CSJ - SL1382-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1382-2023 Radicación n.° 93492 Acta 20 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación presentados por VÍCTOR HUGO VÁSQUEZ CUBIDES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por el primero de los recurrentes contra ASESORES EN DERECHO S. A. S., en calidad de mandataria con representación de Panflota;

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la NACIÓN – MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUPREVISORA

S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y contra la entidad también recurrente.

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Radicación n.° 93492

I. ANTECEDENTES Víctor Hugo Vásquez Cubides llamó a juicio a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros, la Administradora del Fondo Nacional del Café, Asesores en derecho S. A. S. y a la Fiduciaria la Previsora S. A., como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, para que se declare que laboró al servicio

de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía

de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y que esta no realizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En consecuencia, pidió que se emitan las siguientes condenas: i) a Asesores en Derecho S. A. S. expedir la resolución del cálculo actuarial por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; ii) a Fiduprevisora

S. A. a pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. el valor del cálculo actuarial mencionado; iii) a la AFP referida, a tener en cuenta los periodos trabajados por el actor al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para efectos pensionales; iv) a todas las convocadas a pagarle los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago de la suma anotada, los intereses de mora o en su defecto la indexación y las costas del proceso.

En subsidio, suplicó que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café,

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Radicación n.° 93492 frente a la asunción del cálculo actuarial debatido en este juicio, dada la condición de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (CIFM). En su defecto, solicitó declarar la responsabilidad subsidiaria de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional

del Café y, por tanto, condenarla al pago del concepto referido. Como fundamento de sus pretensiones relató que laboró como trabajador oficial de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A. (FMG) del 13 de junio de 1983 al 21 de enero de 1992; la empleadora en ese lapso no realizó aportes para pensiones; en promedio devengó un salario de US$1195,97, y el 19 de abril de 2016 solicitó a la mandataria Asesores en Derecho S. A. S. el pago del cálculo actuarial, pero lo negó. Manifestó que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana, compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y «otros» tenía una participación del 45%, el cual se incrementó al 80,07% para el año 1954. Explicó que el 100% del capital accionario colombiano en la Flota Mercante corresponde a recursos públicos parafiscales pertenecientes a la cuenta Fondo Nacional del Café, cuyo titular es La Nación – Ministerio de Hacienda y

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Radicación n.° 93492 Crédito Público, y su administrador es la Federación Nacional de Cafeteros. Adujo que la Flota Mercante tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como hacer los aprovisionamientos de capital para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y las reservas de la cuota correspondiente en relación con los servicios prestados por

sus trabajadores, hasta cuando el ISS asumiera tal deber. Aclaró que esta empresa no sustituyó ni subrogó la obligación pensional ni efectuó una conmutación pensional y que mediante el Decreto 1993 de 1967 el ISS llamó a inscripción obligatoria a las empresas de transporte marítimo, pero los trabajadores de la Flota tan solo fueron inscritos el 2 de agosto de 1990. Refirió que el 17 de diciembre de 1992, el Comité Nacional de Cafeteros aprobó que el déficit del Fondo Nacional del Café para el año 1993 fuese cubierto con las utilidades de la Flota Mercante y la Asamblea Nacional de Accionistas de esta última y dispuso el reparto de utilidades por $173.406.964.589,36. Afirmó que su empleadora cerró y no dejó capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y, que la Federación Nacional de Cafeteros provee los recursos para sufragar las mesadas pensionales de los jubilados de la extinta empresa. Agregó que esta última entidad inscribió su condición de matriz o controlante de la Compañía de

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Radicación n.° 93492 Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana el 29 de abril de 1998. Expuso que el 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de su empleadora, y el 22 de noviembre de 2012 aprobó la rendición final de cuentas y la terminación de dicho trámite; sin embargo, fue reabierto para designar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota que se encargara de

los asuntos relacionados con los extrabajadores, siendo designada la empresa Asesores en Derecho S. A. S. tras lo cual, el proceso se clausuró nuevamente. Las convocadas contestaron la demanda de la siguiente manera: 1.- La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban. En su favor expresó que no tenía injerencia en el proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., ni en el pasivo pensional que se causara en favor del demandante. Propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. 2.- La Fiduprevisora S. A. también se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó

