CSJ - SL1527-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1527-2021 Radicación n.°67572 Acta nº. 09 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por,

NAYIB GUSSEN ABDALA MANOTAS, FENICIA MANOTAS

TORRES, SUHAD MAY ABDALA MANOTAS, SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A y COLMENA ARP, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso que promovió FENICIA MANOTAS TORRES, SUHAD MAY ABDALA MANOTAS y NAYIB GUSSEN ABDALA MANOTAS contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y hoy PORVENIR S.A y COLMENA ARP del que hizo parte NADIN JESÚS ABDALA como interviniente Ad excludendum.

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Radicación n.° 67572

I. ANTECEDENTES Fenicia Manotas Torres, Suhad May Abdala Manotas y Nayib Gussen Abdala Manotas promovieron demanda ordinaria laboral contra Colmena ARP y el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A, a fin de que se declare «en firme el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que consta en el acta No. 030 de julio 12 de

2005» y, en consecuencia, de ordene a la «ARP» liquidar y pagar la pensión de invalidez por 25 días del mes de noviembre de 2005 y, a partir de dicha data la «pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes en proporción de ley». Así mismo solicitaron que, se ordene a Horizonte Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., liquidar y pagar «la pensión de invalidez por riesgo común en favor de [N.A]», desde el 25 de noviembre de 2005 y posterior a dicha calenda la de «sobrevivientes a los demandantes en proporción de ley»; además que las convocadas al proceso sean condenadas a cancelar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones señalaron, que

N. A. G, prestó sus servicios en favor de la Fiscalía General de la Nación desde el 6 de octubre de 1992 hasta septiembre de 2005; que durante su relación laboral sufrió un «trastorno de estrés post traumático y transformación permanente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica», suceso que fue calificado como una enfermedad de origen profesional por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y que, de manera

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Radicación n.° 67572 paralela se le diagnosticó un «cáncer prostático que finalmente le causó la muerte el 25 de noviembre de 2005». Afirmaron que aquel, durante toda su vida convivió con Fenicia Manotas Torres, unión de la que nacieron Suhad May

y Nayib Gussen Abdala Manotas. Anotaron que, durante su relación laboral con la Fiscalía estuvo afiliado a Horizontes Pensiones y Cesantías, a Café Salud EPS y a la entonces ARP Colmena; que mediante dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se le determinó una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, por los padecimientos de salud descritos en párrafos precedentes; que las obligadas al reconocimiento de las pensiones por invalidez de origen común y profesional las negaron, motivo por el cual, el causante de la pensión interpuso una tutela, la que fue concedida, razón por el cual se le ordenó a la Colmena ARP a pagarle la pensión de invalidez de origen laboral, la que se canceló hasta el momento de su deceso. Indicaron que, ante la suspensión del pago de la pensión de invalidez que se había reconocido como consecuencia de la acción constitucional, en calidad de beneficiarios de la prestación de sobrevivencia, interpusieron otra tutela, en virtud de la cual se «ordenó como mecanismo transitorio, el pago de la pensión, con la obligación de iniciar un proceso ordinario laboral para el reconocimiento definitivo del derecho pensional».

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Radicación n.° 67572 Por otro lado, acotaron que Horizontes Pensiones y Cesantías, no había reconocido la pensión de invalidez de origen común y posteriormente la de sobreviviente con ocasión al deceso de Nayid Abdala Gutiérrez (fls.86—90). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., aceptó las pretensiones relativas al

reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen profesional, oponiéndose frente a las demás; respecto a los hechos en que se soportaron las peticiones de la demanda, aceptó como ciertos los relativos a que Nayid Abdala Gutiérrez fue afiliado a la entidad durante su vínculo laboral con la Fiscalía General de la Nación, donde sufrió un trastorno de estrés post traumático y transformación permanente de la personalidad, que fue calificado de origen profesional por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; que se le determinó una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, para lo cual se tuvo en cuenta igualmente del diagnóstico de cáncer de próstata; que la interposición de las acciones de tutela y ante el fallecimiento del pensionado, Colmena ARP suspendió el pago de la prestación; frente a los demás supuestos en que se soportaron las reclamaciones, dijo no constarle, no ser ciertos o no tratarse de tales. En su defensa, propuso como excepción previa la de indebida acumulación de pretensiones y, como de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación por ausencia de requisitos, ausencia de derecho sustantivo, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación (fls.125-132).

