CSJ - SL1442-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1442-2018 Radicación n.” 57666 Acta 2 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ANTONIO MONTAÑO POVEDA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de mayo de 2012, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones, según la petición que obra a folios 67 a 68 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo

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Radicación n. 57666 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I. ANTECEDENTES Miguel Antonio Montaño Poveda demandó al Instituto de Seguros Sociales (f.2 a 45), para que se declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin interrupción, entre el actor y la empresa Cristalería Peldar 5.

A., desde el día 14 de noviembre de 1975 hasta el 16 de

diciembre de 2009; ii) que de conformidad con las resoluciones n.” 0048115 del 10 de octubre de 2007, 048613 del 6 de octubre de 2008 y 004115 del 15 de julio de 2009 emitidas por el ISS, la empresa Cristalería Peldar S. A., tenía a su cargo la obligación de efectuar una cotización especial al Sistema General de Pensiones por actividades de alto riesgo; iii) que al demandante le asistía el derecho a la pensión especial de vejez, por haber laborado por más de 34 años en actividades de alto riesgo. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a favor del actor, a partir del 28 de marzo de 1999, fecha en que cumplió 45 años de edad. Lo anterior, junto con las mesadas pensionales y adicionales causadas e insolutas, el cálculo actuarial del valor de la cotización no realizada en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, las costas procesales y lo que resultare extra y ultra petita. SCLAIPT-10 V.00 2 yl Radicación n. 57666 Como fundamento fáctico de sus pretensiones indicó: que nació el 28 de marzo de 1954; que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Cristalería Peldar en noviembre 14 de 1975, vínculo que feneció el 15 de diciembre de 2009 «por mutuo acuerdo entre las partes», que las funciones desempeñadas al servicio de la empresa fueron

las de «labores varias», «selector varios»y , «Auxiliar Selección»; en las que estuvo expuesto a «sustancias comprobadamente cancerígenas por más de 34 años», que la empresa atrás determinada desarrolla una actividad de alto riesgo, clasificada como tal en los Decreto 758 de 1990 y 1281 de 1994, modificado por el Decretos 2090 de 2003. Adujo que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que al momento de su entrada en vigencia había cotizado al Sistema General de Pensiones más de 15 años; que, teniendo en cuenta que la actividad económica de Cristalería Peldar O.I., es la fabricación de vidrios, los trabajadores de dicha industria manejaban materias primas reconocidas por las leyes colombianas como altamente cancerígenas; que laboró bajo la exposición a sustancias como «asbestos, berilio y sus compuestos, cadmio y sus compuestos, níquel, sílice, talco con fibras asbestiformes»; que mediante la comunicación interna número 25-DRI-0108 del 23 de septiembre de 1987, se advirtieron los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología relacionada con tumor maligno en los pulmones.

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Radicación n. 57666 Relató que el 28 de mayo de 2007 presentó solicitud de reconocimiento de pensión especial de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, la cual fue despachada de manera desfavorable mediante los actos administrativos

0048115 del 10 de octubre de 2007, 048613 del 16 de octubre de 2008 y 004115 de fecha 15 de julio de 2009; que cuenta con 1.700 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones desde 1975 hasta el 2009; que para radicar la solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS, fueron allegadas copias de los estudios realizados; que la empresa Cristalería Peldar O.I. está clasificada en riesgo grado IV para la parte administrativa y V para la productiva; que el ISS no efectuó las acciones de cobo a la empresa empleadora La accionada se opuso al éxito de las pretensiones (£.308 a 314). En su defensa, adujo que el asegurado no cotizó ininterrumpidamente en actividad de alto riesgo con el empleador Cristalería Peldar O.I., por lo que no reunía los requisitos establecidos por el artículo 4 del Decreto 2090 de

2003. Propuso como excepciones las de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la que denominó genérica.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D. C., le puso fin a la primera instancia y, con sentencia SCLAJPT-10 V.00 4 y Radicación n. 57666 calendada del 30 de noviembre de 2011 (£.539 CD y 540 acta, cuaderno de instancias), dispuso: PRIMERO: Declarar que el señor Miguel Antonio Montaño Poveda es beneficiario de una pensión especial de vejez reconocida a la

luz del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, la cual deberá ser cancelada por el ISS a partir de mes siguiente de la última cotización realizada por el empleador o de su retiro del sistema.

