CSJ - SL1509-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1509-2023 Radicación n.° 92079 Acta 22 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la COMPAÑÍA

MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO S. A. S. -

CONNEXIÓN MOVIL S. A. S.

Conforme al artículo 140 del CGP, se acepta el impedimento manifestado por el magistrado doctor MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO para conocer del presente asunto.

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Radicación n.° 92079

I. ANTECEDENTES Orlando Gómez Escobar llamó a juicio a la Compañía Multinacional de Transporte Masivo S. A. S. – CONNEXIÓN MOVIL S. A. S., para que se declare que entre ellos se ejecutó un contrato de trabajo a término indefinido del 3 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre de 2013; que, en su vigencia, la empleadora no le pagó las prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social con soporte en el salario realmente devengado. En consecuencia, se condene a la reliquidación de cesantías, intereses a las mismas, primas de servicios, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, al igual que al pago de las

indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró al servicio de la entidad convocada del 3 de diciembre de 2003 al 31 de diciembre de 2013, en el cargo de operador, con un salario variable en razón de las horas extras, recargos nocturnos y auxilios extralegales; además, «podía optar» por un «bono por mera liberalidad» concedido «conforme el desempeño de los denominados grupos master» y registrado en nómina bajo la misma denominación; sin embargo, desde febrero de 2011, la demandada lo cambió y, en su lugar le puso el nombre de «auxilio de salud y/o educación». Sostuvo que la enjuiciada también le reconocía «en especie mediante bonos de canasta a través de la empresa

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Radicación n.° 92079 Credibanco, sumas variables» y, que no los incorporó para liquidar las prestaciones sociales en los «cuatro últimos años». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos al cargo, la forma de pago del auxilio de alimentación; de los demás, expresó que no eran ciertos. En su defensa, manifestó que liquidó las prestaciones sociales del convocante conforme al salario realmente devengado; además, los factores reclamados en la demanda estaban desprovistos de connotación salarial a la luz del artículo128 del CST. Formuló las excepciones de cobro de lo no debido,

inexistencia de las obligaciones demandadas, compensación, prescripción, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, quien conoció del asunto en primera instancia, mediante fallo del 12 de abril de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR y CONEXXION (sic) MÓVIL S.A.S. existió una relación laboral establecida mediante dos contratos de trabajo desarrollados entre el 03 de diciembre de 2006 hasta el 31 de julio de 2007 y el 17 de agosto de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR que las bonificaciones denominadas BONO POR MERA LIBERALIDAD devengado entre enero del 2007 hasta marzo de 2011 y AUXILIO POR ALIMENTACIÓN, SALUD Y

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Radicación n.° 92079 EDUCACIÓN devengados entre abril de 2011 hasta diciembre de

2013, CONSTITUYEN SALARIO.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR A LA

DEMANDADA CONEXXION (sic) MÓVIL a RELIQUIDAR LAS PRESTACIONES SOCIALES devengadas por ORLANDO GÓMEZ ESCOBAR, cuyo valor asciende a la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA V CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($4.254.746,47), de conformidad con la liquidación final realizada por este Despacho.

CUARTO: CONDENAR A CONEXXION MOVIL S.A.S., al pago de

la SANCIÓN MORATORIA estipulada en el Art. 65 del C.S.T., de conformidad con la parte motiva de esta sentencia en la suma de SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS DIARIOS M/CTE ($ 70.630,00) hasta el 01/01/2016 y a partir de esa fecha, intereses moratorios sobre la reliquidación de prestaciones sociales adeudadas con la tasa máxima de créditos certificados por la Superintendencia Bancaria hasta que se verifique su pago.

QUINTO: CONDENAR A LA DEMANDADA, a la reliquidación de los aportes a seguridad social en pensiones de los periodos comprendidos entre el 03 de diciembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2013. Para el cumplimiento de lo anterior, ORDENAR a la demandada a realizar el respectivo cálculo actuarial ante el Fondo Pensional correspondiente, con el IBC y auxilios mes a mes devengados.

