CSJ - SL1452-2021

República de Colombia Coda Suprema de Justicia Sala de asuelde Laboral Sala de Deseefteedlie N.' 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1452-2021 Radicación n.° 68057 Acta 11 Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NELLY MOGOLLÓN MONTAÑEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 23 de enero de 2014, en el proceso que instauró

contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ

S.A. ESP.

I. ANTECEDENTES Nelly Mogollón Montariez demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., ESP., para que se declarara que prestó sus servicios desde el 9 de junio de 2004 hasta el 7 de febrero de 2011, en los cargos de gerente y luego de asesora; que la terminación de su vinculación fue «nula» y no produjo efectos, porque se desconoció el retén social consagrado a su favor, de conformidad con la Ley 790 de 2002; que procedía el

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Radicación n.° 68057 reintegro cargo que desempeñaba al 7 de febrero de 2011, o a otro de superior; que se le adeudaban las prestaciones legales y extralegales, el auxilio legal de vacaciones, las cotizaciones por «EGM e IVM»; la indexación, lo extra y ultra petita; y, las costas

procesales. De manera subsidiaria, que se declarara que prestó sus servicios personales a la accionada durante el periodo comprendido entre el 9 de junio de 2004 y el 7 de febrero de 2011; que la empresa ofreció a sus trabajadores un plan de retiro voluntario en agosto de 2010; que a ella se le desconoció su derecho a la igualdad, porque la convocada no aceptó su postulación, como lo hizo con los demás ex trabajadores, pese a ser beneficiaria. Pidió que se condenara a la accionada a cancelar la diferencia entre la cifra ofrecida en el plan de retiro voluntario y la suma que se le canceló por despido sin justa causa, esto es, $162.368.439; así mismo, la indexación de lo que resultara probado. Como fundamento de sus pedimentos, señaló que nació el 30 de septiembre de 1957; que se encontraba cobijada por el beneficio de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que laboró para Telecom 17 arios y 4 meses; que ingresó a la empresa demandada el 9 de junio de 2004 como gerente, por lo que devengaba un salario integral y su última remuneración ascendió a $18'271.795,20; que desarrolló las funciones de asesora de vicepresidencia de regulación y negocios con operadores y siempre se destacó en el ejercicio de sus labores. 2

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Radicación n.° 68057 Narró que la demandada en agosto de 2010, mediante la Directiva 00578, ofreció a sus trabajadores un plan de retiro

voluntario, que excluyó a quienes estuvieran a menos de dos arios para obtener la pensión de jubilación; que en esa oportunidad se le ofreció una bonificación por la suma de $224'728.837, que se encontraba a 2 arios, 1 mes y 27 días para cumplir los 55; que lo aceptó y se postuló el 9 de agosto de 2010, de conformidad con los mecanismos establecidos para ese fin. Asevera que su jefe le impartió visto bueno a la solicitud de acogerse al plan de retiro voluntario, aspiración que reiteró mediante correo electrónico al vicepresidente de gestión humana; que mediante comunicación del 17 de agosto de 2010, el presidente de la ETB, luego de exaltar sus labores, le comunicó la decisión de no aceptar su postulación, pero no se le indicaron los motivos; que esa decisión la privó de recibir una bonificación cercana a los doscientos veinticinco millones y, que fue la única persona de la vicepresidencia de regulación y negocios con operadores, a la que se le negó esta opción. Señaló que en enero de 2011, fue trasladada a la Secretaría General, en las mismas condiciones, que requirió a su superior para que se le indicaran sus responsabilidades pero no fue atendida su solicitud; que escaló su situación al presidente de la entidad, formulando alternativas laborales dentro del proceso de reestructuración, pero tampoco obtuvo respuesta; que el 7 de febrero de 2011, se dio por terminado su contrato de trabajo sin justa causa, pese a que solo le faltaba 1 ario, 7 meses y 23 días para cumplir 55 arios.

