CSJ - SL15392-2017

115 , nana República de Colombia Corte Suprema de Justicia —— Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL15392-2017 Radicación n. 52095 Acta. N12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMILSE HINESTROZA DE CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y

la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

I. ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, con el fin de que se declarare, que estuvo vinculada a través de una relación laboral desde el 23 de mayo de 1988 hasta el 20 de noviembre

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Radicación n. 52095 de 2005; que existió sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del ISS; y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo firmada entre el Instituto demandado y la organización sindical Sintraseguridad Social. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condenara en forma solidaria a las entidades demandadas, al pago de las siguientes pretensiones: 3.5 El mayor salario dejado de percibir por el demandante a partirde junio 26 de 2003 en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003. 3.6. El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante a partir de junio 26 de 2003. 3.7. El mayor salario dejado de percibir por el demandante durante las vigencias 2004 y 2005 como producto no solo del mayor salario dejado de percibir en el año 2003, sino además por la no aplicación de los incrementos salariales señalados en el numeral tercero del artículo 39 de la Convención Colectiva de 6.49% y 5.50% para el año 2004 y 2005 respectivamente, en contraposición con el aplicado que fue de 4% y 4.76% 3.8. El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante en los años 2004 y 2005. 3.9. El mayor valor que arrojan los derechos convencionales causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004, que no fueron reconocidos conforme se estipula en los artículos 89, 62, 48, 49, 92, 50 y 68 de la convención colectiva: dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día (sic) de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar.

3.10. El mayor valor que arroja la religuidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 y 2004 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojados en la anterior condena, esto es, la 3.9.

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Radicación n. 52095 3.11. El valor que arroje los derechos convencionales en materia salarial y prestacional causados entre el 31 de octubre de 2004 y noviembre 20 de 2005, no reconocidos ni pagados por la entidad demandada. 3.12. El mayor valor que arroje la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojadas en la anterior condena, esto es, la 3.11. 3.13. El mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización por desvinculación, cancelada por la entidad demandada, al momento de tomar en cuenta todas las anteriores condenas, esto es, la 3.5. a la 3.12. 3.14. El valor que arroje la indemnización moratoria establecida en la ley 244 de 1995 y decreto 797 de 1949, por el hecho de no haber cancelado oportunamente el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Francisco de Paula Santander las prestaciones sociales y las cesantías dentro de los términos señalados por la ley. 3.15. El valor que arroje la expectativa pensional por estar próximo el (sic) demandante a cumplir los requisitos de pensión. 3.16. El valor que arroje la indexación de las anteriores condenas.

3.17. El valor que arroje las costas, costos (sic) y agencias en derecho ocasionados con el ejercicio de la presente acción. 3.18. Finalmente solicito (sic) se falle ultra y extra petita si dentro del proceso se prueban hechos no mencionados. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó servicios en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales — enfermera, al Instituto de Seguros Sociales desde el 23 de mayo de 1988, en forma personal, subordinada y sin solución de continuidad, hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en la que la ESE Francisco de Paula Santander, donde pasó por razón de la escisión del ISS, le dio por terminada la relación laboral. SCLAPT-10 V.00 ]7[ Radicación n. 52095 Señaló que en virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003, se crearon siete empresas sociales del Estado, entre ellas, la aquí demandada, quedando incorporados automáticamente a la planta de personal aquellos servidores que laboraban en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención ambulatoria del ISS, sin solución de continuidad, y por ende a partir del 26 de junio de 2003, mutó su condición a empleada pública. Explicó que mediante el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal de la mencionada ESE, y posteriormente fue desvinculada por la supresión de su cargo, con fundamento en un estudio técnico; que su puesto de trabajo se cubrió por una Cooperativa de Trabajo