SEXTO: ABSOLVER A LA DEMANDADA, de la pretensión de sanción por no consignación de cesantías, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN, sobre los conceptos indicados en la parte motiva de esta providencia y generados con anterioridad al 27 de octubre de 2013.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS, a la demandada CONEXXION (sic) MÓVIL S.A.S. Fíjense como agencias en derecho la suma de 4 SMLMV.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que ambas partes formularon, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de

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Radicación n.° 92079 septiembre de 2020, revocó la de primer grado y, su lugar, absolvió a la demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que mediante los contratos de trabajo y los otrosíes, las certificaciones y la liquidación final, se demostró: i) que entre las partes se ejecutaron dos relaciones laborales: una a término fijo del 3 de diciembre de 2003 al 31 de julio de 2007 y otra, del 17 de agosto de 2007 al 31 de diciembre de 2013, ambas para desempeñar cargo de operador; ii) que el último salario que el accionante devengó, correspondía a la suma de $1.166.000; iii) que la empleadora le pagaba auxilios extralegales denominados «bonificación mera liberalidad o auxilio de alimentación o, auxilio de salud y/o educación». Tras ello, memoró el contenido de los preceptos 127 y 128 del CST, para sostener que los pactos de exclusión salarial facultaban a las partes para restar esa incidencia a rubros que «ocasionalmente» recibía el trabajador del empleador o, «a beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal», siempre que se «hayan dispuesto expresamente que no constituían salario en dinero o especie […]». Al respecto, recordó la doctrina de esta Sala, según la cual era salario, todo lo recibido por el trabajador como causa de la prestación del servicio, sin que a las partes les fuera dable realizar pactos en sentido contrario.

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Radicación n.° 92079 En ese contexto, refirió que en el parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 17 de agosto de 2007, las partes acordaron la exclusión salarial de la bonificación por mera liberalidad; que, de igual forma, en el convenio de 1 de febrero de 2011, pactaron el pago de un «auxilio de alimentación» y del «auxilio de educación» no constitutivos de salario. Expresó que también figuraban los siguientes medios de convicción: los «acumulados de pagos de enero de 2007 a diciembre de 2013» en los que constaba que el demandante «recibió diferentes valores por bonificación de mera liberalidad de enero de 2007 a marzo de 2011» y, además, «que le otorgaron diversas sumas por auxilios de salud y alimentación de abril de 2011 a diciembre de 2013»; el contrato de concesión 018 de 2003 que Transmilenio S. A. y la demandada firmaron, cuya cláusula 93 estatuyó que el concesionario debía cumplir «indicadores de desempeño por regularidad, puntualidad, accidentalidad, multas operativas» comunicadas por la primera de las entidades mencionada y; los interrogatorios de las partes y los testimonios de Astrid Campos y Yamile Gavilán Cuervo. Manifestó que del análisis conjunto del material probatorio, se colegía que la bonificación por mera liberalidad y el auxilio extralegal de alimentación, salud y/o educación no tenían connotación salarial a la luz de los artículos 127 y

128 del CST, puesto que: i) las partes en el contrato de trabajo y en el convenio de mutuo acuerdo sustrajeron su

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Radicación n.° 92079 connotación salarial, y ii) no retribuían directamente el servicio, en tanto se destinaron «al cabal desarrollo de la actividad del actor y, no para enriquecer su patrimonio». En ese sentido, explicó: De lo expuesto se sigue, que lo recibido como bonificación por mera liberalidad y auxilio extralegal de alimentación salud y/o educación no tiene carácter salarial, así lo convinieron las partes de forma expresa, libre y voluntaria, adicionalmente, no retribuía directamente el servicio prestado, obedecía al cumplimiento de los parámetros establecidos a CONEXXION MÓVIL S.A.S. por TRANSMILENIO para la optimización del servicio de transporte público y, para su otorgamiento era indispensable que aquella como contratista, acatara los indicadores señalados por la contratante, entonces, si bien estaban ligados a las actividades desarrolladas por los trabajadores, no se reconocían únicamente por la labor de uno de ellos, sino a manera de incentivo para todos los prestadores de servicio subordinado, además, el resultado obtenido se ponderaba por la accionada para otorgar a cada uno de sus empleados la aludida bonificación, que variaba dependiendo de la observancia total o parcial de tales indicadores. Así, concluyó que la entidad accionada no estaba obligada a incorporar los factores cuestionados en la liquidación de prestaciones sociales; de ahí la decisión de revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a la convocada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente aspira a que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, adicione la del a quo y condene al pago de «la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación y en general todas aquellas pretensiones que resultaron adversas […]».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica. Se abordarán de manera conjunta, dado que en ellos se acusa un elenco normativo similar, poseen una estructura argumentativa complementaria y tienen idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 del CST, en relación con los preceptos 127 del mismo estatuto, 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la

