CSJ - SL1511-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1511-2023 Radicación n.° 92591 Acta 22 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA ISABEL RODRÍGUEZ ÁLAVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 4 de mayo de 2021, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR ISS, la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIALUGPP.

Se tiene en cuenta la renuncia al poder presentado por el abogado Jorge Merlano Matiz apoderado del Patrimonio , Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales

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Radicación n.° 92591 en Liquidación PAR I. S. S., conforme al memorial enviado por correo electrónico. Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso 4 del artículo 76 del Código General del Proceso, en el sentido de aportar «copia de la comunicación enviada a su poderdante […]». De igual manera, se reconoce personería adjetiva al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, con número de tarjeta profesional 291.382, como apoderado general de la Unidad

de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante, junto con su aceptación.

I. ANTECEDENTES La referida demandante llamó a juicio al PAR ISS, Colpensiones y la UGPP, para que se condene a esta última en su calidad de subrogataria de las obligaciones del ISS empleador, al pago de la pensión sanción, los perjuicios causados por la omisión en la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones y las costas del proceso.

En subsidio, solicitó que se ordene al PAR ISS pagar el cálculo actuarial en el valor que Colpensiones disponga, por los periodos en los que no se realizaron los aportes por el ISS empleador y, a aquella administradora a recibir dichos recursos y a actualizar la historia laboral.

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Radicación n.° 92591 Como fundamento de sus pretensiones relató que, mediante sentencia de 7 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró que entre ella y el ISS existió un contrato de trabajo del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011 terminado de manera injusta por la empleadora, decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto confirmó a través de fallo de 23 de abril de 2014. Sostiene que una vez culminó la liquidación del ISS, la UGPP lo sustituyó en sus obligaciones; sin embargo, tal entidad no la afilió al sistema de seguridad social en pensiones, ni pagó aportes por lo periodos en los que laboró al servicio de su extinto empleador; de ahí que, a su juicio,

se le adeude la pensión sanción objeto de este pleito o, en su defecto, la cancelación del cálculo actuarial correspondiente. Al contestar la demanda, el Ministerio Público estimó que las pretensiones principales carecían de vocación de prosperidad; no obstante, coadyuvó la prosperidad de las subsidiarias. El PAR ISS también respondió la demanda, oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relativos al reconocimiento judicial de la relación laboral con el ISS y su forma de terminación. De los demás, manifestó que no eran verdad. En su defensa, expresó que no ostentaba la calidad de sucesor procesal del ISS liquidado y, en consecuencia,

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Radicación n.° 92591 tampoco estaba llamado a responder por las solicitudes de la accionante. Enlistó las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica. La UGPP al contestar la demanda, se opuso a las peticiones de la convocante. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relativos al proceso que Gloria Isabel Rodríguez Álava promovió ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto y la reclamación administrativa; de los demás, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. Como soporte de su defensa, indicó que, conforme el «literal B del numeral cuarto de la cláusula séptima del contrato de fiducia mercantil 015 de 2015», el PAR del ISS

cumplió las órdenes que se impartieron en las sentencias dictadas en favor de la accionante por parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social y, en consecuencia, no debía responder por las pretensiones del escrito originario de este juicio. Formuló las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones. Mediante auto de 21 de junio de 2019, el juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones y del PAR ISS, pues si bien presentaron los respectivos

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Radicación n.° 92591 escritos, los hicieron de manera extemporánea (f.° 208 cuad. ppal.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo de 19 de junio de 2020 resolvió: Primero: Absolver a la demandada […] UGPP […] de todos los cargos y pretensiones que de manera principal le formuló la demandante […].

Segundo: Como consecuencia de la decisión inmediatamente asumida, condenar en costas a la demandante […].

