CSJ - SL1503-2023

ACLARACIÓN DE VOTO

Radicación: 89162

Recurrente: Bimbo de Colombia S.A.

Opositor: Olga Catalina Moreno Solórzano Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Respetuosamente me permito precisar las razones que me llevaron a aclarar el voto en el presente asunto.

En el caso bajo examen, la demandante inició un proceso ordinario laboral con el fin de que se declarara que su contrato de trabajo se terminó en razón a su estado de salud y, por tanto, solicitó se reintegrara a un cargo de igual o superior categoría, con el respectivo pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos, junto con la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Como consecuencia de lo anterior, durante la primera instancia se condenó a la pasiva, decisión que el Tribunal confirmó en la alzada. En sede de casación, Bimbo de Colombia S.A. consideró que la demandante no estaba amparada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues no había sido

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 89162 sometida a un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, tampoco se encontraba incapacitada, ni contaba con restricciones médico-laborales o recomendaciones médicas vigentes al momento del retiro. Por lo anterior, estimó que en el particular, no se requería la autorización del Ministerio de Trabajo para despedirla, así como tampoco procedía el reintegro. Ahora, en este punto debo aclarar que, si bien estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria de casar la sentencia y,

en su lugar, revocar la que el juzgado emitió para absolver a la sociedad demandada, no sucede lo mismo con los motivos que se adujeron en la providencia, en tanto, se dio por sentado que no estaba probada la existencia de una deficiencia y que la misma, no fue conocida por el empleador. En las consideraciones de la providencia, específicamente al estudiar el caso concreto, se señaló que: […] Llegados a este punto del sendero menester resulta destacar una circunstancia insoslayable, cuál es, que de los elementos de persuasión no brota el conocimiento del empleador, a la terminación del vínculo contractual, de la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o enfermedad de mediano o largo plazo -factor humanoni mucho menos la existencia de una barrera para la promotora del proceso de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le hubiese impedido ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás colaboradores […] Sin embargo, del acervo probatorio obrante en el plenario, se establece con claridad que la actora sí presentaba una deficiencia física a «mediano o largo plazo»,

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Radicación n.° 89162 entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». En este punto, vale la pena recordar que la CIF tiene por objetivo ser una herramienta descriptiva en la medición de la salud. Sin embargo, no puede utilizarse por sí solo para determinar la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de

la Ley 361del 1997 y por tanto, debe armonizarse con otros instrumentos normativos y las pruebas obrantes en el expediente para identificar su procedencia. Sobre el particular, en el caso concreto la deficiencia se manifestó en el diagnóstico de las enfermedades «lupus eritematoso sistémico y fibromialgia», las cuales quedaron consignadas en la historia clínica del 27 de mayo de 2016, el examen periódico de fecha 30 de noviembre de 2016 y la evaluación de egreso practicada a la accionante el 16 de enero de 2017. Frente a las patologías mencionadas, se tiene por un lado que el «lupus eritematoso sistémico», es una afección definida por la OMS como una enfermedad crónica y compleja, en la que el sistema inmunitario del cuerpo erróneamente ataca el tejido sano. No tiene cura; pero, puede ser controlada a través de distintos tratamientos médicos. Por otro lado, la «fibromialgia» es un padecimiento que se conceptualiza como un síndrome de dolor crónico musculoesquelético difuso generalizado.

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Radicación n.° 89162 Lo descrito, evidencia que sí se acreditó en este asunto, la presencia de una deficiencia que conforme a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue de tipo físico de largo plazo, en tanto los padecimientos representaron limitaciones a un mecanismo de su cuerpo o afectaron sus funciones fisiológicas. Ahora bien, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se

configura cuando concurren dos elementos. Por un lado, la «deficiencia de tipo física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo» y, por el otro, la existencia de barreras que impidan al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. En el presente asunto, pese a que se evidenció la existencia de una deficiencia física, al analizarla en su contexto, no se puede afirmar que la misma le impidió el desarrollo de su labor profesional. Es decir, la trabajadora no demostró la presencia de alguna barrera, por lo que se concluye que no era una persona con discapacidad y, en consecuencia, no operaba el amparo invocado como se determinó en la providencia. En los anteriores términos dejo consignadas las razones que soportan mi aclaración de voto.

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Radicación n.° 89162 Fecha ut supra,

SCLAJPT-10 V.00 5

ACLARACIÓN DE VOTO

Recurrente: Olga Catalina Moreno Solórzano

Opositor: Bimbo de Colombia S.A.

Radicación: 89162

Magistrada Ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala y tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, considero pertinente aclarar mi voto en este asunto.