Constitución Política. En la demostración, sostiene que el desafuero del Tribunal estribó en «darle total aplicación a lo consagrado en el artículo 128 del CST, para desconocer la naturaleza salarial de unos pagos adicionales al salario percibido por el trabajador», bajo la premisa desacertada de que, para tal efecto, bastaba con el pacto de exclusión que las partes suscribieron, con lo cual, a su vez desconoció la doctrina de

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Radicación n.° 92079 esta corporación sobre la materia contenida entre otras, en la sentencia CSJ SL5146-2020 que cita en extenso. En ese sentido, agrega que el colegiado se reveló en contra del artículo 53 de la CP, en tanto conforme el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades era posible determinar el «verdadero sentido de los pagos recibidos por el actor».

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual refiere que la censura en sede extraordinaria no desarrolla un discurso serio tendiente a demostrar los supuestos errores del Tribunal y, contrario a ello, se limita a citar precedentes jurisprudenciales para desconocer lo acordado por las partes en vigencia de la relación laboral, pactos protegidos por el principio de buena fe.

Afirma que, en todo caso, el ad quem en su decisión interpretó correctamente los preceptos 127 y 128 del CST, mientras, el casacionista no explica cuál era el correcto entendimiento de ellos.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 127 y 128, en relación con los preceptos 19, 21, 43, 55, 65 del CST; los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 8 y 9 de la Ley 153 de

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Radicación n.° 92079 1887, 249 y 253 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 7 de la Ley 1 de 1963; 64, 65, 186, 189, 193 y 306 del CST; 167, 176,

193, 196 y 281 del CGP, en armonía con los artículos 60 y 145 del CPTSS, 1626 del CC y 53 de la CP. Señala que dicha vulneración se produjo por los siguientes errores ostensibles de hecho en que el Tribunal incurrió:

1. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio de alimentación, salud y/o educación” no retribuían directamente la labor del trabajador.

2. No dar por demostrado estándolo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio de alimentación, salud y/o educación” retribuían directamente la labor del trabajador.

3. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de “bono por mera liberalidad” y “auxilio de alimentación, salud y/o educación” eran reconocidos por el comportamiento del trabajador y no por su trabajo en sí.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe bajo la creencia de no incluir los bonos por mera liberalidad y auxilios extralegales de alimentación, salud y/o educación como factor salarial.

5. No tener por de mostrado, a pesar de estarlo, que la demandada desde el inicio de la relación laboral tuvo conocimiento de la connotación salarial del bono por mera liberalidad.

6. No tener por establecido, a pesar de estarlo, que la demandada disfrazó el carácter salarial de los denominados bonos por mera liberalidad con el cambio de denominación a auxilio de alimentación, salud y/o educación.

7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que, el demandado omitió consignar la totalidad del auxilio de cesantías en fondo durante toda la vigencia de la relación laboral.

8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las actuaciones de la demandada estuvieron revestidas de mala fe.

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9. No dar por demostrado el salario realmente devengado por el trabajador teniendo en cuenta que tanto el bono por mera liberalidad, como los auxilios de alimentación, salud y/o educación son constitutivos de salario.

Enlista como medios de convicción estimados con error, la confesión contenida en el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, los testimonios de Astrid Campos Espinosa y Yamile Gavilán Cuervo, los comprobantes de pago de nómina, el contrato de trabajo, el «mutuo acuerdo» y el contrato 018 de 2003. Y como no estimadas, la demanda inicial y la contestación a la misma. En la demostración, afirma que la equivocación del ad quem consistió en entender que del estudio conjunto de los elementos de juicio que acusa, se colegía que las partes pactaron la exclusión salarial de los rubros discutidos, cuando contrario a ello, de la cláusula 7 del contrato de trabajo se infiere que dichos pagos se causaban con el «cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos y tarea, etc.». Para soportar tal afirmación, se vale del fallo CSJ SL3123-2020. Refiere que, en la norma contractual mencionada, no se estableció la finalidad de los pagos; simplemente se restó su

incidencia salarial, esto es, mediante una redacción genérica, de la que no se deriva «una destinación específica», en especial en su parágrafo 2, donde se señaló que los pagos que el empleador haga por mera liberalidad carecen de connotación salarial. Al respecto, argumenta:

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Radicación n.° 92079 Es evidente el yerro del Tribunal al considerar que dichos pagos no retribuían la labor del trabajador, sino que los mismos estaban atados al comportamiento del trabajador, aceptando aún la habitualidad y el cumplimiento de obligaciones por parte del trabajador, obligaciones que necesariamente comportaban la prestación directa y personal del servicio por parte del trabajador y por ende en cumplimiento de sus labores […]. De las pruebas allegadas y practicadas al proceso brilla por su ausencia alguna que acredite el pago de las bonificaciones y auxilios por el comportamiento del trabajador, más de la manifestación de la demandada en cuanto a que dichos pagos correspondían a una valoración que TRANSMILENIO efectuaba a la demandada y en nada comprometía la labor del trabajador, que se reitera no existe prueba que así lo acredite. Con todo, si para la Sala de Decisión el entendimiento que dio el empleador en cuanto a la naturaleza no salarial de los pagos que hoy se reclaman como constitutivos del mismo, y ese entendimiento fue compartido por el juzgador colegiado, en aplicación del principio del in dubio pro operario, debió despachar favorablemente las súplicas de la demanda. Tras reproducir algunos apartes de las sentencias CSJ SL20725-2017 y CSJ SL8216-2016, manifiesta que el juez

de apelaciones tampoco advirtió que el representante legal de la convocada en su interrogatorio de parte confesó: i) que en el periodo de junio de 2007 a febrero de 2011 la empresa pagaba al actor el bono por mera liberalidad de manera mensual, y ii) que esa suma se le cancelaba por nómina y sin limitaciones en cuanto a su destinación. Y agrega que ello se corrobora mediante los desprendibles de nómina. En ese sendero, expresa que resulta viable el estudio de los testimonios de Astrid Campos Espinosa y Yamile Gavilán Cuervo, cuyas declaraciones no son creíbles, en tanto «del interrogatorio de parte y la prueba documental de los desprendibles de nómina, se concluye que tanto la

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Radicación n.° 92079 bonificación por mera liberalidad», se pagaba a través de nómina «y no a través de Bonos Sodexho como lo indicaron las deponentes». Memora la sentencia CSJ SL3123-2020, alude al contenido del «mutuo acuerdo» de 1 de febrero de 2011 y, después sostiene que en este último, las partes acordaron el reconocimiento de los bonos por mera liberalidad y después, los auxilios mencionados, «sin especificar allí en qué cantidades serían otorgados y su periodicidad, sin embargo se les quitó según las cláusulas incidencia salarial»; no obstante, nunca «presentó una explicación circunstancial del objetivo del pago» y, de manera contradictoria, «se enunció que tales beneficios eran auxilios de alimentación, salud y/o

educación, pero no se especifica el objetivo de cara a las funciones que estaban asignadas al trabajador», aspecto que pone de presente que «el convenio niega incidencia salarial sin razón justificable»; de ahí que los rubros referidos retribuyan directamente el servicio. Sostiene que a la demandada le correspondía demostrar que los pagos referidos no constituían salario; sin embargo, ello no ocurrió y, contrario a ello, se acreditó que tenían esa naturaleza, no por haberse concedido a título gratuito, sino por su habitualidad y periodicidad.

IX. RÉPLICA La accionada se opone al éxito de la acusación y sostiene que el juez de apelaciones en la sentencia confutada

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Radicación n.° 92079 estimó de manera acertada los medios de convicción acusados en sede extraordinaria, pues de ellos se colige que los emolumentos cuestionados carecen de connotación salarial.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión, estimó que, de acuerdo al procedente jurisprudencial de esta Sala, era salario todo lo que recibía el trabajador como contraprestación al servicio y, que las partes no podían realizar pactos que contravinieran tal postulado.

