, las reservas actuariales reconocidas por el colegiado. Manifestó que roto el vínculo jurídico procede el análisis de los derechos que se generaron por su causa, con base en las normas que lo regularon; de las cuales se deduce, que el señor Bedoya Echavarría no adquirió el derecho a la pensión de jubilación, ni el de ser afiliado al riesgo de vejez de la seguridad social, ni el de entregar una reserva actuarial al ISS, porque la entidad de seguridad social nunca asumió el riesgo que corrió la empresa de tener que pagar la pensión del citado señor, porque cuando se hizo obligatoria la afiliación, ya no era su empleadora, pero la empresa sí adquirió el de no tener que responder por ninguna obligación pensional respecto al mismo, pues con la ruptura del

contrato dejó de correr el riesgo de tener que pagarle alguna de las modalidades de la pensión de jubilación. En cuanto al razonamiento de que se ordena la reserva actuarial en aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como el derecho a la igualdad

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Radicación n.° 77643 y la protección a los trabajadores, arguyó, que no puede tampoco aceptarse como suficiente para desvirtuar el de la inaplicabilidad a este caso de normas posteriores a las que regían en el Municipio de Turbo cuando terminó el contrato de trabajo que unió a la empresa con el señor Bedoya Echavarría.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones: […] los artículos 48 de la Constitución Nacional 1° y 33 de la Ley 100 de 1993, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos: 58 de la Constitución Nacional; 25 y 28 del Código Civil; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 6a de 1945; 29, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo; 1° del Decreto 1887 de 1994. Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo que eran los que venían al caso,

y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. En el desarrollo del cargo explicó que de los artículos 48 de la Constitución Política y 1 de la Ley 100 de 1993 no pudo colegirse la obligación impuesta; el primero no puede ser causa de ninguna violación a los derechos adquiridos, es un monumento a su respeto, además no es fuente directa de ningún derecho, sino que establece principios generales sobre las cualidades, en veces utópicas, de que dota a la seguridad social, y anota a continuación, que ellas serán aplicadas «[…] en los términos que establezca la ley», siendo la única conclusión atribuible a la norma, que la seguridad

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Radicación n.° 77643 social es irrenunciable, pero en este caso la demandante no renunció a aquella, la está disfrutando desde cuando se le reconoció la pensión vitalicia que le correspondía a su cónyuge, en los términos que establece la ley, y como lo manda la carta superior. Indicó que los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consisten según el art. 2 de la Ley 100 de 1993, en aprovechar de la manera más honesta y rendidora los recursos que, de acuerdo con la ley, le corresponden al sistema; ampliar la cobertura de los beneficios consagrados en él a todos los habitantes del país en el menor tiempo posible, sin violar ninguna de las normas legales que gobiernan el sistema, y motivar a todos los actores que participan en el mismo, y a todos los habitantes, para que,

mediante la participación, control y dirección del mismo, los recursos provenientes del erario público en ese sistema, se apliquen siempre a los grupos de población más vulnerable, siendo ello una meta, pero no una obligación patronal. Afirmó que en la sentencia se acogió la teoría sentada por la Corte Constitucional, que encontró la fuente del derecho de los trabajadores a la reserva actuarial aludida, en los arts. 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando ninguno de ellos, bien entendido, da lugar a esa conclusión; de haberse interpretado correctamente el primero, habría colegido, que el cónyuge de la actora no cumplía con los requisitos para beneficiarse de la reserva actuarial reclamada, pues cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 no se había

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Radicación n.° 77643 generado para la empresa el derecho a que le reconociera y pagara la pensión de jubilación, no estaba vinculado laboralmente con ella, y no pudo seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para afiliarse, porque ya estaba afiliado por mandato de la ley. Precisó que el literal f) del art. 13 de la Ley 100 de 1993 no se refiere a los tiempos de servicios laborados para empleadores del sector privado, sino a dos clases de semanas computables y generadoras de la obligación de trasladar las reservas reglamentadas por el Decreto 1889 de 1994, las cotizadas y las trabajadas sin cotización: las primeras son las

mismas que desde la Ley 71 de 1988 se podían acumular para causar las pensiones a cargo de la seguridad social, y las segundas, las del sector público, como acontecía también en dicha normativa, por ello cuando se menciona «el sector privado», no es para referirse a los empleadores directos del mismo, sino a sus cajas o fondos prestacionales. Sostuvo que como el art. 13 de la Ley 100 de 1993 solamente dispuso la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos, y el 33 no modificó expresamente tal concepto, hay que entender que la norma posterior se está refiriendo al mismo expresado en el primero, deducción reforzada por el art. 36 de la misma ley. Dijo que la interpretación del art. 33 de la Ley 100 de 1993 lleva a concluir, que a más de referirse al tiempo de servicio de los empleadores del sector público, apenas está