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Radicación n.° 93492 los relativos a que diferentes autoridades judiciales ordenaron la concesión de pensiones con inclusión de los tiempos servidos en la Flota Mercante y los atinentes al proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana; de los demás, expresó que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. En aras de su resguardo, argumentó que su responsabilidad se limitó al contenido del contrato de fiducia mercantil que suscribió con la CIFM para la constitución de un patrimonio autónomo y su administración, destinado al pago de mesadas pensionales; que, por lo tanto, no es sucesora procesal de la entidad extinta. Agregó que «Asesores

en Derecho Ltda.» se encarga de proferir los actos administrativos relativos a las prerrogativas pensionales. Antepuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. 3.- La AFP Protección S. A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que eran verdad los relativos a la edad del convocante, que se encuentra afiliado a ese fondo de pensiones y a la formulación de la reclamación administrativa; de los restantes, dijo que no le constaban. En pro de sus intereses, indicó que, respecto de la empleadora Flota Mercante Grancolombiana S. A. no existía

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Radicación n.° 93492 constancia de que el accionante pidiera la negociación de un «bono pensional», ni evidencia del pago de aportes por los periodos señalados servidos a tal entidad; de ahí que, careciera de cualquier responsabilidad. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. 4.- La Federación Nacional de Cafeteros igualmente, se opuso al petitum de la demanda. En relación con los hechos, admitió la creación de la Flota Mercante Grancolombiana, su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, el mandato con representación de Panflota, el cumplimiento de órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores y las decisiones del Consejo de Estado; de los demás indicó que no

eran ciertos unos y que no le constaban otros. Para defenderse señaló que no tiene la condición de matriz de la empleadora del actor por cuanto no es titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino únicamente su administradora y que no le es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por tratarse de una asociación gremial civil de derecho privado sin ánimo de lucro y no una sociedad comercial. En todo caso, precisó que el infortunio empresarial de la Flota no se derivó de las actuaciones de la Federación, sino de la decisión gubernamental de suprimir la reserva de carga que favorecía a la extinta empresa.

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Radicación n.° 93492 Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz en relación con su subordinada que entra en insolvencia. 5.- Asesores en Derecho S. A. S. al contestar la demanda se opuso al éxito de las peticiones que allí se plasmaron. Frente a los hechos, admitió la calidad de administradora del Fondo Nacional del Café que ostenta la Federación Nacional de Cafeteros; que esta demandada provee los recursos para pagar las mesadas pensionales; el trámite de liquidación de la Flota Mercante; las órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores; el tiempo laborado por el actor; el último cargo desempeñado; su decisión de negar la expedición del cálculo actuarial y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o no le

constaban. Como argumento de defensa expuso que en el asunto no procede el pago del cálculo actuarial, pues en la vigencia de la relación laboral, no existía deber legal de afiliar y pagar aportes. Ello, en tanto los trabajadores del mar solo fueron llamados a inscripción al ISS mediante Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante;

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Radicación n.° 93492 ausencia del presupuesto fáctico para que proceda el cálculo actuarial, prescripción, cosa juzgada, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de octubre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante VÍCTOR HUGO VÁSQUEZ CUBIDES y la extinta SOCIEDAD FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA existía una relación laboral por el periodo comprendido entre el 13 de julio del año 1983 y que tuvo su vigencia hasta el día 21 de enero del año 1992, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la codemandada ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PROTECCIÓN expedir un cálculo actuarial por los aportes a pensión que no se realizaron a favor del actor por el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1983

y el 28 agosto de 1990, tomando como ingreso base de cotización para efectos de la elaboración del correspondiente calculo (sic) las siguientes sumas, para el año 1983 la suma de $80.838, para el año 1984 $94.290 para el año 1985 $111.526 para el año 1986 $136.564, para el año 1987 $165,175, para el año 1988 $204.850 y para el año 1989 $260.159 , para el año 1990 la suma sobre la cual se le cotizó inicialmente al sistema general de pensiones de $327.801, igualmente en este cálculo se descontará lo correspondiente a los veintidós (22) días de suspensión en la relación laboral del señor demandante, todo lo anterior conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la accionada ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandatario por representación de la compañía de inversión de FLOTA MERCANTE S. A. antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA de expedir en favor del señor VÍCTOR HUGO VÁZQUEZ CUBIDES el acto administrativo reconocimiento del cálculo actuarial que deberá ser pagado a la AFP PROTECCIÓN S.A. de acuerdo a los valores que esta última le liquide.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S. A. en su calidad de vocero y ADMINISTRADOR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES PANFLOTA a pagar en favor del accionante VÍCTOR HUGO VÁZQUEZ CUBIDES el cálculo actuarial que debe

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Radicación n.° 93492 ser pagado a la AFP PROTECCIÓN de conformidad al acto administrativo que para el efecto expida ASESORES EN

DERECHO S.A.S.

QUINTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, a girar a FIDUPREVISORA S. A. el monto total del cálculo actuarial para que esta última proceda al pago del mismo con destino a la cuenta individual de ahorro de pensiones que el demandante tiene ante la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTIAS PROTECCIÓN.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a recibir el valor del cálculo actuarial que para el efecto tiene que girarle la FIDUPREVISORA en calidad de vocera y administradora de PANFLOTA y con esos dineros corregir la historia laboral del demandante para que aparezcan las cotizaciones por los periodos comprendidos del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto del año 1990, los cuales deberán ser tenidos en cuenta para un eventual estudio de pensión de vejez o devolución de saldo.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO de toda y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción y a las demás accionadas de las demás pretensiones incoadas en su contra de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria en representación de la

COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A y

en favor de la parte actora para el efecto se fijan en agencias en derecho lo correspondiente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, igualmente se condena a la parte actora en costas y a favor de la demandada NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO dada la prosperidad de la excepción a favor de esta falta de causa de legitimación por pasiva y para los efectos se fija como agencias en derecho lo correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2018. Sin costas a favor ni en contra para las demás partes.

NOVENO: Si la presente sentencia no fuere apelada y dada la naturaleza jurídica de algunas de las codemandadas se remitirán las diligencias al superior para efecto de que si lo considera procedente el Honorable Magistrado a quien le corresponda por reparto, la revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación que el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho

S. A. S. formularon, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia del 23 de octubre de 2019, decidió: PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la decisión apelada, para en su lugar, ORDENAR a PROTECCIÓN a liquidar el cálculo actuarial a favor de Víctor Hugo Vásquez Cubides por el período laborado del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, teniendo en cuenta para ello los factores salariales de cada

una de las anualidades laborales correspondientes a salario base, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos, conforme al Decreto 1887 de 1994, así como los 22 días de suspensión del contrato de trabajo. SEGUMDO. PRECISAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada, para, CONDENAR a la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA, como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a PROTECCIÓN S.A. el cálculo actuarial con destino a la cuenta individual del demandante. TERCERO. PRECISAR el numeral quinto de la decisión censurada, para CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros, como Administradora del Fondo Nacional de Café y, matriz o controlante de la CIFM a pagar el cálculo actuarial del accionante, en calidad de responsable subsidiaria. CUARTO. CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, refirió que no se discutía que: i) Vásquez Cubides laboró al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. del 13 de julio de 1983 al 22 de enero de 1992, con 22 días de suspensión; durante el lapso comprendido del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, la empleadora no lo afilió a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues solo desde esa última data, el

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Radicación n.° 93492 ISS cobijó a los trabajadores del mar que laboraban en

empresas de transporte marítimo, y iii) el convocante nació el 12 de julio de 1959. El colegiado inició el estudio de este asunto estableciendo si procedía el cálculo actuarial reclamado por el accionante. Para tal efecto, señaló que, para la época en que el demandante no estuvo afiliado a ISS como trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., no existía el deber de inscripción al sistema, el cual solo operó por virtud de la Resolución 03292 de 1990. Como precedentes jurisprudenciales de esta Sala citó los proveídos «CSJ, Sala Laboral, Sentencia con radicado 41745 de 16 de julio de 2014, así como 45209 de 02 de marzo de 2016, criterio reiterado en sentencias 44596 de 25 de enero de 2017 y 47532 de 15 de marzo de 2018, entre otras», para precisar que, pese a la falta de cobertura, la empleadora debía asumir los aportes para los riesgos de IVM, a través del pago de un cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que tenía que elaborarse por Protección S. A. en los términos del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, precepto que disponía cuáles emolumentos constituían salario para dicho fin. Enseguida, puntualizó que el salario base para el cálculo actuarial, se debía establecer con la lectura del contrato de trabajo y de la convención colectiva de trabajo «suscrita entre la FMG y UNI MAR con vigencia de 21 de mayo