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Radicación n.° 67572 Colmena ARP, se opuso a las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen laboral; respecto a los supuestos fácticos afirmados en el escrito genitor, aceptó como ciertos los atinentes al

diagnóstico de cáncer prostático y a las acciones constitucionales interpuestas; frente a los otros hechos señalados en la demanda, indicó que no se admitían, que no eran ciertos o que no le constaban. Alegó en su defensa, como excepción previa la de inepta demanda y, de fondo la de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, cobro de lo no debido, compensación y la genérica (fls.170-184). Además de lo anterior, Colmena ARP, presentó demanda de reconvención, mediante la cual solicitó que se declare que la pérdida de la capacidad laboral sufrida por el señor N.A.G, es de origen común; que por ello no está obligada al pago de la pensión por invalidez que a través de acción de tutela le fue ordenada; que tampoco debe cancelar la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de aquel; que los pagos que ha efectuado por las aludidas prestaciones no tienen sustento en las normas del Sistema General de Riesgos Laborales, por lo que no estaba obligada a ello; que el derecho pensional por invalidez y sobrevivencia estaba a cargo del Sistema General de Pensiones y, que en consecuencia, se condene a Fenicia Manotas, Suhad y a Nayib Abdala Manotas, a reintegrarle todas las sumas canceladas debidamente indexadas. Las pretensiones se fundamentaron en que, N.A.G fue afiliado en riesgos profesionales a Colmena ARP por parte de

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Radicación n.° 67572 la Fiscalía General de la Nación; que aquel padecía como «novedad de salud un carcinoma prostático metastático, trastorno

depresivo mayor, disfunción eréctil e incontinencia urinaria»; que dicha situación fue calificada como de origen común por Cafesalud EPS, lo que fue ratificado mediante comunicado del 6 de septiembre de 2004. Anotó que, la EPS remitió la documentación del caso a Colmena ARP, para que en segunda instancia se calificara el origen del padecimiento, donde se ratificó que su causa era común (carta dirigida a CAFESALUD del día 27 de septiembre de 2004); que el afiliado presentó apelación por lo que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante dictamen proferido el 10 de febrero de 2005, calificó la novedad como «ENFERMEDAD COMÚN», en el que además se determinó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 66,92%, decisión que fue impugnada, motivo por el cual la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 12 de julio de 2005, confirmó que «tanto el "CANCER PROSTÁTICO METASTÁSICO" como la "DISFUNCIÓN ERÉCTIL" corresponden a la calificación de enfermedad común, pero califica como enfermedad profesional el "TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO" y la "TRANSFORMACIÓN PERSISTENTE DE LA PERSONALIDAD POSTERIOR A EXPERIENCIA CATASTRÓFICA"»; que allí no se determinó ningún porcentaje de pérdida de capacidad laboral «originado en las novedades de orden profesional, pues como ella misma lo señala, no era objeto del recurso» de manera que, «el porcentaje del 66.92%

asignado a la pérdida de capacidad laboral […] correspondía al que generaron las novedades de salud de origen común», el que resulta suficiente para que generar el derecho a la pensión de invalidez de origen común.

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Radicación n.° 67572 Informó, que el causante de la pensión interpuso demanda constitucional contra la ARL, a fin de que se le reconociera la pensión de invalidez, la cual fue concedida por el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá, mediante decisión del 7 de octubre de 2005, la que fue confirmada en segunda instancia. Memoró, que el 25 de noviembre de 2005, el señor Abdala falleció (certificado de defunción No. 5704904) y, que teniendo en cuenta que la orden de tutela otorgó una protección transitoria, se suspendió el pago de la pensión de invalidez. Que los demandados Fenicia Manotas, Suhad y Nayib Abdala Manotas, presentaron ante el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá, una acción de tutela a fin de que la ARL, les reconociera la pensión de sobrevivientes, concediéndose el amparo constitucional «hasta tanto "la jurisdicción ordinaria en lo laboral emita una decisión de fondo con la ocasión (sic) de la impugnación», decisión que fue confirmada en segunda instancia, motivo por el cual la entidad se ha visto obligada a cancelar inicialmente la pensión de invalidez y posteriormente la de sobrevivientes a Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas (fls.272282). Al contestar la demanda de reconvención, Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas se opusieron a todo lo pretendido en su contra; señalaron