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Radicación n.° 68057 Afirmó que gozaba del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por su condición de persona próxima a pensionarse; que el contenido del plan de retiro voluntario, era de reestructuración; que ha laborado en entidades oficiales por más de 20 arios; que al momento de la presentación de la demanda, no le había sido reconocida ninguna pensión; y, que sus cotizaciones las efectuó a Caprecom (f.° 130 a 150). La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB SA, ESP, al contestar, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de ingreso, los cargos ejercidos, que ofertó el plan de retiro voluntario a los trabajadores con el seguimiento de unas reglas y que se bien se le dirigió a la accionante, no fue exclusivo, dado que se trató de un universo de destinatarios; que la comunicación del 17 de agosto de 2000, que admitió la postulación de la actora al plan, debía leerse de manera completa y entenderse en su tenor literal; que la entidad obró conforme a la Directiva 00578 del 5 de agosto del 2000; y, admitió que fue despedida sin justa causa. Como razones de defensa, enfatizó que la decisión de terminar unilateralmente el contrato de trabajo de la actora se encontraba en concordancia con la normatividad aplicable; que se le cancelaron todos los emolumentos, que nada se le adeudaba; que se le pagó una indemnización por $62.360.393; que independiente de la aplicación del retén social, a todas luces improcedente, no se encontraba probado en el plenario que

Mogollón Montariez ostentara la calidad de servidora pública que exige la Ley 790 de 2002. 4

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Radicación n.° 68057 Propuso las excepciones de falta de requisitos de procedibilidad, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, actuación de buena fe por parte de la demandada, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios o costas procesales y, la «GENÉRICA» (f. 246 a 261; 415).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de julio de 2013 (f.°CD 453, 454 y 455), resolvió absolver a la accionada de las pretensiones en su contra, impuso costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 23 de enero de 2014 (f.° CD 460; 461) en la que confirmó la providencia del a quo, no impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, se refirió al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la providencia CC-SU-897-2012, sobre la definición y aplicación del retén social y coligió, Primero. En los procesos de renovación de la administración pública existen límites a la remoción de servidores pertenecientes a la planta

de personal, los cuales buscan garantizar la estabilidad laboral de las cabezas de familia, discapacitados y pre pensionados.

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Radicación n.° 68057 Segundo. La aplicación del retén social, es determinada por la rama ejecutiva cuando decide, en el contexto del plan de renovación de la administración pública, suprimir o renovar una entidad del orden nacional. Afirmó que demandada era una sociedad por acciones mixta, según las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y conforme con el certificado de la cámara de comercio, de lo que dedujo que «las relaciones laborales se rijan por el Código Sustantivo del Trabajo conforme a lo establecido en su artículo 41». En este sentido, señaló que no se equivocó el a quo al considerar que la demandada no es una de las llamadas a dar aplicación de la protección establecida en la Ley 790 de 2002, pues tal protección se reservaba «a los servidores públicos retirados del servicio y que estaban próximos a pensionarse de las entidades públicas del orden nacional, que hayan sido objeto de restructuración en la aplicación del Programa de Renovación de la Administración Pública». Al referirse a las pretensiones subsidiarias, indicó que a folios 22 y 23 se hallaba comunicación de agosto de 2010, en donde se hace el ofrecimiento a la actora del plan de retiro voluntario, pero dejando claro que «Es importante tener en cuenta que es su decisión de postularse a este plan de retiro es absolutamente libre y voluntaria y que la empresa se reservará el derecho de aceptar o no dicha postulación». Así mismo se refirió a la directiva interna 578 de fecha

agosto 5 de 2010, según la cual los beneficios del plan de retiro voluntario, «parten de la mera liberalidad de ETB»; y coligió que los destinatarios de dicho plan eran «todos los trabajadores 6

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Radicación n.° 68057 vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, cuya postulación fuera aceptada por la empresa». Añadió, [...] para la Sala el hecho de que la pasiva no haya aceptado la postulación realizada por la actora para ser parte del retiro voluntario, no conlleva de por sí, una discriminación como tampoco un derecho desconocido a la actora, pues nótese que tal plan de retiro fue otorgado por el demandando por mera liberalidad y se funda en circunstancias laborales que difieren de un trabajador a otro.