Tercero: declarar que el […] PAR ISS […] a pagar dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, el cálculo actuarial a […] Colpensiones, computado por ella, tal como señala el Decreto 1887 de 1994, a fin que (sic) los lapsos laborados en el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 sean tenidos en cuenta en el cálculo

de semanas cotizadas para no afectar a la demandante debido a la omisión en que incurrió su empleador teniendo en cuenta para ello, los salarios a los cuales hicimos referencia en la parte motiva de esta sentencia cuando abordamos el estudio de esta aspiración y dentro del plazo conferido por esta.

Quinto: Condenar al […] PAR ISS, a pagar dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de este fallo en favor del demandante, los aportes por ella realizados al sistema pensional y de acuerdo con los IBC que se aprecian en su historia laboral, en la cantidad de $8.101.202, durante el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011.

Sexto: Condenar a […] Colpensiones […], a recibir del […] PAR ISS, el cálculo actuarial debido a la demandante por el lapso comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

Séptimo: Ordenar a […] Colpensiones […] modifique la historia laboral de la actora para que en el intervalo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011 registre al ISS liquidado y en su calidad de empleador, como aportante al sistema de seguridad social en pensiones y no aparezca en lo sucesivo la demandante.

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Octavo: Absolver al […] PAR ISS de las demás pretensiones subsidiarias incoadas por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Noveno: Condenar en costas al […] PAR ISS en favor de la

demandante […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación que interpusieron la demandante y el PAR ISS, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante fallo del 4 de mayo de 2021, decidió: PRIMERO. MODIFICAR los numerales PRIMERO a CUARTO y SEXTO a NOVENO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 19 de junio de 2020, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, los cuales quedarán así: “PRIMERO: ABSOLVER a la demandada PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LIQUIDADO PAR ISS de todos los cargos y pretensiones que de manera principal y subsidiaria formuló la demandante”. “SEGUNDO: CONDENAR, como consecuencia de la anterior decisión, en costas a la demandante a favor de la demandada PAR ISS LIQUIDADO, fijando como agencias en derecho el equivalente a $2.633.409. Liquídense” “TERCERO: DECLARAR que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P., no cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de la demandante, Sra. GLORIA ISABEL RODRIGUEZ ALAVA”. “CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, a pagar el CÁLCULO ACTUARIAL que para el efecto realice la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, computado como lo señala el Decreto No. 1887 de 1994, por la diferencia que resulte entre el valor efectivamente cotizado y el que debió realizarse con base en los salarios devengados por la demandante, Sra. Gloria

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Radicación n.° 92591 Rodríguez, en cada anualidad, durante el periodo 18 de mayo de 2000 y 31 de octubre de 2011, así como por los periodos no cotizados (si ese fuera el caso), para no afectar a la demandante en su futuro derecho pensional, teniendo en cuenta para ello los salarios a los cuales se hizo referencia en la parte motiva de la presente sentencia y los plazos que otorgue la administrador pensional del RPM”. “SEXTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a recibir de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P., el valor que resulte del cálculo actuarial, en relación con la diferencia en cotizaciones y los periodos no aportados, a favor de la demandante Sra. Gloria Rodríguez, por el lapso comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de octubre de 2011, junto con los intereses moratorios a que haya lugar”. “SÉPTIMO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que una vez la U.G.P.P.

cancele la diferencia en el cálculo actuarial a favor de la demandante, MODIFIQUE su historia laboral en el sentido de registrar al extinto empleador ISS, como empleador - cotizante durante el periodo 18 de mayo de 2000 a 31 de octubre de 2011”. “OCTAVO: ABSOLVER a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P., de las demás pretensiones principales y subsidiarias incoadas en su contra por la demandante, Sra. Gloria Isabel Rodríguez Álava”. “NOVENO: CONDENAR en costas a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P.- a favor de la demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente a $4.389.015. Liquídense”.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, por las razones antes expuestas.

TERCERO: ADICIONAR el numeral DÉCIMO a la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, objeto de apelación y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, el cual quedará así: “DÉCIMO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN frente a la pretensión subsidiaria de reembolso de aportes a Seguridad Social en Pensiones y NO PROBADAS las restantes

propuestas por la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – U.G.P.P.-, conforme lo explicado en la parte motiva de la presente decisión”.