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Radicación n.° 67572 que no eran ciertos los hechos relativos a que todos los padecimiento del causante de la pensión fueron de origen común; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, no se pronunció respecto del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, porque el punto sometido a su conocimiento era el de determinar el origen de las enfermedades; los demás supuestos fácticos expuestos en el escrito genitor fueron aceptados como ciertos. (fls.419-420). Por su parte, Nadin Jesús Abdala, quien se hizo parte del proceso como interviniente Ad excludendum, en su condición de hijo de N.A.G, solicitó ser reconocido como «cobeneficiario de la pensión de sobrevinientes» pretendida en el proceso y que había venido siendo reconocida a los otros demandantes en virtud de una orden de tutela; que por tanto, además, se les ordene reintegrar los dineros recibidos «por ellos de mala fe de COLMENA RIESGOS PROFESIONALES», y que le correspondían en condición de heredero(fl.608-610). Al dar respuesta a la referida demanda, Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas, se opusieron a todo lo pretendido y aceptaron los hechos expuestos en la demanda (fls.648-649).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión de

Bogotá, mediante sentencia dictada el diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), absolvió a las demandadas Horizonte Pensiones y Cesantías S.A hoy Porvenir S.A. y a Colmena ARP

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Radicación n.° 67572 de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, condenó a los demandados en reconvención a reintegrar a Colmena ARP, todas y cada uno de las mesadas pagadas en su favor, a partir del mes de noviembre de 2005; así mismo, declaró demostradas las excepciones propuestas por las llamadas a juicio y condenó a aquellos en costas (fls.692-699).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y por Colmena ARP, revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, condenó a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías hoy Provenir S.A., a reconocer y pagar en favor de Fenicia Manotas Torres, Suhad May y Nayib Gussen Abdala Manotas, como beneficiarios del N.A.G, la pensión de sobrevivientes desde el 25 de noviembre de 2005; de igual forma, los absolvió de lo pretendido en la demanda de reconvención y no impuso costas para esa instancia.

Para arribar a la aludida decisión, el Tribunal estableció como problemas jurídicos a resolver: i) «determinar la procedencia

de las pretensiones formuladas por los recurrentes, tendientes a establecer el origen de la pérdida de la capacidad laboral, sufrida por el señor [N.A.G]», ii) valorar la pertinencia de ordenar la devolución de los dineros, cancelados por Colmena ARP a los sobrevivientes del señor ABDALA, en cumplimiento de la orden de tutela».

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Radicación n.° 67572 Luego de memorar, que la invalidez puede tener origen en una enfermedad profesional o común y, que dependiendo de ello la prestación estaría a cargo del fondo de pensiones o de la ARL, conforme a los criterios legales establecidos en los artículos 40 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 776 de 2002, señaló que, conforme a los elementos materiales probatorios allegados al plenario, «tales como el dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitido por la Junta Regional de Calificación (Folios 54 a 56), acta de Julio 12 de 2005 (folio 38), dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez, emitido por la Junta Nacional de Calificación de invalidez (folios 548 a 551)», se infería que en el caso bajo estudio la pérdida de la capacidad laboral era «de origen COMÚN». Así las cosas, consideró necesario hacer referencia a la definición de invalidez, para lo cual acudió a las reglas establecidas en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el 5° de la Ley 776 de 2002 y 2º del Decreto 917 de 1999-Manual

Único para la Calificación de la Invalidez, conforme a los cuales: «Se considera como inválida, la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral». En ese sentido y atendiendo el porcentaje establecido en «el dictamen para calificar la pérdida de la capacidad laboral y la determinación de la invalidez» consideró que era dable «considerarlo como una persona inválida, por riesgo común».