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Radicación n.° 77643 dirigida a los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Manifestó que otro aspecto del art. 33 de la Ley 100 de 1993, indebidamente interpretado por el tribunal, es que no se percató de que, según su texto, para que sea procedente la entrega de una reserva actuarial por semanas cotizadas antes de esa ley, es preciso que el trabajador durante su vigencia se afilie al Sistema General de Pensiones, los que estaban ya afiliados al ISS no pueden ser beneficiarios de aquella, sino, a lo sumo, de la definida en el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que es posterior y crea una nueva condición

generadora de la obligación de entregar reservas actuariales, la cual tampoco se cumple en este caso, porque el señor Bedoya Echavarría estaba afiliado al ISS cuando entró en vigencia la Ley 100, y si optaba por pasarse al Régimen de Ahorro Individual, el traslado que procedía no era de una reserva actuarial a cargo del patrono, sino de un bono pensional expedido por el ISS o la Nación a favor de la administradora privada de ese régimen. Añadió que tampoco entendió el colegiado en debida forma la expresión del art. 33 de la Ley 100 de 1993, que reza que para que sea procedente el cómputo de las semanas de servicios anteriores a la vigencia de la citada normativa para acceder a la pensión de vejez o aumentar su cuantía, es necesario que el trabajador esté vinculado laboralmente al empezar esa vigencia con el empleador obligado a entregar la reserva actuarial, lo cual es congruente con lo consagrado en el art. 16 del CST, sobre la aplicación inmediata de las

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Radicación n.° 77643 normas laborales a los contratos de trabajo que estuvieren vigentes en el momento de su expedición, siempre que con ello no se aplique retroactivamente a situaciones ya consolidadas con base en la ley anterior. Expresó que si el fallador de segundo grado hubiera entendido que ninguna de las normas anteriores era fuente del pago solicitado en el libelo introductorio, se habría puesto a estudiar si entre las posteriores a la Ley 90 de 1946, y las

anteriores a la fecha en que terminó el contrato del señor Bedoya Echavarría, había alguna que lo hubiera creado, y sin con base en ella, podía inferirse que ya era un derecho adquirido que no podía ser modificado y, al no encontrar ninguna, habría tenido que concluir, que cuando terminó ese contrato quedó consolidado el derecho de la empresa de no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación que se causaban en virtud de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo, máxime cuando ni siquiera era posible la afiliación obligatoria, momento en el cual, según la errada interpretación, había que entregar la supuesta reserva actuarial.

VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13,

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Radicación n.° 77643 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios N° 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. En la demostración del cargo señaló que acepta como supuesto fáctico que el señor Bedoya Echavarría tenía más

de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, y que fue afiliado al régimen de vejez del ISS el 28 de marzo de 1984. Indicó que aunque el art. 36 de la Ley 100 de 1993 no fue expresamente mencionado en la sentencia, se tuvo en cuenta al considerar, que el citado señor era beneficiario del régimen de transición. Transcribió el inciso segundo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, y su parágrafo, y expresó que en ninguna parte aparece que se tendría en cuenta el tiempo de servicio en el sector privado, habla de entidades de seguridad social del sector privado, pero no de empleadores del sector privado, lo cual es lógico, porque de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100, en las cajas del sector privado se tenía en cuenta el tiempo de servicio de cualquier empleador vinculado a ellas, y el prestado a los empleadores del sector público que no tenían afiliados a sus trabajadores al Seguro Social o a otra caja, porque ya tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al tiempo de servicios recibidos por cada uno; en el caso de los empleadores del sector privado, no se tenían en cuenta los tiempos de servicio

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Radicación n.° 77643 anteriores a la afiliación al ISS para cubrir el monto de la pensión de vejez a cargo de ese Instituto. Manifestó que el único tiempo anterior de servicios que se tenía en cuenta en el régimen al que estaba afiliado el señor Bedoya Echavarría, era para moldear el esquema de

pensiones jubilación - vejez, en el caso de que el trabajador tuviera diez años o más al servicio del empleador que lo afiliaba al riesgo de vejez, caso en el cual, éste, sin tener que pagar ninguna reserva actuarial, seguía asumiendo el riesgo de la pensión de jubilación que se causara en su contra, y tenía que seguir cotizando por la de vejez hasta cuando el jubilado adquiría el derecho a ella, y seguir pagando la suma en la que la pensión de jubilación excediera la de vejez, y mientras existiera dicha diferencia; situación que tampoco se presenta en este caso, pues la empresa no lo afilió al riesgo de vejez. Agregó que el régimen al que estaba afiliado el señor Bedoya Echavarría al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que estaba afiliado desde marzo de 1984 y no había sido desafiliado; para contabilizar el monto de las pensiones en ese régimen, solamente se tenían en cuenta las semanas realmente cotizadas, y no había norma que obligara a los empleadores a trasladarle al Seguro Social reserva actuarial alguna, y como es obvio, muchísimo menos una que todavía no se había establecido, y apenas entraría a regir en virtud

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Radicación n.° 77643 de la primera preceptiva mencionada y el Decreto Reglamentario 1887 de 1994.

Concluyó que si el fallador hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto del señor Bedoya Echavarría, era enteramente el del régimen al que estaba afiliado antes de que esa ley entrara en vigencia, se habría ocupado de estudiar los arts. 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que habla los arts. 33 de la Ley 100 de 1993, y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría tenido que revocar las condenas impuestas, y absolverla de todo cargo.

IX. CONSIDERACIONES La inconformidad en los tres cargos, versa en torno a la obligación impuesta a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, de cancelar el cálculo actuarial, por los servicios prestados por Omar de Jesús Bedoya Echavarría en el período comprendido entre el 1º