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación que, (...) CASE la Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día veintitrés (23) de enero del ario dos mil catorce (2014), en sede de instancia revoque la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito, el día 19 de julio de 2013 y, en su lugar, condene a la demandada a reconocer y pagar a la demandante los beneficios derivados del retén social en su condición de pre pensionada, en forma subsidiaria, en caso de no conceder la

pretensión principal, cancele el mayor valor de la indemnización ofrecida en el Plan de Retiro Voluntario 2010. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se estudiarán conjuntamente, dada la similitud de las normas denunciadas, argumentación y unidad de propósito.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 68057 Acusa la sentencia impugnada por, (...) VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de INCURSION EN UN ERROR DE HECHO por falta de apreciación DE LA DOCUMENTAL obrante a folios 38 a 40 y 228 a 242, con relación a los artículos 123 de la Constitución Política, 12 de la ley 790 de 2002, artículos 16, 19, 20, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; Numeral 1, 2, 3, 6, 9 del Artículo 26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945. Artículo 3 Ley 64 de 1946. Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978 Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; artículos 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; al señalar que (...) no se le aplica el RETEN SOCIAL como pre pensionada por no ser funcionaria pública Para la demostración de la acusación, sostiene que son hechos fuera de controversia que fue despedida sin justa causa;

que se le pagó una indemnización; y, el salario devengado al momento del finiquito. Asegura que el yerro del ad quem, se evidencia cuando coligió que la protección para los pre pensionados solo operaba para las entidades cuya planta de personal fue modificada dentro del plan de reestructuración de la administración pública y, que en el sub lite, se trata de trabajadores que pertenecen al sector privado, lo que no se acompasa con lo consagrado en el artículo 123 constitucional. Afirma que la entidad accionada es de economía mixta; cita la providencia CC-C-376-2007 y reprocha que el juzgador no hubiese analizado la documental que obra de folios 38 a 40, contentiva de un concepto de la Dian, el cual, a su vez, se edificó en lo adoctrinado en la sentencia CC-C-736-2007, en el que se esbozó que los trabajadores de una empresa de servicios públicos como la convocada, eran servidores públicos; que, en 8

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Radicación n.° 68057 el mismo sentido, se encontraba el oficio 113020, del 29 de diciembre de 2010, proveniente de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública. Aduce que tampoco el juzgador tuvo en cuenta, que fue la propia entidad convocada, la que ofreció el Plan de Retiro Voluntario de 2010 y decidió no incluir a quienes les faltare menos de dos arios para obtener la pensión, condición que cumplía a cabalidad, para lo cual, «Basta tan solo con mirar el numeral 3,4, el cual obra a folio 235 del plenario».

Describe quién es pre pensionado y enfatiza que se trata de una condición que tiene fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política e implica la protección a la tercera edad. Asegura que reúne las condiciones para ser pre pensionada, por ende, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP., (...) debe proceder por la vía ORDINARIA, al reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones de la demandante, a partir de su despido y hasta que se produzca su reintegro o por lo menos hasta la fecha en que cumplió los cincuenta y cinco arios de edad, esto es hasta el día 30 de septiembre del ario 2012, con la consecuente reliquidación de todos los derechos derivados de su contrato de trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por VIOLACION INDIRECTA de la ley sustancial de orden Nacional, al no haber dado aplicación al artículo 13 y 53 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 10 del C.S.T., modificado por

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Radicación n.° 68057 el artículo 2° de la ley 1496 de 2011, al haber desatendido la documental obrante a folios 228 a 242 y 243 del plenario y con la confesión de la representante Legal de la entidad demandada al absolver el interrogatorio formulado a instancia de parte. Reitera los supuestos fuera de controversia, indicados en la acusación anterior y señala que el Plan de Retiro Voluntario fue ofrecido a la totalidad de los trabajadores de la accionada, con excepción de quienes se desempeñan como docentes en colegios y quienes se encontraban a menos de dos arios para

acceder a la pensión, Afirma que las otras limitantes que tenía el Plan referido, (...) estaban establecidas en el punto tres del cuadernillo de instrucciones, ver folio 235 del plenario y las cuales están dirigidas al agotamiento del presupuesto limitado aprobado para el PRV; la reserva de aceptar las postulaciones efectuada por la entidad demandada, pero con el ánimo de garantizar la continuidad de las actividades y la prestación de los servicios a cargo de la ETB; el tiempo establecido para aceptar el plan y las dos mencionadas en el numeral anterior. Narra que presentó de manera oportuna a la accionada su interés de acogerse al Plan de Retiro Voluntario 2010, como se dilucida en las probanzas obrantes de folio 22 a 25, que contienen el ofrecimiento del beneficio, la postulación que realizó el 9 de agosto de 2010, siguiendo lo preceptuado en el instructivo, por lo que tampoco era aplicable la restricción 3.3 del plan. Sostiene que las funciones que desarrollaba no impedían la continuidad, porque ejercía como asesora y no estaban ligadas al servicio de las telecomunicaciones, que tampoco fue 10