SEGUNDO: Condenar a la demandada, Instituto de los Seguros Sociales (...) a reconocer y pagar una pensión especial de vejez al señor Miguel Antonio Montaño Poveda liquidada con el 90% del Ingreso Base de Liquidación de los últimos 10 años cotizados a partir del mes siguiente a la última cotización efectuada por el empleador y su consecuencial retiro del sistema tal como se dijo en la parte considerativa, debidamente indexada.

TERCERO: Condenar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el día 29 de septiembre del año 2007 hasta que se verifique el pago total de las mismas.

QUINTO (sic): Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada por ser quien resultó vencida en este juicio (...) (Resalta la Sala) HI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por la demandada, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, revocó íntegramente la de primer grado (f. 554 CD, 555-556 acta) y absolvió a la demandada de las pretensiones planteadas. Sin costas en segunda instancia, las de primera las impuso a cargo del gestor. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal estableció que la Ley 100 de 1993 en su artículo 5

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289 derogó las pensiones especiales exceptuando aquellos trabajadores amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la mencionada ley, es decir, quienes al 1 de abril de 1994 contaran con 35 años de edad o más para las mujeres 0, 40 años de edad o más para los hombres, o 15 años o más de servicios. Indicó que si bien el actor cumplía con las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al 1 de abril de 1994 contaba con 40 años de edad y había cotizado más de 896 semanas, lo cierto era que el régimen que le correspondía no era el señalado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como lo concluyó la juez de primera instancia, toda vez que el ISS no certificó que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en abril 1 de 1994, el actor hubiera realizado actividades catalogadas como de alto riesgo. Adujo que no resultaba dable pretender los beneficios de un sistema, si nunca se ha permanecido en el mismo, razón por la que dedujo que el a quo erró al aplicar al caso el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ello porque el parágrafo 1 de la primera de las normas en mención, dispone que para la aplicación de dicha disposición las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. 6

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Radicación n. 57666 Estimó que el demandante no cumplió con dicho requisito, vigente a la expedición del Decreto 1281 de 22 de junio de 1994, pues el mismo ISS era el que señalaba que las actividades desarrolladas por el actor en la empresa Cristalería Peldar S.A., no eran de las catalogadas como de alto riesgo, por lo que, al no cumplir con tal condición, el tiempo cotizado en vigencia de tal acuerdo, no podía computarse ahora como válido para efectos de la pensión especial. En ese sentido, argumentó: Vale decir, ningún régimen de transición adquirido a la sombra del mismo con ocasión de ese período cotizado, obviamente el cual, si vale para la pensión de vejez corriente, sencillamente por cuanto las semanas no pueden validarse como para pensión especial de alto riesgo ya que no se demostró que el 1ISS así lo hubiera calificado, tal requisito es necesario para ello. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en sentencias, entre otras, la 22.565 del 6 de septiembre de 2004. Además, no aparece que después de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, por el cual se reglamentan las actividades de riesgo, y en donde en su artículo 5 disponía el monto de la cotización para dichas actividades, el demandante hubiera realizado cotización especial alguna, situación que se desprende de la historia laboral obrante a folios. Para concluir, manifestó que no compartía el criterio planteado relacionado con que era obligación del ISS recaudar el mayor valor de la cotización, pues tal ente sostuvo en todo momento que el demandante no fue expuesto

a esas actividades especiales. Precisamente, coligió: 7

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Radicación n. 57666 Vale decir, nunca tuvo una noticia respecto de tal acontecer como para proceder al cobro de aquel. Igualmente, el empleador nunca cotizó de esa manera especial con los puntos adicionales para las actividades de alto riesgo, si esto hubiera sucedido en algún periodo se entendería que desde tal momento quedaría inscrito el trabajador como de alto riesgo y si dejara de cotizar de esa manera especial, ahí si surgiría la obligación para el ISS de cobrar tal excedente, pues en ese momento si tenía el conocimiento de que el trabajador estaba desempeñando actividades de ese riesgo. Como en nuestro caso ello no ocurrió, se concluye que no había obligación en cabeza del instituto de recaudar puntos adicionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia confirme la de primer grado, (...) respecto a los numerales primero, segundo, tercero y quinto (sic)».