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CUARTO: CONFIRMAR en todo lo restante la sentencia materia de alzada y revisión en el grado jurisdiccional de consulta, por las razones que anteceden.

QUINTO: SIN LUGAR A CONDENAR en costas de segunda instancia por no haberse causado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que los problemas jurídicos a resolver, se contraían a establecer: i) si la pensión sanción regulada en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 procede aun cuando la trabajadora estaba afiliada al sistema de pensiones; ii) cuál entidad, el PAR ISS o la UGPP, debían asumir el pago del cálculo actuarial, y iii) si el «monto del reembolso de los aportes pensionales ordenado» en favor de la promotora se encontraba liquidado de manera correcta. Con tal objeto, indicó que eran circunstancias indiscutidas: que en un anterior proceso, radicado 201200238, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró la existencia de un contrato de trabajo ejecutado entre la accionante y el extinto ISS, con vigencia del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011, fecha en que la trabajadora fue despedida sin justa causa; que los salarios que se establecieron en ese entonces fueron los mismos que

el a quo usó para la realización del cálculo actuarial «sobre los cuales no existe discusión y por ende, éstos servirán de base para revisar las condenas, en caso de prosperar las pretensiones incoadas por la actora». En lo que concierne a la pensión sanción, memoró que la norma aplicable era la vigente a la fecha del despido, el

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Radicación n.° 92591 cual tuvo lugar el 31 de octubre de 2011; de ahí que, a su juicio, la disposición pertinente era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el que citó. Tras ello, explicó que dicho precepto prevé el reconocimiento de la pensión sanción en favor del trabajador que tenga un tiempo de servicios de por lo menos 10 años continuos o discontinuos, que sea despedido de manera injustificada y no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto, subrayó que la demandante se vinculó al ISS hoy Colpensiones desde el 19 de marzo de 1987 y, que en el lapso de mayo de 2000 a octubre de 2011 cotizó como independiente. Por ello, concluyó que la aspiración pensional no podía prosperar, pues conforme al artículo 13 del Decreto 692 de 1994 «el vínculo de afiliación es vitalicio […] y no se pierde por el hecho de dejar de cotizar en algún periodo», caso en el cual se está ante una vinculación inactiva. Puntualizó que la afiliación «es un acto único» y no requiere ser aplicado por cada uno de los empleadores del

asegurado; tampoco podía ignorarse que mientras estuvo vigente la relación laboral de la actora con el ISS, fue la interesada quien realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social; «empero, con ello se alcanzó el objetivo primordial de la “pensión sanción”, en tanto la cobijó y resguardó de las contingencias de invalidez, vejez y muerte». Añadió que el precepto fuente del derecho pretendido no requería interpretación, ya que su lectura no generaba dudas

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Radicación n.° 92591 acerca de los requisitos para su causación y, por lo tanto, no se requería de mayores esfuerzos para comprender que la afiliación al sistema de seguridad social «así sea por un periodo corto de tiempo, releva al empleador del reconocimiento de la pensión sanción», afirmación que soportó en la sentencia CSJ SL1782-2019. Por otra parte, en lo relativo al cálculo actuarial y la entidad encargada de su reconocimiento, recordó que el PAR ISS reprochó la decisión de primera instancia por cuanto no distribuyó aquella carga de manera proporcional con la demandante, pues la empleadora debía asumir el 75% de las cotizaciones y el trabajador el 25% restante. Sostuvo que esa tesis no era admisible, empero, «como ante la administradora pensional del RPM ya reposan cotizaciones y ellas no serán objeto de devolución», le correspondía al extinto empleador, «responder por la diferencia de los aportes al Sistema Pensional que resulte entre lo ya cotizado y lo que realmente se debió aportar»,

sentido en el cual anunció la modificación de la determinación de primer grado. Para finalizar, explicó que conforme el Decreto 2013 de 2012, la UGPP respondía por las obligaciones laborales y pensionales del extinto ISS y que, en consecuencia, cambiaría la decisión de primer grado en el entendido que aquella entidad debía pagar el cálculo actuarial y por lo mismo, se absolvería al PAR ISS.