de 1988 a 20 de mayo de 1991» la cual estableció que «el valor

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Radicación n.° 93492 del auxilio de alimentación y alojamiento se computaban para liquidar las prestaciones sociales», y que «el 75% de los viáticos, sería tenido en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales». También se refirió al laudo arbitral «1976 – 1978» que estatuyó que «la prima de antigüedad también haría parte del salario». En ese sentido, sostuvo que, en aras del cómputo del cálculo actuarial, Protección S. A. debía tener en cuenta «todos los salarios y factores durante el lapso que la FMG no lo afilió al ISS»; de ahí que fuese necesaria la modificación de la sentencia del a quo sobre ese puntual aspecto. Aclaró que, para hacer esa cuenta, era necesario incorporar los «salarios percibidos que aparec[ían] en la hoja de vida, sin que [fuera] posible tener como referencia únicamente la última remuneración como lo pretend[ía] la parte actora». Tras ello, expresó que no era posible ordenar el pago del cálculo actuarial de manera proporcional entre la empleadora y el trabajador, pues durante el periodo en que este último no estuvo afiliado por la FMG, esta debía asumir las pensiones de sus servidores y, en consecuencia, tenía que aprovisionar el capital respectivo «y, en caso de subrogación, cancelar el valor total, sin que sea dable atendiendo la orden del cálculo actuarial, que el demandante asuma carga alguna». Para reforzar tal argumento, se valió de la sentencia

«con radicado 71005 de 05 de septiembre de 2018». En lo relativo a la responsabilidad de las demandadas, resaltó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante

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Radicación n.° 93492 fue liquidada como consecuencia de un fallido intento de concordato y que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era su matriz o controlante; de ahí que se presumiera su responsabilidad subsidiaria a la luz del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la que en el asunto operó y no fue desvirtuada «con el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.». Al respecto, explicó: La decisión de desmonte de la reserva de la carga a las navieras de bandera colombiana en 50% de las mercancías que ingresaban y salían del país, que adujo la Federación Nacional de Cafeteros acogió el Gobierno Nacional mediante los Decretos 501 de 1990, la Ley 7 de 1990 y el Decreto 2327 de 1991, corresponden a decisiones anteriores a la data en que la Fedecafé comunicó a la Cámara de Comercio la situación de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y una participación accionaria del 80%, adicionalmente, el referido estudio económico indica que el 05 de febrero de 1997, la Flota Mercante se transformó en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - CIFM, […] lo que significa que el desmonte de la

reserva de la carga fue apenas uno de los factores del decrecimiento económico, pues, la convocada se dedicó a administrar el portafolio de la Flota Mercante, siendo el objeto social de esa entidad la promoción, constitución, dirección y administración de sociedades y su adquisición, administración y enajenación de participaciones sociales; actividades acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros, que coloca a cargo de esta última las obligaciones de invertir los recursos del Fondo, pagar los gravámenes en los cuales éste sea sujeto pasivo y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos, al tiempo que señala las actividades con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café. En cuanto a la responsabilidad de la Fiduprevisora, manifestó que, por virtud del «contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pagos 3 - 1 - 0138 celebrado el

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Radicación n.° 93492 14 de febrero de 2006» que suscribió con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., se constituyó el patrimonio autónomo (PAR) denominado Panflota, y cuyo deber administración, la obligó a pagar las obligaciones pensionales que afectaban al PAR y que eran ordenados por la mandataria Asesores en derecho S. A. S. mediante actos administrativos. Para finalizar, manifestó que a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no le asistía responsabilidad frente al pago del cálculo actuarial debatido, según lo

dispuso la Corte Constitucional en la sentencia CC SU10232001.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por el demandante Víctor Hugo Vásquez Cubides y la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. Por cuestión de método, la Sala estudiará en primer lugar el planteado por la demandada y luego el propuesto por el accionante.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL

RECURSO FORMULADO POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar: i) la absuelva de