Con tal propósito formula cuatro cargos con fundamento en «la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964», cuyo estudio se hará de manera conjunta, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se valen de similar argumentación, y persiguen un mismo fin.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta «en la modalidad - violación medio (sic)» por aplicación indebida de los artículos 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión normativa contenida en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que, según indica el recurrente, condujo a la aplicación indebida del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código

Sustantivo del Trabajo. Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia los estudios realizados por la demandada, así como por Suratep

S. A., presentadas y decretadas como pruebas (£ 106 a 211).

Señala, como pruebas dejadas de valorar por el Tribunal: [...] el Memorando 25 - DRI0108 de septiembre 23 de 1.987 (folio 90); Estudio ambiental de polvo, realizado por el ISS en el mes de febrero de 1988 (folios 102 a 105); Copia de estudio MATERIA

PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD

OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR realizado por las doctoras María Cristina Ardila y Nancy Jeaneth Molina pertenecientes al grupo Guillermo Fergusson entre los meses de Septiembre de 1991 y Abril de 199, visible a folios 106 a 127; Copia estudio de polvo, ruido y temperaturas realizadas por el Instituto De Higiene Ambiental y Salud Ltda. Realizado en

Septiembre de 1992 (folios 128 a 135); Copia de estudio Polvos Totales y Respirables realizado por el Instituto de Higiene y Ambiente en Diciembre de 1994 (folios 136 a 152; copia de informe de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por el laboratorio de higiene industrial de la administradora de riesgos 9

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Radicación n. 57666 profesionales SURATEP en diciembre de 1996 (folios 153 a 167); Informe de evaluaciones ambientales de contaminantes químicos material particulado realizado por el laboratorio de higiene industrial regional centro de la administradora de riesgos profesionales SURATEP en el mes de marzo de 2001 (folios 168 a 176); Carta dirigida al ingeniero Cesar Freddy Ríos coordinador de seguridad de la empresa Cristalería Peldar OI por parte de la Administradora de Riesgos Profesionales "SURATEP" adjuntando listado de (5) hojas de elementos químicos y que tienen las plenas características de cancerígenos sobresaliendo las siguientes:

AMONIO DICROMATO p.a; CROMO (VI) OXIDO PARA ANÁLISIS;

NIQUEL OXIDO NEGRO PURIS; POTACIO CROMATO P.A; POTACIO

DICROMATO P.A ACS.ISO; SODIO DICROMATO DIHIDRATO P.A.

ACS; SILICAGEL CON INDICADOR DE HUMEDAD (GEL AZUL) DECECANTE, Listado que consta de 6 páginas que relaciona: Combustibles, gases oxígenos, grasas, lubricantes, ácidos, pinturas y muchos más elementos utilizados en la industria.

(Folios 177 a 211); Copia de carta dirigida por SINTRAVIDRICOL a la sociedad colombiana de Medicina del Trabajo solicitando análisis de todos los estudios existentes y conceptos especialmente sobre la sílice y el Asbesto (folios 212 a 216); copia de e-mail de la sociedad colombiana de medicina del trabajo haciendo algunas apreciaciones sobre la utilización de la sílice, disolventes, entre otros. (folios 217 y 218). De igual manera, el sentenciador de segunda instancia desconoce y no le da valor alguno a la prueba legal y oportunamente evacuada de los dictámenes proferidos tanto por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ D. C. como por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, respecto a extrabajadores compañeros del actor que estuvieron de igual manera expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, y que precisamente como consecuencia de esa exposición. Así mismo, el ad quem desconoce los pronunciamientos judiciales que obran a folios 248 a 266 del cuademo principal (...) Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor es beneficiario el régimen de transición previsto en el artículo 8 del decreto 1281 de 1994, en armonía con lo previsto en Acto

Legislativo No. 1 de 2005.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas por más de 34 años.