Asociado; y que siempre estuvo en el mismo lugar de trabajo, en la Clínica los Comuneros. Refirió que permaneció afiliada a Sintraseguridad Social y realizó los aportes sindicales que le fueron «descontados de la nómina tanto de ISS como de la ESE», y por ello era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente; que recibió periódicamente prerrogativas convencionales mientras estuvo vinculada al ISS, las cuales le fueron suspendidas a partir de su traslado a la ESE Francisco de Paula Santander. Explicó que el Decreto 1750 de 2003 fue objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, en sentencias C-314-04 y C-349-04, en las que se señaló que

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Radicación n. 52095 para los antiguos servidores del Instituto demandado que pasaron a la ESE, se les seguía haciendo extensivos tales beneficios mientras la convención colectiva se encontrare vigente; que aquella fue denunciada por el ISS ante el Ministerio de Trabajo, y si bien la misma culminaba el 31 de octubre de 2001, a la luz del artículo 479 del CST se fue prorrogando hasta tanto no se firmara una nueva, lo cual a la fecha de presentación de la demanda no había acontecido. Dijo que entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005, no le fue reconocido ningún beneficio convencional; que por razón de las citadas sentencias de constitucionalidad, la ESE demandada liquidó y ordenó pagar a su favor, los salarios y prestaciones sociales sin tener en cuenta la totalidad de las prerrogativas de la convención,

con corte a 31 de octubre de 2004, quedando por fuera el «ancremento salarial del 6.99% y 06.49%, dotación de uniformes, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, y subsidio familiar, los cuales corresponden a los artículos 39, 89, 65, 48, 49, 92, 50, 38 de la Convención Colectiva de Trabajo»; que las accionadas «realizaron el pago de las prestaciones sociales fuera de los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949», y que agotó la vía gubernativa. El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la escisión del ISS, la creación de las ESE, el paso automático y sin solución de continuidad a ésta de

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Radicación n. 52095 quienes se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria del ISS, entre ellos la demandante, la modificación de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander mediante el Decreto 4033 de 2005, y de los demás dijo que no eran ciertos, no eran hechos o que o no le constaban. En su defensa expuso que por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, la actora dejó de ser su trabajadora, y pasó como empleada pública de la mencionada ESE de conformidad con el Decreto 1750 de

2003, y que en tales condiciones, por mandato legal, no es sujeto de las convenciones colectivas de trabajo, y que tampoco existe la obligación legal de aplicar tal convenio por fuera del ISS que la suscribió y a trabajadores distintos del mismo; que «si bien la convención colectiva se prorrogó automáticamente, también lo es que se aplica exclusivamente a sus intervinientes y la parte demandante desde hace varios años perdió dicha calidad». Propuso las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, prescripción y la genérica. A su turno, la codemandada ESE Francisco de Paula Santander, al contestar la demanda, se opuso a todas las súplicas y, en cuanto a los hechos aceptó la escisión del ISS, la creación de las ESE, la vinculación automática de la accionante a su planta de personal como empleada pública, sin solución de continuidad, aclarando que da demandante ejercía funciones como Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Clínica los Comuneros», así mismo admitió la modificación

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Radicación n. 52095 de la planta de personal a través del Decreto 4033 de 2005 y su posterior desvinculación por la supresión del cargo; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones previas de insuficiencia de poder, falta de agotamiento de la reclamación administrativa y/o vía gubernativa, falta de jurisdicción, competencia, pleito pendiente y abuso del derecho; y las de fondo que denominó,

prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y carencia del derecho reclamado. En su defensa sostuvo que los servidores que a la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 20053, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los CAA, cambiaron de naturaleza del vínculo, ya que perdieron la categoría de trabajadores oficiales, y quedaron automáticamente incorporados como empleados públicos a las ESF, sin solución de continuidad, que era el caso de la actora, quien no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, sino que tenía el cargo de «Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Clínica los Comuneros», y por ende, los incrementos salariales anuales a partir de ese momento no eran conforme a la convención colectiva de trabajo de las cual no hizo parte la ESE, sino de acuerdo con el régimen legal de empleados públicos del nivel nacional; y por lo anterior no existía ninguna obligación de aplicar una convención colectiva de trabajo del ISS, que contiene los porcentajes de aumento salarial que se reclaman a través de esta acción judicial, y menos a otra empresa y