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1? Radicación a.° 68057 la razón alegada por la entidad, por lo que no le eran aplicables las restricciones del acápite 3.2 del plan. Admite que la decisión de acogerse al plan, así como la aceptación de la entidad, eran voluntarias (f. 235); pero alega, que a ella no se le informó cuál fue la razón para no admitir su postulación, lo que vulneró su derecho a la igualdad. Esto, en

razón a que la postulación de otros 775 trabajadores, si fue aceptada, según consta a folio 243. Concluye que se, (...) vulneró el principio de igualdad 775 veces respecto de la demandante y la voluntad de aceptar o no el plan que tenía la demandada, estaba limitada a las restricciones establecidas por ella misma, las cuales no identificó respecto de la demandante, motivo por el cual se debe proceder a ordenar el pago de la reliquidación de la indemnización de la demandante de acuerdo con el PRV 2010.

VIII. RÉPLICA La entidad opositora manifiesta que en ninguno de los cargos elevados, se indicaron los errores de hecho o de derecho cometidos por el juzgador, tampoco menciona las pruebas apreciadas de manera equivocada tampoco las ignoradas; que la deficiencia de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, no da paso a su análisis de fondo.

Aduce que de la lectura del artículo 1 de la Ley 790 de 2002, sin mayor esfuerzo se colige que los destinatarios de esta preceptiva son los servidores públicos del orden nacional y para

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Radicación n.° 68057 ser beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada, deben cumplir unos requisitos señalados por el legislador. Precisa que desde la contestación de la demanda se indicó la naturaleza jurídica de la entidad, esto es que sus trabajadores eran particulares de conformidad con el CST, artículo 41 de la Ley 142 de 1994, artículos 55 y 73 de la Ley 131 de 2009, lo que no se cuestionó; que la actora gozaba de una pensión

anticipada, al haberse acogido a un plan propuesto por su antiguo empleador Telecom. Destaca que si bien se ofreció por parte de la empresa un plan de retiro voluntario, el aceptar o no al trabajador estaba bajo su reserva (1:° 228 a 242).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal razonó que de conformidad con la Ley 142 de 1994, las relaciones labores de la accionada estaban regidas por el CST y, en consecuencia, no eran exigibles las disposiciones en materia de estabilidad de la Ley 790 de 2002. En lo relativo a la solicitud de aplicación del plan de retiro voluntario, anotó que los beneficios allí establecidos, partían de la liberalidad de la demandada y la no aceptación no constituía un acto discriminatorio.

La recurrente argumenta que sí le eran aplicables las normas que establecen la garantía del retén social, ya que la naturaleza de la entidad no era un obstáculo a tal posibilidad. Adicionalmente, que el fallador ignoró, que fue privada de las SCLA3PT-10 V.00 12 tO0 Radicación n.° 68057 prerrogativas del Plan de Retiro Voluntario sin justificación alguna. De inicio, las acusaciones dirigidas por la senda fáctica, omiten la enunciación de los supuestos yerros de que adolece el fallo impugnado. Igualmente, se evade la indicación en concreto, de las pruebas que habrían sido objeto de valoración equivocada o que ignoradas por el sentenciador, habrían dado lugar a los errores y de contera, al quebrantamiento de la ley sustancial.