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Radicación n. 57666 No dar por demostrado estándolo que de acuerdo con la actividad económica de la empresa, los estudios técnicos realizados, la clasificación que la Administradora de Riesgos Profesionales - SURATEPefectuó en la Empresa y el concepto emitido por Protección de Riesgos Laborales Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social, la empresa CRISTALERÍA PELDAR O.I. desarrolla una actividad de alto riesgo, clasificada como tal en los Decretos 758 de 1990 y 1281 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1295 de 1994. No dar por demostrado estándolo que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral el actor había realizado aportes al sistema general de pensiones por más de quince (15) años. No dar por demostrado estándolo que el actor es beneficiario de la pensión especial prevista en el artículo 15 del Decreto 758 e 1990. No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., es el asbesto y la silice, los que a través del polvo que se expande genera en los trabajadores contaminación por partículas cancerígenas. No dar por demostrado estándolo que de conformidad con la prueba que milita a folios 118 y 119 del cuademo principal, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire,

flotan libremente y nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo. No dar por demostrado, estándolo con base en la prueba que obra a folios 118 a 119 del cuademo principal, se calcula que durante una jomada de ocho horas de trabajo en Peldar

S. A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas.

No dar por demostrado estándolo con base en la prueba que obra a folios 118 a 119 del cuademo principal, una fibra de asbesto que se respire a los 18 años permanecerá en los pulmones hasta la muerte.

10. No dar por demostrado estándolo con base en la prueba obrante a folios 118 y 119 del cuademo principal, que el asbesto produce asbestosis, enfermedad que provoca la pérdida de funcionamiento de los pulmones. Además tiene

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Radicación n. 57666 otro efecto aun más serio: provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas.

11. No dar por demostrado estándolo que algunos de los cánceres reportados en Peldar S. A. conforme a la prueba de folios 118 y 119 del cuademo principal, se produce como resultado a la exposición de asbesto y son: El mesotelioma, localizado en la membrana que recubre el tórax y el abdomen.- cáncer de pulmón. Sobre todo en los obreros que fuman, uno de cada cinco trabajadores del asbesto mueren por cáncer de pulmón y aproximadamente uno de cada

treinta fumadores fallece por cáncer.- cáncer del aparato digestivo: de estomago, intestino grueso y recto.

12. No dar por demostrado, estándolo, que dentro de los informes realizados por la empresa sobre los estudios de riesgos de los trabajadores en la empresa, al igual que los realizados por la ARP SURATEP, es evidente y claro que todos los trabajadores de Cristalería Peldar S.- A., estaban expuestos a la expedición de polvos originados (síliceasbesto) al momento del transporte y fabricación del producto. (Folios 102 a 212 del cuademo principal).

13. No dar por demostrado, estándolo, que no existieron medidas necesarias para que en el ambiente de trabajo el demandante que inclusive no tenía contacto directo con los químicos, pero si con el producto, no se afectara con aquellos productos o sustancias químicas cancerígenas.

14. No dar por demostrado estándolo que del estudio ambiental de polvo practicado a la empresa PELDAR en el mes de febrero de 1988 por el ISS que obra a folios 102 a 105, del cual se concluyó que de acuerdo a los resultados obtenidos se deduce que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre el 4.19 y 7.80 e hizo algunas recomendaciones.

15. No dar por demostrado estándolo que en estudio de polvo, ruido y temperaturas realizado por el INSTITUTO DE HIGIENE, AMBIENTE Y SALUD en el año de 1992 y 1994 que obra a folios 128 a 152 del cuademo principal se

concluyó que el polvo generado en los procesos u operaciones de la planta de PELDAR S.A. objeto de estudio presentan concentraciones de Silios Libres Superiores a 2.0, por consiguiente son considerados como de alto riesgo higiénico sanitario.