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Radicación n. 52095 respecto de empleados públicos incorporados a la ESE Francisco de Paula Santander. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, y mediante sentencia del 29 de mayo de 2008, declaró que Emilse Hinestroza de Cortés estuvo vinculada al Instituto de

Seguros Sociales, mediante contrato de trabajo «desde el 26 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 200%, y absolvió al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra; así mismo resolvió, abstenerse de pronunciarse de fondo en relación a las peticiones incoadas por la demandante contra la ESE Francisco de Paula Santander, por carecer de jurisdicción y competencia para ello. Condenó en costas a la parte actora.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, por sentencia del 24 de noviembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado, salvo en el punto tercero que se abstuvo de pronunciarse de fondo en relación a las pretensiones incoadas por la accionante contra la ESE Francisco de Paula Santander, el cual revocó para en su lugar absolver a esta entidad. No impuso costas en la alzada.

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8 Radicación n. 52095 El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, comenzó por decir, que el problema jurídico a resolver se limita a establecer si la justicia ordinaria del trabajo era competente para conocer de las reclamaciones planteadas en la demanda, contra la ESE Francisco de Paula Santander. En caso afirmativo, definir si la actora durante el tiempo que estuvo al servicio de la citada Empresa Social del Estado, tiene derecho a los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, lo que determinaría el estudio de fondo de las

aspiraciones orientadas al reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales dejadas de cancelar a partir del 26 de junio de 2003, dado que, por orden legal, dicha servidora pasó sin solución de continuidad del ISS a la ESE, «y particularmente después del 31 de octubre de 2004 en que ésta (sic) última liquidó los derechos laborales de la servidora atendiendo las previsiones del régimen especiab. A reglón seguido puntualizó, que no había controversia respecto de los extremos temporales de la relación laboral, que la actora se vinculó con el ISS a partir del «23 de mayo de 1988» (f. 522), en el cargo de «auxiliar de servicios asistenciales», hasta el 26 de junio de 2003, data en que por virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindieron los servicios de salud del ISS y fue incorporado, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, donde prestó sus servicios desde la citada fecha hasta el 20 de noviembre de 2005.

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Radicación n. 52095 En ese orden, adujo que no existía discusión sobre la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante estando al servicio del ISS, luego de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, como tampoco de la condición de empleada pública que asumió a partir del 26 de junio de 2003, cuando inició labores a órdenes de la ESE. En ese sentido trajo a colación lo expresado en las sentencias T-1166 del 26 de noviembre de 2008 y C-314 de

2004, para decir que de acuerdo a su análisis, se debía aceptar sin ninguna objeción, «que la situación de los trabajadores oficiales del ISS, que por orden de la ley pasaron a ser servidores de la ESE, no obstante mutar por razón de la naturaleza de la Empresa Social del Estado las calidades de trabajadores oficiales a las de empleados públicos, no perdieron las prerrogativas de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del ISS, pues subsisten aún en la condición de empleados públicos, que adquirieron con su paso a la ESE, sin solución de continuidad, por mandato del Decreto 1750 de 2003». Dijo entonces el ad quem, que la situación de los trabajadores del ISS que por orden de la ley pasaron a ser servidores de la ESE, no obstante mutar, por razón de la naturaleza de la Empresa Social del Estado, las calidades de trabajadores oficiales a las de empleados públicos, no perdieron las prerrogativas de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del ISS, que subsisten aún en la condición de empleados públicos que