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Radicación n.° 92591 En cuanto a la devolución de aportes que el a quo impuso al PAR ISS, expresó que de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador asumía el 100% de su costo; de ahí que la UGPP como subrogataria de tal carga, debía saldarla; sin embargo, sobre este punto llamó la atención en que había operado la prescripción según la excepción propuesta por esta entidad, y por lo tanto absolvería.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta Sala case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, decida lo

siguiente: 1.- Declarar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente para el pago de los pasivos pensionales por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES U.G.P.P., durante el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2000 y el 31 de marzo de 2011 no inscribió, afilió, ni realizó

cotización alguna de manera directa al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor de GLORIA ISABEL RODRÍGUEZ ÁLAVA y en consecuencia se condene a la U.G.P.P. a reconocer y pagarle la PENSIÓN SANCIÓN a partir del 1 de noviembre de 2011, fecha en la que operó el despido injusto de su verdadero empleador el extinto ISS.

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Radicación n.° 92591 2.- PROVEA sobre costas de acuerdo con la Ley, señalando las correspondientes agencias en derecho. En subsidio, solicita que el fallo confutado se case parcialmente, para que, en sede de instancia, esta corporación confirme el de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la UGPP, Colpensiones y el PAR ISS. La Sala abordará los dos primeros de manera conjunta, pues, en ambos se acusa el mismo elenco normativo y poseen una estructura argumentativa complementaria. Al finalizar, se despachará el tercer cargo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la infracción directa de los artículos 17 y 22 del mismo estatuto sustancial.

En la demostración, refiere que el error del Tribunal estribó en la interpretación literal que hizo del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y, tal dislate lo condujo a negar la pensión sanción allí regulada. Explica que el entendimiento correcto de dicho

precepto, el que transcribe, debe efectuarse en sintonía con el 22 ibídem que estatuye que el empleador es el único

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Radicación n.° 92591 obligado a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social, incluyendo la proporción que corresponde al servidor. En ese sentido, sostiene que «la sola afiliación» no exonera de las sanciones previstas por el legislador en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, más si se tiene en cuenta que en este asunto, el ISS desconoció su condición de trabajadora. Estima que avalar la tesis del juez de apelaciones, permite que las empresas que generan empleo y que luego evaden sus deberes con el sistema de seguridad social, no reciban ninguna penalidad, situación que se agrava si, como en este caso, durante la vigencia del vínculo se vulneró el principio de la realidad sobre las formalidades. En tal contexto, sugiere la siguiente tesis: Por lo tanto, la interpretación que se le debe dar a la norma no es plana ni unificada, el Juzgador debe incorporar la aplicación del principio de la primacía de la realidad a los asuntos que versen sobre la seguridad social, y en caso, de tratarse de quebranto en el reconocimiento de un contrato laboral, la afiliación va de la mano con la cotización, puesto que si el empleador no aparece como tal en la relación de aportes que otorga la administradora o comprueba su vínculo en el pago, no resulta acertado que el hecho de la afiliación derruya la posibilidad de acceder a la pensión sanción. Aduce que el ad quem no podía absolver de tal

prerrogativa bajo el argumento de que se vinculó para pensiones como independiente, cuando en rigor, su empleador nunca la afilió al sistema, lo que, además, frustró sus expectativas para acceder a aquél derecho «o, por lo

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Radicación n.° 92591 menos, una cuantía inferior a la que le hubiera correspondido de haberse efectuado las referidas cotizaciones», rubros que no debía asumir porque «fue su empleador el que ocultó la realidad de la vinculación y, por ende, el llamado a cubrir la pensión reclamada», en tanto no acreditó que se encontraba exento de cubrir las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte. Para soportar el anterior argumento, se vale de la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL7885-2015, en la que abordó el tema relativo a la obligación de las empresas de realizar las cotizaciones de sus trabajadores cuando se oculta la existencia de una relación laboral mediante otras figuras contractuales.