En primer lugar, estimo oportuno destacar que desde el 2020 he defendido el criterio según el cual los despidos de trabajadores con alguna deficiencia o discapacidad que ocurran en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad deben ser analizados y decididos en el marco del modelo social que implementó este instrumento extralegal. Tal circunstancia se advierte, entre otras, en la aclaración de voto que presenté en la sentencia CSJ SL2797-2020 o en el salvamento de voto que sustenté en la sentencia CSJ SL711-2021, en las que los despidos de los demandantes ocurrieron con posterioridad al 10 de junio de 2011, fecha de entrada en vigencia de la convención; en dichos casos aclaré que debían gobernarse por dicho instrumento internacional y expliqué mi entendimiento sobre el modelo social de discapacidad. Radicación n.° 89162 En segundo lugar, aunque por razones evidentes apoyo la decisión de la Sala de adoptar el modelo social de discapacidad, respetuosamente debo aclarar mi criterio respeto de algunos puntos incluidos en el marco teórico hermenéutico que le da alcance al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que, de no hacerlo,

pueden pasar desapercibidos, así:

1. Como lo consideré en mis salvamentos y aclaraciones anteriores, desde la entrada en vigor de la mencionada convención en nuestro país -10 de junio de 2011-, esta adquirió la máxima jerarquía en el sistema jurídico, dado que es un instrumento internacional que reconoce derechos humanos y por ello integra el bloque de constitucionalidad, según lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política. Por tanto, desde ese momento es imperativo armonizar y sistematizar la Ley 361 de 1997 con los nuevos criterios que definen el modelo social de discapacidad, debido a la subordinación de esta norma legal de inferior jerarquía a la convención.

En ese contexto, si bien la Sala indicó que «la determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la convención no depende de un factor numérico, pues mirarlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones», es conveniente precisar que, en mi criterio, los porcentajes o grados de discapacidad que establece el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 fueron derogados implícitamente desde el 10 de junio de 2011 -entrada en vigencia de la convencióny explícitamente con el artículo 61 de la Ley 1352 de 2013, norma que configuró una ratificación legislativa de la incompatibilidad de aquella disposición reglamentaria en el sistema jurídico normativo, una vez entró en vigor el modelo social de discapacidad. 2 Radicación n.° 89162

2. En cuanto a los ajustes razonables, también considero conveniente señalar que cuando se constate que una deficiencia

de mediano o largo plazo al interactuar con diversas barreras configuran un obstáculo para que el trabajador ejerza su capacidad en igualdad de condiciones que los demás, dichos ajustes surgen como una consecuencia de esa situación de discapacidad, identificada jurídicamente en una obligación laboral a cargo del empleador de eliminar, siempre que ello sea posible, las barreras de todo tipo que impiden al trabajador ejercer su capacidad de trabajo. Lo anterior no significa que si el empleador elimina, modifica o limita la barrera, esto es, realiza un ajuste razonable para permitir el cabal desempeño del trabajador en situación de discapacidad, tiene vía libre para despedir al trabajador sin una causa objetiva o justa. Ello, se insiste, porque los ajustes razonables son consecuencia de la discapacidad y no causa de la misma. Además, ese no es el objetivo de la convención que, se recuerda, busca la integración social y, particularmente en el ámbito del empleo, la integración laboral de las personas con discapacidad, de modo que despedirlos en esas circunstancias no se ajustaría al fin que motivó su creación internacional y adaptación al sistema jurídico y normativo colombiano. Precisamente, la Convención estipula un derecho al mantenimiento del empleo, por lo que el ajuste razonable está vinculado a la obligación de conservar el empleo a menos que los ajustes sean desproporcionados o imposibles de realizar por parte del empleador, lo que debe valorar en todo caso el Ministerio del 3 Radicación n.° 89162 Trabajo a fin de autorizar en ese caso, conforme a la jurisprudencia de la Sala (CSJ SL1680-2018).

Y tal precisión es necesaria porque si se piensa o asume el criterio que el empleador puede despedir sin justa causa al trabajador con discapacidad una vez efectúe el ajuste, sería tanto como admitir una involución de los derechos humanos laborales de esta población, la cual está prohibida por el artículo 53 de la Constitución Política. Por tanto, es fundamental que el entendimiento de este nuevo modelo social se haga en clave de brindar garantías más robustas y protectoras de los derechos humanos laborales de las personas con discapacidad, pues de lo contrario no se desarrollaría los objetivos primarios de la convención, como reconocer que la discapacidad es un concepto que evoluciona y promover la participación plena y efectiva de estas personas en la sociedad en condiciones de igualdad, conforme al artículo 53 ibídem. Sustento así mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. 4