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Radicación n.° 67572 Advirtió que, si bien en el caso bajo análisis se presentaba una diferencia en cuanto al origen de las enfermedades presentadas por el causante del derecho, debido a que una tenía origen común y la otra profesional, lo cierto era que, conforme a las entidades idóneas y facultadas para proferir los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, que además no habían sido objeto de controversia «el origen de las patologías sufridas por el señor NAYIB, era derivado de un RIESGO COMÚN, calificado, con un porcentaje del 66.92%». En atención a lo anterior, determinó que el fallo de primera instancia sería revocado y, en su lugar, se condenaría «a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, como aseguradora encargada del cubrimiento de los riesgos de carácter común, a la cual se encontraba afiliado el causante al momento de su deceso, a pagar a los demandantes en la proporción legal el valor correspondiente a la pensión de sobrevivientes del señor [N.A.G], ello de conformidad con los parámetros jurídico probatorios allegados al

plenario, emitidos por la Junta Regional y Nacional de Calificación, los cuales permiten determinar sin lugar a dudas el origen común de la incapacidad acaecida al de cujus». En relación con la procedencia de la restitución de las sumas canceladas por Colmena ARP, el Tribunal señaló que resultaba necesario acudir a lo establecido por el artículo 83 de la Constitución Nacional y al numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso, además de lo señalado por la Corte Constitucional entre otras en la sentencia CC T-475 de 1992, conforme a lo cual indicó que:

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Radicación n.° 67572 […] en virtud al principio de la buena fe el cual conserva un origen constitucional y es predicable frente a las actuaciones entre la administración y sus administrados, en concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, los dineros recibidos de buena fe, no son susceptibles de ser devueltos por tanto solo de contemplar el caso contrario, es decir, de probar la mala fe en el promotor de la acción que le dio origen al derecho, será este obligado a restituir los dineros recibidos. […] los dineros recibidos de buena fe no son susceptibles de ser devueltos por tanto solo de contemplar el caso contrario, es decir, de probar la mala fe en el promotor de la acción que le dio origen al derecho, será este obligado a restituir los dineros recibidos. Bajo el anterior panorama, y al descender al caso en concreto el Tribunal estimó, que dado que en el plenario no se demostró la mala fe de los accionados en reconvención, pues los dineros por ellos recibidos, lo fue en virtud de una

orden de tutela, no era posible condenarlos a su restitución; «ello debido a que en su accionar no se encuentra reproche alguno y frente a los dineros recibidos no puede desconocerse lo preceptuado en el artículo 83 de la Constitución Política, en cuanto a que los particulares no pueden ser sometidos a soportar los errores de la administración cuando de buena fe reciben beneficios otorgados mediante pronunciamientos, en este caso fallo judicial a través del cual se reguló una actuación jurídica particular y concreta».

IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Se formuló en los siguientes términos:

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Radicación n.° 67572 Se pretende que l. Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia case el numeral primero de la sentencia recurrida y constituida en Sala de Instancia declare en firme el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que determina de origen profesional el estrés postraumático y transformación permanente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica y, en consecuencia, se: a) condene a Colmena ARP a liquidar y pagar el valor de la pensión de invalidez por los veinticinco (25) días del mes de noviembre de 2005 y la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes a partir del 25 de noviembre de 2005 en la proporción legal; b) condene a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías a liquidar y

pagar el valor de la pensión de sobreviviente en favor de los demandantes a partir del 25 de noviembre de 2005, en la proporción legal; c) condene a las demandadas a pagar la mora en el pago de las pensiones de invalidez y de sobreviviente a la tasa prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, procediendo la Sala a resolverlos de manera conjunta dado que ambas acusaciones presentan falencias de orden técnico que resulta insuperables y que conducen a su no prosperidad.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del: artículo 42 de la ley 100 de 1993, en relación con las siguientes disposiciones: el artículo 43 de la Ley 100 de 1993, con el inciso primero del artículo 9, los numerales 1 y 2 del artículo 10 y el artículo 11 de la Ley 776 de 2002, con el artículo 53 de la Constitución Nacional, y con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 67572 Para demostrar el cargo alega que, el Tribunal se equivocó al definir el origen de la pérdida de capacidad laboral con sustento en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, sin tener en cuenta que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo modificó «para darle