16. No dar por demostrado estándolo que el informe de evaluaciones ambientales de material particulado, realizado por SURATEP en Medellín en el año 1996 y en CoguaCundinamarca en el año 2001, que obra a folios 153 a 167,

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Radicación n. 57666 se concluyó que la generación de altas concentraciones de polvo se deben principalmente a los múltiples escapes en elevados ductos, bandas transportadoras en el área de materias primas, molinos y plantas de arena.

17. No dar por demostrado estándolo que otra causa importante de la generación de polvo es la caída libre de material desde la banda transportadora a los sitios de almacenamiento.

18. No dar por demostrado estándolo que Sintravidricol Seccional Cogua solicito a la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo a fin de establecer si con base en los estudios técnicos realizados, la Sílice y el Asbesto como la principal materia prima que se utiliza para producir vidrio, contribuyen adversamente en el estado de salud de los trabajadores (folios 212 a 216 del cuademo principal).

19. No dar por demostrado estándolo que de la Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo en comunicación del 26 de febrero de 2008 (folios 217 y 218 del cuademo principal), al dar contestación a la petición de

SINTRAVIDRICOL señaló que la Sílice como materia prima fundamental del proceso de fabricación del vidrio, ha sido reconocida por la Agencia Internacional de Investigación del Cáncer (IARC) como probable cancerígeno en humanos - A 2 -- en 1986 y luego como cancerígena en humanos <A 1desde 1996.

20. No dar por demostrado estándolo que de la Respuesta de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo en comunicación del 26 de febrero de 2008 (folios 217 y 218 del cuademo principal), al dar contestación a la petición de SINTRAVIDRICOL señaló luego que la presencia de otros factores como son los disolventes y algunos metales adicionan la potencialidad de riesgo en la salud de quienes se exponen a ellas y concluyen señalando que de acuerdo a la información suministrada, las labores desarrolladas por las personas que trabajan en la empresa PELDAR como operarios directos en la producción de vidrio están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de alto riesgo.

21. No dar por demostrado, estándolo, que la Sala 2 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de Bogotá el 24 de marzo de 2006 mediante dictamen 11106 dispuso que el señor José Miguel Quiroga en su calidad de extrabajador de la empresa Peldar S. A, falleció como consecuencia de un MESOTELIOMA MALIGNO DE TIPO EPITELIAL, tumor que se encuentra directamente relacionado con la exposición al asbesto, enfermedad que de acuerdo con el informe de SURATEP ARP rendido concluyó que el factor de riesgo

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Radicación n. 57066 causal del mesoteliona maligno, es por el Asbesto que estuvo presente y está presente en el ambiente laboral de la citada empleadora. (folios 219 a 239 del cuademo principal).

22. No dar por demostrado estándolo, que las consecuencias de que la empleadora Cristalería Peldar S. A., no hubiere efectuado las cotizaciones adicionales no pueden recaer sobre el trabajador, como quiera que los Fondos de pensiones, en este caso el ISS, cuenta con los mecanismos legales para exigir el pago de las cotizaciones y su incuria en la utilización de los mismos no tiene porqué ser asumida por el afiliado.

23. No dar por demostrado estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que parte de las materias primas usadas en la empresa Cristalería Peldar Ltda., como es el asbesto y la sílice debido a su poco peso (liviano), el polvo que se expande de los mismos contamina en forma general a los trabajadores de la empleadora, y se traduce en la infecta por partículas cancerígenas, tal y como se advierte en la documental que milita a folios 248 a 266 del cuaderno principal.

24. No dar por demostrado estándolo que, como lo advierte el a quo, de la norma transcrita, esto es el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y conforme a las probanzas aportadas de las cuales se resalta, que la cristalería entrego (sic) al actor informe de su puesto de trabajo durante la duración de la relación laboral visible a folios 70-75, la ARP SURATEP

entregó estudio de instalaciones y sustancias manejadas el cual se encuentra a folios 163 y subsiguientes, en los cuales se destaca que desde 1997 era evidente la exposición de los empleados a agentes dañinos para la salud por partículas en el aire sin importar si se encontraban en manipulación directa o no de los compuestos denominados como cancerígenos y el mismo ISS realizó un estudio técnico el cual fue incorporado a folio 377, en el cual solo se limitan a observar la historia ocupacional del actor frente al elemento temperatura y no analizan el caso con detenimiento frente al entorno en forma íntegra.