VII. RÉPLICA El apoderado de la UGPP se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual manifiesta que el colegiado de instancia no se equivocó al entender el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, cuyo contenido literal conduce a concluir de manera diáfana que la accionante no puede acceder a la pensión sanción que pretende, pues al momento del despido del ISS, contaba con afiliación vigente al sistema de pensiones, aspecto que truncó su expectativa.

El PAR ISS solicita que la acusación se declare infundada, dado que la censura no explica de manera seria

cómo el colegiado interpretó de forma equivocada la

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Radicación n.° 92591 disposición que invoca y, contrario a ello, le bastó con citarla para luego esgrimir apreciaciones subjetivas, genéricas y superficiales. Asimismo, defiende la legalidad de la determinación del fallo confutado y hace suyos los argumentos Tribunal, especialmente el relativo a que la actora no puede obtener el derecho, pues estaba afiliada al sistema de pensiones con anterioridad a la vigencia de la relación laboral con el ISS. Colpensiones se opone al éxito de los cargos de manera conjunta y estima que adolecen de una grave deficiencia en la técnica del recurso, pues la censura no ataca lo realmente razonado por el ad quem. Aduce que, en todo caso, la sentencia confutada se soportó de manera correcta en el entendimiento que esta Sala tiene del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, contenido entre otros, en los fallos CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y

CSJ SL14215-2017.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que tal vulneración tuvo lugar por los errores de hecho en que el ad quem incurrió, consistentes en dar por

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Radicación n.° 92591 demostrado, pese a no estarlo: que «la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones por cuenta de su

verdadero empleador el extinto ISS»; que la afiliación era el único deber patronal en relación con la seguridad social; que mientras estuvo vigente el contrato de trabajo con el ISS, la actora «estuvo cubierta frente a las omisiones del empleador» y que la vinculación a Colpensiones no exoneró a la obligada «en los eventos en los que pretenda encubrir la verdadera naturaleza del vínculo laboral». Cita como mal valorados, el reporte de semanas de cotizaciones en Colpensiones, la demanda en el proceso 2012-00238 y las sentencias proferidas en las instancias dentro de dicho juicio. En la demostración, afirma que el desafuero del ad quem consistió en haber considerado que la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones exoneraba al empleador cuando encubre un verdadero vínculo laboral, aun cuando «la afiliación proviene de otro empleador o del mismo trabajador en su calidad de independiente». Argumenta que lo anterior es así, puesto que, de acuerdo al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la justicia laboral reconoció que entre ella y el ISS se ejecutaron dos contratos de trabajo, en cuya vigencia no cotizó como dependiente, como correspondía, sino en calidad de independiente; de ahí la ineficacia de los aportes realizados en vigencia de tales vinculaciones.

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IX. RÉPLICA La UGPP se opone al éxito de la acusación y expresa que la casacionista en el recurso desconoce, tal como lo indicó que el juez plural, que la afiliación es un acto único que no

requiere aplicarse por cada empleador. Puntualiza que, en el caso de la demandante, figura como afiliada desde el año 1987, es decir, con anterioridad a su vínculo con su extinto empleador ISS, de modo que no puede aspirar a la concesión de la prerrogativa pensional en cuestión. El PAR ISS también se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual señala que adolece de un error insalvable en la técnica del recurso, dado que la casacionista no demuestra de manera clara, cuáles fueron los yerros apreciativos del Tribunal y parte de un supuesto falso, según el cual, la actora no estaba afiliada al sistema de pensiones mientras laboró al servicio del ISS.