Señaló que en el parágrafo 2 de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 17 de agosto de 2007 y, en el convenio de 1 de febrero de 2011, las partes acordaron el pago sin connotación salarial de la bonificación por mera liberalidad, del «auxilio de alimentación» y «auxilio de educación» respectivamente. Y que, de los demás elementos de juicio, se colegía que dichos rubros no eran salario,

porque, además de lo pactado, tampoco retribuían el servicio por haberse destinado «al cabal desarrollo de la actividad del actor y, no para enriquecer su patrimonio», esto es, al cumplimiento de los parámetros establecidos por Transmilenio a la accionada para la optimización del servicio de transporte. El actor en su recurso extraordinario cuestiona el fallo, y, por la senda jurídica, sostiene que el colegiado erró al estimar que, en aras de establecer si un factor estaba

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Radicación n.° 92079 desprovisto de carácter salarial, bastaba con el pacto de las partes en ese sentido. Y por la vía de los hechos, refiere que de los elementos de convicción que acusa, contrario a lo concluido por el Tribunal debía concluirse que los rubros denominados bonificación por mera liberalidad y auxilio de alimentación y/educación tenían que incluirse para efectos del cómputo de prestaciones sociales, pues retribuían los servicios por su habitualidad y no haberse pactado su finalidad específica. Se aprecia que en el recurso no se presenta ninguna discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) la existencia de los contratos de trabajo y sus extremos temporales; ii) que las partes acordaron que el empleador por su mera liberalidad concedería a favor del trabajador bonificaciones, premios o similares, bien sea por el cumplimiento de sus obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos y tareas, y que las sumas que recibiera por tales conceptos no tendrían el carácter de salario; iii) que en el mutuo acuerdo suscrito el 1 de febrero

de 2011, se pactó que el empleador pagaría mensualmente otros beneficios no constitutivos de salario por así acordarlo las partes, ayudas consistentes en un «Auxilio de alimentación» y «Auxilio de Salud y/o Educación». Así, a la Sala le corresponde establecer, desde lo jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que los pactos de exclusión salarial son suficientes para que un rubro pierda dicha connotación. Y desde lo fáctico, si el juez de apelaciones erró al concluir que los conceptos

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Radicación n.° 92079 denominados auxilios de alimentación, salud y educación y la bonificación por mera liberalidad, no debían tenerse en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, por carecer de carácter salarial. En lo atinente al ataque que se encauzó por la senda del puro derecho, lo primero que se advierte es, que el casacionista en el cargo parte del supuesto equivocado según el cual, al ad quem le bastó con observar el pacto de desalarización para establecer que los rubros discutidos estaban desprovistos de incidencia salarial, cuando lo cierto es que, en aras de arribar a tal determinación, también analizó en su conjunto otros elementos de prueba que figuraban en el expediente, tales como, el contrato de concesión 018 de 2003, los acumulados de pago de 2007 a 2013 e indicadores de desempeño entre otros, de los cuales pudo discernir que su finalidad no era retributiva del servicio. Ahora, superado tal desatino técnico, la Sala encuentra

que el colegiado no incurrió en ningún yerro jurídico como el endilgado por la censura, según pasa a verse. Esta corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben por la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no estén dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018).

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Radicación n.° 92079 En otras palabras, la connotación salarial de un rubro no se deriva directamente de la ley dado que debe analizarse cada caso en concreto y, de sus supuestos fácticos, determinar la manera en que se consagró y si con él se retribuye o no directamente los servicios prestados. Así, no es suficiente con afirmar que determinada prestación encaja en los supuestos estatuidos en el artículo 128 del CST, pues un pago salarial seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, en tanto se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada (CSJ SL1993-2019). De esa manera fue adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ SL12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo: Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero

o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para

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Radicación n.° 92079 que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley,

claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Esta Sala también tiene establecido que al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o, en su defecto, que se generó por la labor prestada para que, a éste, le corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial (CSJ SL1738-2021).

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Radicación n.° 92079 De igual modo, esta Sala ha adoctrinado que las

cláusulas de exclusión salarial realizadas conforme al artículo 128 del CST no son admisibles per se, pues la facultad de las partes en tal sentido tiene restricciones, es decir; a través de ella no puede restarse el carácter salarial a conceptos que por naturaleza lo son. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, se explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Así, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, en la práctica, este no se dirige a retribuir el servicio prestado (CSJ SL12220-2017); de ahí que, la labor del juez del trabajo no se agota con la estimación aislada del pacto de exclusión salarial, por manera que, antes de avalar ese acuerdo, debe confrontarlo con la verdadera esencia del rubro discutido. Por lo visto, para la Sala tal intelección fue la que

orientó el raciocinio jurídico del ad quem, solo que, al revisar los elementos de convicción que figuraban