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Radicación n.° 93492 las pretensiones de la demanda inicial, y ii) realice el pronunciamiento que corresponda frente a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Además, plantea dos alcances subsidiarios así: 1.- Solicita que esta Sala case la sentencia del juez plural en cuanto confirmó la condena al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia, revoque la del a quo, para en su lugar absolverla de dicho rubro. 2.- Pide que la Corte case el fallo confutado, en lo relativo a la confirmación de los términos de la condena que le impuso el juez de primer grado, para que, en sede de instancia, la modifique en el sentido de ordenar pagar la

suma equivalente al 75% del valor del cálculo actuarial. Con tal propósito propone tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el demandante y la AFP Protección S. A. Aunque La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta oposición, lo hizo de manera extemporánea. Serán resueltos en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de

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Radicación n.° 93492 los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 inciso 2 y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC y, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En la demostración, puntualiza que no controvierte la conclusión del colegiado según la cual, la Federación Nacional de Cafeteros no desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que la acusación parte de tres premisas que se dan por

establecidas en la sentencia impugnada, esto es: i) que la recurrente fue vinculada al proceso en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y en esa condición se le impuso la condena; ii) que en sentencia CC SU1023-2001 se explicó que el Fondo Nacional del Café es una cuenta parafiscal «en cabeza» de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tanto, iii) el propietario de los recursos de esta cuenta, aun cuando tienen destinación específica por mandato legal y constitucional, es el Estado colombiano, sin que el Fondo sea una persona jurídica, por lo que no es sujeto de derechos y obligaciones. Asegura que con base en la calidad en que la Federación fue convocada al proceso, el Tribunal ha debido determinar quién era su mandante y, de estar vinculado como parte, condenarlo, y no a ella como mandataria.

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Radicación n.° 93492 Sostiene que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, era la titular o dueña de los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya administración encomendó a la Federación; de ahí que, contrario a como se dijo en el fallo confutado, dicha cartera debía asumir la responsabilidad subsidiaria. Enseguida expresa que el ad quem tampoco estimó lo que la Corte Constitucional dijo sobre esa materia en la providencia CC SU1023-2001, esto es, que, si bien la matriz tenía responsabilidad subsidiaria, ello era una medida transitoria cuya definición correspondía al juez ordinario.

Resalta que: i) por mandato del Estado, obra como administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café,

los que son parafiscales como se aclaró en sentencia CC C840-2003; ii) que debido a ello, adquirió la calidad de matriz de la CIFM, en virtud de la cual se aplica el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; iii) que por tanto, la responsabilidad discutida recae en el mandante, la Nación, y no en la mandataria, y iv) que, en si eventualmente cesa la contribución cafetera al referido fondo, se afectarían los derechos pensionales de tracto sucesivo. Precisa que los argumentos expuestos en la sentencia CSJ SL1213-2021 para desatar un cuestionamiento similar a este, son equivocados, toda vez que no era necesario acudir a una prueba y menos al contrato de administración, más cuando no se discute la responsabilidad del mandatario en relación con el mandante. Insiste en que, una cosa es afectar los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café de

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Radicación n.° 93492 manera transitoria, para garantizar obligaciones laborales y de seguridad social como se hizo en la sentencia CC SU10232001, y otra, que, para resolver de manera definitiva, el Tribunal determine la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin tener en cuenta que el titular del mencionado fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VII. RÉPLICA Protección S. A. se opone de manera conjunta a las acusaciones de la recurrente y defiende la legalidad de la decisión del juez de segundo grado, en especial frente al argumento según el cual, en este caso, procede el pago del

cálculo actuarial, en tanto la reiterada jurisprudencia de esta Corte ha puntualizado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales; de ahí que los argumentos de la recurrente, carezcan de visos de prosperidad. El accionante replica el ataque y sostiene que la censura en el recurso de la apelación no alegó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tuviera responsabilidad subsidiaria respecto a la materia del juicio, de manera que, tampoco podía hacerlo en sede extraordinaria. Por otro lado, dice que el Tribunal no se equivocó, pues la Federación tiene la responsabilidad subsidiaria por virtud de lo establecido al respecto por la Corte Constitucional en la

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Radicación n.° 93492 sentencia CC SU1023-2001 y por esta Sala en su jurisprudencia consolidada.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión concluyó que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no era la llamada a atender las obligaciones del Fondo Nacional del