X. CONSIDERACIONES El ad quem, en lo relativo la procedencia de la pensión sanción, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia, pues advirtió que la demandante estuvo afiliada al sistema de seguridad social en pensiones antes de iniciar su relación laboral con el ISS y, en esa medida, no se cumplió el supuesto previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que exige para la consolidación de la pensión sanción, entre

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Radicación n.° 92591 otros requisitos, la falta de vinculación para los riesgos de invalidez vejez y muerte – IVM; y además, que dicha norma no admite interpretaciones diferentes a la literal. Explicó que el acto de la afiliación «es vitalicio», «único», sus efectos no desaparecen por periodos de inactividad y, en

consecuencia, no requiere de aplicación por cada empleador. Y añadió que tampoco podía desconocerse que en los lapsos que prestó servicios al ISS, la accionante cotizó como independiente y ello la protegió de las contingencias de IVM. La casacionista, en el recurso extraordinario desarrolla su discurso desde dos frentes: i) desde lo jurídico dice que la intelección del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 debe efectuarse en conjunto con el precepto 22 del mismo estatuto, de lo cual se colige que la sola afiliación no exime al empleador de las sanciones derivadas del sistema pensional, más si, como en este caso, la empleadora desconoció la existencia de un verdadero contrato de trabajo. Añade que, en rigor, el ISS empleador nunca la afilió al sistema de seguridad social, lo que frustró sus expectativas para acceder a una pensión o, en el mejor de los casos, redujo la cuantía de la que pudiera corresponder por ese concepto. Y, ii) desde lo fáctico, alega que el ad quem erró al estimar que «la demandante estaba afiliada al sistema general de pensiones por cuenta de su verdadero empleador el extinto ISS» y por tanto, «estuvo cubierta frente a las omisiones del empleador», cuando, de los medios de

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Radicación n.° 92591 convicción que acusa, a su juicio, era posible apreciar que las cotizaciones que figuran en su historia laboral se efectuaron con «otro empleador» y como «independiente», aspecto que demuestra que el extinto ISS nunca la afilió para

cubrir las contingencias de IVM. En ese sentido, expresa que la vinculación y periodos que cotizó en calidad de contratista independiente, son ineficaces, pues la entidad demandada era la llamada a vincularla al sistema de seguridad social y cubrir los aportes respectivos, por virtud de la relación laboral cuya existencia se declaró en sede judicial. En casación no se discute que en un proceso anterior, identificado con el radicado 2012-00238, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto declaró la existencia de un contrato realidad de trabajo entre la demandante y el extinto ISS del 18 de mayo de 2000 al 31 de octubre de 2011; que dicha relación culminó por la decisión unilateral y sin justa causa por parte del empleador; que durante ese periodo la accionante realizó aportes para pensiones como independiente, y que ella estuvo vinculada al sistema de seguridad social en pensiones desde 1987. A la Sala le corresponde establecer, desde las diferentes vías, si el Tribunal se equivocó al interpretar la norma acusada y considerar que no se cumplió el requisito de falta de afiliación para causar la pensión sanción en tanto, ella, de manera previa a la relación laboral que la unió con el ISS, como durante ese vínculo, ya se encontraba afiliada para pensiones realizando cotizaciones como independiente, y, si,

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Radicación n.° 92591 como lo afirma la censura, el colegiado se equivocó al afirmar que estuvo afiliada por su verdadero empleador y que fue cubierta «frente a las omisiones de éste».

Para determinar si la intelección que hizo el Tribunal frente a las normas denunciadas fue errónea, se impone recordar que para descartar la procedencia de la pensión sanción el ad quem estimó que conforme al artículo 13 del Decreto 692 de 1994 «el vínculo de afiliación es vitalicio […] y no se pierde por el hecho de dejar de cotizar en algún periodo», caso en el cual se está ante una vinculación inactiva; que «es un acto único» y no requiere ser aplicado por cada uno de los empleadores del asegurado; y desde el ámbito fáctico encontró que no podía ignorarse que mientras estuvo vigente la relación laboral de la actora con el ISS, fue la interesada quien realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social; «empero, con ello se alcanzó el