25. No dar por demostrado, estándolo que conforme a la prueba estudios de polvo realizados que milita a folios 136 a 177 "los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar, objeto del presente estudio, presentan concentraciones de Silice libre superiores a 8.0% y por consiguiente son consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario”.

26. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada ISS cumplió con sus obligaciones legales, desconociendo lo

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Radicación n. 57666 ordenado en el artículo 53 de la ley 100 de 1993 y lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto 1161 de 1994.

27. Dar por demostrado sin estarlo que el a quo erró al aplicar al caso el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que desconoce de manera inequívoca el arsenal probatorio que permite concluir que efectivamente el actor estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. -

28. Dar por demostrado sin estarlo que el a quo erró al prever

que únicamente será viable aplicar dicho régimen (Acuerdo 049 de 1990), si es aceptado que el 1SS hubiere calificado en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, desconociendo que de la prueba documental se tiene sin lugar a dudas que la actividad desarrollada en la empresa Cristalería Peldar S. A., de un lado, está clasificada como de alto riesgo, en la clase IV para la parte administrativa y V para la Operativa, vale decir, se reitera, es de alto riesgo; y de otro, los distintos estudios sobre contaminación por emisión de polvos y otras sustancias realizados por la misma empleadora con la participación tanto de la demandada ISS, como la ARP SURATEP'S. A., en la forma establecida y demostrada a folios 122 a 211 del cuademo principal.

29. Dar por demostrado sin estarlo que si bien el actor cumple con las condiciones del art. 36 de la ley 100 de 1993 ya que al a 1 de Abril 1994 contaba con la edad de 40 años y había cotizado mas de 896 semanas, lo cierto es que el régimen que le corresponde no es el señalado en el Art. 15 del acuerdo 049 de 1990: pensión especial de vejez, como lo concluyó la señora Juez aguo, i No! toda vez, que el ISS no certifica que con anterioridad a tal fecha; 1 de Abril de 1994, el actor hubiera realizado actividades catalogadas como de ALTO RIESGO, desconociendo que de la prueba documental se tiene sin lugar a dudas que la actividad desarrollada en la empresa Cristalería Peldar S. A., de un lado, está

clasificada como de alto riesgo, en la clase 1V para la parte administrativa y V para la Operativa, vale decir, se reitera, es de alto riesgo; y de otro, los distintos estudios sobre contaminación por emisión de polvos y otras sustancias realizados por la misma empleadora con la participación tanto de la demandada ISS, como la ARP SURATEP $. A., en la forma establecida y demostrada a folios 122 a 211 del cuademo principal; y además dejando a un lado claros pronunciamientos judiciales como la sentencia 31408 de 6 de febrero de 2008, con ponencia de la H. Magistrada Elsy del Pilar Cuello.

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Radicación n. 57666 En la demostración del cargo, aduce que la actividad de apreciación y valoración de las pruebas arrimadas al plenario por el sentenciador de segundo grado no fue completa, pues no estimó de manera adecuada las documentales visibles a folios 46 a 266. Expuso, que el ad quem de manera desacertada consideró que únicamente sería viable aplicar el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 cuando fuera aceptado que el ISS calificó en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, desconociendo que de la prueba documental se desprende que la actividad desarrollada en la empresa Cristalería Peldar S.A., se encuentra clasificada como de alto riesgo, en clase IV para la parte administrativa y V para la operativa. Señala que el Tribunal de manera equivocada observó

el hecho que la demandada adujo desde la contestación, relacionado con que: No es cierto, según las resoluciones No. 004811 5del 10 de octubre de cl (sic) año 2007, No. 048613 del 16 de octubre del año 2008 y No. 04115 del 15 de julio del año 2009, se pudo evidenciar que el asegurado no ha cotizado interumpidamente, en actividad de alto riesgo con el patrono CRISTALERIA PELDAR S. A.,