valor de enfermedad profesional, al estrés postraumático y transformación permanente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica, que origina la pérdida de capacidad laboral». Aduce que la Ley 100 de 1993, ordena que la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el origen, se haga bajo los parámetros del Manual de Calificación de Invalidez y por un organismo especializado e independiente de las partes; que la creación y las funciones de dicha entidad, están establecidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993; que la primera de las disposiciones citadas establece a « las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como organismo de primera instancia que determina el origen y grado de incapacidad», mientras que la segunda dispone a «la Junta Nacional de Calificación de Invalidez como el organismo de segunda instancia para resolver las controversias que surjan sobre los dictámenes tomados en primera instancia por una Junta Regional». Señala, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, dictaminó en primera instancia, que el origen de la incapacidad del señor Abdala Gutiérrez era común; que al haberse controvertido, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez « revoca el dictamen de primera instancia y determina como de origen profesional, el trastorno por estrés postraumático, transformación persistente de la personalidad posterior

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Radicación n.° 67572 a experiencia catastrófica y de origen común, el cáncer prostático, como se determina en los folios 38 39 y 556/557». Critica el hecho de que la sentencia del Tribunal, le

hubiese dado mayor valor al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que estableció que la pérdida de capacidad laboral es producto de una enfermedad común, sin tener en cuenta lo determinado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que, como segunda instancia revocó lo establecido por la primera, de manera que lo concluido por esta perdió «su efectividad como si no hubiese existido y no puede tener efecto jurídico la calificación de origen dictaminada por la primera instancia». Insiste, en que ha debido ser la decisión de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la base para resolver el caso controvertido, pues en aquel se reconoció « la existencia concomitante de dos enfermedades con distinto origen, causantes de la pérdida de capacidad laboral, sin manifestar cuál de ellas fue la primera en afectar la salud del señor Abdala Gutiérrez […] ni qué porcentaje influyó en la pérdida de capacidad laboral». Además, pone de presente que en la « declaración del Doctor Héctor Hernán Gutiérrez Bernal, folios 466 a 468, [explicó] en su condición de integrante de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que en razón a que la apelación se limitó a una revisión del origen, sin un dictamen sobre cuanto porcentaje afectaba cada enfermedad en la . pérdida de capacidad laboral» Bajo el anterior contexto, plantea que ante la «confusión» que se presenta, el Tribunal ha debido aplicar el principio de

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Radicación n.° 67572 favorabilidad, previsto en el artículo 21 del CST, en consonancia con el 53 de la CN y de esa manera favorecer al

«trabajador priorizando el origen profesional del trastorno por estrés postraumático, transformación persistente de la personalidad posterior a experiencia catastrófica sobre el cáncer prostático porque resulta de mayor favorabilidad para el grupo familiar beneficiario de la pensión de sobreviviente que el responsable sea Colmena ARP por ser de mayor valor el monto de las mesadas». Recuerda, que las acciones de tutela que se interpusieron antes de iniciar el proceso ordinario, calificaron el padecimiento del causante de la prestación, como de origen profesional, asignándole a Colmena ARP, la obligación sufragar la respectiva pensión de invalidez y posteriormente la de sobrevivientes.

VII. LA RÉPLICA -COLMENA ARPPone de presente, que el alcance de impugnación se planteó de manera confusa sin que sea posible determinar cuál debe ser el proceder de la Corte, ya que «en sede de casación se pide que se case el aparte de la decisión del Ad quem por el cual se condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías al pago de la pensión de sobrevivientes por muerte de origen común y en la actuación como Tribunal de Instancia se le pide que se condene a dicha demandada al pago de la misma pensión»; también considera, que el alcance de la impugnación resulta contradictorio « porque cada una de las dos pensiones que solicita la parte actora tiene orígenes distintos y opuestos [además de] excluyentes y mal se puede aceptar que concurran en una misma persona», pero que, además no se indicó a la Corte cuál debe ser el proceder de la Sala frente a la