Se conforma la peticionaria con la indicación de un concepto de la Dian que, no alcanza la categoría de prueba calificada, hábil para fundamentar un cargo en casación, por tratarse del pronunciamiento de un ente estatal, ajeno a la discusión sostenida entre las partes. Más aún si lo pretendido era plantear que era beneficiaria de la Ley 790 de 2002, en ese orden, la vía no era la indirecta sino la jurídica, por tratarse de una discusión acerca del alcance de una norma de orden nacional. Aún así, es dable precisar que el alcance de la disposición citada, en el punto de la definición del «retén social», ha sido precisado por la Corporación en el sentido que se trata de una salvaguarda a favor de las personas en situación de discapacidad, los pre pensionados y las madres cabeza de familia. Tal garantía, va más allá de las condiciones establecidas en la Ley 790 de 2002, ya que, acorde con la jurisprudencia, constituye la realización de un mandato supra legal. Se ha considerado además que, a efectos de establecer su aplicabilidad, no es determinante la naturaleza jurídica de la

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Radicación n.° 68057 entidad, o si pertenece al sector central de la administración. En reciente providencia CSJ SL696-2021, se afirmó: En el asunto que se analiza, la determinación de la Industria Licorera de Caldas de finalizar el vínculo laboral no obedeció en estricto rigor a un programa de renovación de la administración pública en el marco de lo regulado en la Ley 790 de 2002.

Sin embargo, a juicio de la Corte tal circunstancia en modo alguno restringe la protección legal y de estabilidad laboral reforzada que en este asunto tiene la demandante al ser madre cabeza de familia. Para sustentar lo anterior, es oportuno destacar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la salvaguarda de estas personas en el marco de procesos de reestructuración, liquidación o fusión de entidades, va más allá de la aplicación de las precisas circunstancias de la Ley 790 de 2002 en tanto tal protección deriva de un mandato supralegal (CC C-795-2009 y T-084-2018). En otros términos, la protección contemplada en esta norma es solo una de las medidas a través de las cuales el legislador ha garantizado los derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad, los prepensionados y las madres cabeza de familia. Sobre este particular, en la primera decisión referida la Corte

Constitucional asentó:

22. La Corte Constitucional mediante sentencia C-991 de 2004, declaró inexequible la expresión "aplicarán hasta el 31 de enero de 2004", contenida en la mencionada disposición al considerar que la norma establecía un trato diferenciado para las madres cabeza de familia y los discapacitados respecto de los prepensionados, a pesar que los tres grupos se encontraban constitucionalmente en la misma posición, es decir, eran todos sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 13 de la Constitución. Tras realizar un juicio de razonabilidad de la medida, la Corte concluyó que la limitación temporal para las madres o padres cabeza de familia y los discapacitados era desproporcionada y declaró la

inconstitucionalidad de la limitación temporal. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los 14

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Radicación n.° 68057 artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho[s] fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. La Sala comparte ese criterio pues maximiza los valores y principios constitucionales que le dan sentido al Estado Social de Derecho, especialmente los establecidos en los artículos 42, 43, 44, 46 y 47 Constitucionales, que de manera especial establecen la protección de la familia, a las madres que tienen la jefatura del hogar, a los menores y personas en situaciones de discapacidad física, síquica y sensorial. Además, nótese que carece de justificación constitucional afirmar

que grupos socialmente vulnerables como las mujeres y madres cabeza de familia solo tienen protección en un escenario preciso y temporal, esto es en el marco del programa de renovación de la administración pública, pero no en contextos bastante similares en los que también existen reestructuraciones, fusiones y liquidaciones de entidades públicas. Un criterio contrario desconoce la obligación del Estado de garantizar la igualdad real y efectiva de todos los grupos tradicionalmente discriminados en el marco de las relaciones laborales (artículo 13 de la Constitución Nacional), y quebranta la exigencia constitucional de progresividad de los derechos sociales, al establecer una protección especial en un momento histórico y anularlo con posterioridad sin justificación alguna y pese a tratarse de personas que sufren las mismas condiciones de vulnerabilidad. Precisamente, para la Corte no hay motivo alguno que justifique negarle la protección de estabilidad laboral reforzada a las madres cabeza de familia pese a que al igual que los prepensionados y aquellas que están en una situación de discapacidad, son personas que viven en una evidente condición de vulnerabilidad y merecen la protección del Estado según el mandato del artículo 43 Superior; y téngase en cuenta que así se ha promovido en disposiciones legales como el mencionado artículo 3.° de la Ley 1232 de 2008, que establece la obligación estatal de promover trabajos dignos y estables a este grupo poblacional, precisamente dadas las dificultades que enfrentan para acceder y mantenerse en un empleo en el mercado de trabajo. Tal protección, además, está acorde y reconoce el mandato contemplado por la Convención para la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), aprobada por Colombia a través de la Ley 51 de 1981, especialmente el previsto en su artículo 11, conforme al cual es obligación de los Estados Parte adoptar «todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la

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Radicación n.° 68057 esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos» (subraya la Sala). Bajo esta perspectiva, para la Sala la recurrente también tiene razón al indicar que las medidas de protección propias de las personas beneficiarias del retén social y que en este caso concreto podía predicarse en los mismos términos que los contemplados en la Ley 790 de 2002, si bien no en el marco del programa de renovación de la administración pública, sí en el de procesos de reestructuración, fusión o liquidación de entidades 1 y por esta vía acierta al señalar que el Tribunal no aplicó esta protección constitucional y con ello quebrantó el orden jurídico. (Subraya la Sala) En ese entendido, se equivocó el Tribunal al considerar que la estabilidad laboral estaba concebida solo a favor de los funcionarios públicos retirados del servicio y que estaban próximos a pensionarse «de las entidades públicas del orden nacional que hayan sido objeto de restructuración en la aplicación del Programa de Renovación de la Administración Pública». Esto, teniendo presente lo adoctrinado por la Corporación, en cuanto a que no existe justificación para que dicha garantía sea negada,

«en contextos bastante similares en los que también existen reestructuraciones, fusiones y liquidaciones de entidades públicas». Ahora bien, los documentos mencionados en la acusación, permiten dilucidar que se trató de un proceso de reestructuración de la administración; máxime cuando el presidente de la compañía ofreció unas condiciones de retiro voluntario a las que se acogieron 775 trabajadores (f.°243). Con ocasión de la aplicación del retén social en los procesos de reestructuración, la Corte, en el fallo antes citado, afirmó:

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(B2_ Radicación n.° 68057 [...] el hecho que la estructuración de la planta de personal de una entidad pública no esté enmarcada en el programa de renovación de la administración pública, tal circunstancia en modo alguno restringe la protección legal que tiene la demandante al ser madre cabeza de familia, en tanto dicho amparo deriva de un mandato supralegal. Es decir que la protección a la estabilidad derivada del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, ampara la situación particular que viven los trabajadores que ostentan alguna condición especial, verbi gratia, ser madres cabeza de hogar, pre pensionados o personas con discapacidad. En esas circunstancias, se aprecia el yerro del fallador. No obstante, si bien el cargo es fundado, la Sala se abstendrá de infirmar el fallo, habida cuenta que, en sede de instancia, se llegaría a una decisión igualmente absolutoria. Esto, teniendo presente que la demandante no acreditó su condición de pre pensionada susceptible de la protección a la

estabilidad concebida en la mencionada Ley 790 de 2002. En efecto, previo a ser trabajadora de la ahora enjuiciada, la demandante era beneficiaria de una «pensión voluntaria otorgada por TELECO)). Dicha circunstancia se colige de la comunicación visible a folio 221 del expediente. De modo que la protección del retén social, por su naturaleza, carecería de sustento dado que la misma cubriría el lapso en que la entidad la privó de su vinculación, previo al advenimiento del derecho. Tal periodo sería inexistente en la medida que, al extinguirse el contrato de trabajo con la ETB,

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Radicación n.° 68057 desapareció también la imposibilidad jurídica de recibir la asignación correspondiente a la pensión antes disfrutada. En otras palabras, la demandante nunca tuvo la condición de pre pensionada, pues ya tenía en su haber una prestación proveniente de un ente estatal, beneficio que cesó solo en razón de la ejecución de la relación con la llamada a juicio. En cuanto a los beneficios del Plan de Retiro Voluntario, debe señalarse que en el documento intitulado como «Directiva interna N°. 00578» (ft. 228 a 229) la empresa da a conocer las condiciones, para la posibilidad de ser aceptado o rehusado en los siguientes términos:

1. NATURALEZA DEL PLAN: Los beneficios que se deriven del PRV parten de la mera liberalidad de la ETB expresada en la presente directiva y el posterior acuerdo entre las partes en el ámbito individual. La par