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Radicación n.° 67572 sentencia de primera instancia, si revocarla, modificarla o adicionarla; así mismo, que la parte recurrente solicitó que se « declare en firme el dictamen de la Junta Nacional de Calificación», pero que un pronunciamiento en ese sentido no resulta procedente, toda vez que « dicho dictamen no es el objeto del proceso y, por tal motivo, dicha Junta ni sus integrantes fueron convocados al proceso». También indicó la parte opositora, que la alusión que se hace al artículo 42 de la Ley 100 de 1993, en la proposición jurídica planteada en el cargo, no tiene ningún nexo con el alcance de la impugnación señalado; que en aquella no se indicó algún concepto de violación de la ley sustancial de manera que no se estableció cuál es la falencia jurídica que se le atribuye al Tribunal, lo que resulta primordial cuando el ataque se endereza por la vía directa; que tampoco se hizo referencia a ninguna de las normas que expresa o tácitamente utilizó el Tribunal para sustentar su condena al pago de la pensión de sobrevivientes por muerte de origen común, pues solamente se hizo mención a preceptivas relacionadas con los riesgos laborales, por lo que al no atacar los fundamentos del fallo objeto de reproche aquellos quedan incólumes. Pone de presente, que a pesar de que el cargo se dirigió por la vía directa, el desarrollo de este tiene «gran proporción de contenido probatorio pues se remite a unos dictámenes de las juntas de calificación de invalidez y también, impropiamente, a una prueba no

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Radicación n.° 67572 calificada como es la testimonial». En cuanto al fondo del ataque, considera que el distanciamiento del recurrente desde el punto de vista jurídico con la sentencia dictada por el Tribunal, es la infracción directa de los artículos 21 del CST y el 53 de la CN, en cuanto a que dicho juzgador no aplicó el principio de favorabilidad, lo que a juicio del opositor no resulta admisible porque « en este caso el Tribunal no señala que hubiera tenido alguna duda sobre el origen de la muerte que da lugar al reconocimiento de la pensión que se pretende. Simplemente vio el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que dice que ese origen es común y así lo declaró y condenó al reconocimiento de la pensión […], pero por ninguna parte aparece que en el fallo acusado hubiera mediado alguna . ambigüedad que diera lugar a la aplicación del mencionado principio» Adicionalmente anota, que el fundamento del fallo fustigado fue eminentemente fáctico, por lo que el presente cargo «se encuentra totalmente alejado del contenido de la sentencia que es materia del recurso de casación de la parte actora»; que el desarrollo del cargo parte de un supuesto equivocado, como lo es, considerar que el Tribunal se apoyó en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, cuando ello no fue así, dado que dicho juzgador para proferir su decisión tuvo en cuenta «el dictamen que aparece entre los folios 548 a 551 y el mismo es proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y no por una junta regional» Considera desafortunado, que la parte recurrente ciña

su actuar a las «decisiones impartidas por unos jueces de tutela, no solo porque la Sala Laboral de esta Corporación es la máxima autoridad

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Radicación n.° 67572 en asuntos laborales y de seguridad social, sino porque en esas tutelas se indicó que las decisiones adoptadas correspondían a un mecanismo transitorio supeditado a lo que dijera la jurisdicción ordinaria laboral».

VIII. LA RÉPLICABBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A hoy AFP PORVENIR S.APone de presente, que el cargo esta llamado al fracaso habida cuenta de que a pesar de que fue dirigido por la vía directa, el desarrollo de este se fundamente en aspectos fácticos y probatorios del proceso; que si se entendiera que el ataque se encauzó por la senda indirecta, tampoco cumple con los presupuestos que la misma exige, pues además la prueba testimonial no es calificada, por lo que no resulta idónea para edificar un yerro fáctico en el recurso extraordinario de casación.

En lo que tiene que ver con el fondo del cargo, aduce que el recurrente no explicó en qué consistió la aplicación indebida de las normas enlistadas en la proposición jurídica, pues se limitó a trascribirlas; que además, lo que pretende la censura es que se le otorgue la pensión de sobrevivientes tanto de origen común, como profesional no resulta procedente toda vez que « se estaría desconociendo que una y otra pensión tienen orígenes distintos y excluyentes, por lo que no es procedente su reconocimiento por un mismo hecho a saber, la muerte del

causante».

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IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tr