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Radicación n. 52095 adquirieron con su paso a la ESE, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003. Consecuente con lo anterior, determinó que la justicia del trabajo era la competente para conocer de estos litigios, por tratarse de controversias que se edifican en los contratos de trabajo inicialmente celebrados con el ISS, por lo que se debe hacer abstracción de la calidad de empleados públicos que ostentan dichos servidores ante la ESE, «para radicar en

cabeza de los mismos los derechos de la convención colectiva, que los rige por la condición de trabajadores oficiales que fueron a órdenes del ISS». Con base en lo precedente, concluyó que la justicia ordinaria del trabajo, si era competente para conocer la controversia contra la ESE aquí demandada, por «tener su origen en el vínculo contractual que fuera celebrado por la actora y el ISS», y por tanto, no es la calidad jurídica que ostentó la demandante de empleada pública frente a la ESE la que define tal competencia sino «la naturaleza del vínculo que origina los derechos que procura a través de la demanda en cumplimiento de cláusulas convencionales». Verificado lo que atañe a la competencia, el fallador de alzada abordó el estudio de las pretensiones sobre el reconocimiento de derechos convencionales durante el tiempo que la actora prestó servicios a la ESE accionada, y con apoyo en lo consagrado en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y la sentencia C-314 de 2004, adujo que las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo SCLAIPT-10 v.00 11 Radicación n. 52095 suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social, legalmente incorporada al proceso (f. 38 a 110), «se constituyen en derechos adquiridos de quien ostenta el estado de beneficiario del régimen especiab, siendo la demandante beneficiaria de tal estatuto según la certificación emitida por el presidente de esa organización sindical (folio 244), además que por ser el sindicato mayoritario, tal como se lee en el artículo primero de la convención, se generan los efectos del artículo 471 del

CST, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965. A continuación aludió a la vigencia de la mencionada convención colectiva de trabajo, para precisar que era indiscutible que tal como lo determinaron los estudios de constitucionalidad contenidos en las sentencias C-314 y C349 de 2003, que refieren al alcance normativo del Decreto de la escisión del ISS, que si bien ese estatuto tenía como fecha de expiración el 31 de octubre de 2004, al no encontrarse demostrada la existencia de una nueva convención, debe entenderse que se continuó prorrogando en los términos del artículo 478 del CST, y por consiguiente, resultó pertinente analizar en seguida, las pretensiones invocadas en la demanda inaugural. Precisado lo anterior, el juzgador de alzada explicó que la actora procuró el reconocimiento de derechos convencionales y la reliquidación de salarios y prestaciones sociales, en general beneficios convencionales que, afirma, no fueron otorgados conforme a derecho; que con esa finalidad «debió en primer lugar particularizar el derecho pretendido porque no es suficiente plantearlos de manera

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Radicación n. 52095 general, como los presentó en la demanda; y era de su cargo concretar los hechos y omisiones que fundaban dichas aspiraciones, de tal manera que se pudiera establecer si los pagos que recibió por sus derechos laborales corresponden al instituto jurídico que gobernó su relación de trabajo y así deducir las eventuales diferencias entre lo reconocido y lo que debió recibir ».

En ese orden de ideas, aseveró, que las pretensiones y razones de hecho de la demanda inicial impedían la definición de los derechos suplicados por la accionante, ya que la carga que correspondía «con la estructura del escrito que le dio origen y la prueba de los hechos, no se cumplió bajo los parámetros de eficacia que exige la satisfacción de las aspiraciones de la actora». Del mismo modo, se refirió en concreto a las pretensiones, frente a la reliquidación de prestaciones sociales liquidadas desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004 que no se enuncian en detalle; «sin embargo, se observa que la ESE reconoció vacaciones, prima de vacaciones adeudadas y prima de navidad cuya reliquidación, en procura del pago del mayor valor, debe tener claridad sobre los salarios básicos devengados a partir del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión», pero lo cierto es que no se ocupó la actora de probar la forma de liquidación de tales derechos tanto del ISS como de la ESE, y cómo debieron calcularse, lo que hubiera permitido evidenciar la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho

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Radicación n. 52095 le correspondiera de acuerdo con el estatuto que gobernaba al trabajador oficial. Manifestó que igual suerte corría la pretensión del incremento salarial previsto en el artículo 39 de la convención colectiva, «por falta de prueba que permita establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que se debió cancelar por parte de la ESE»; y la súplica dirigida a obtener

la reliquidación de la indemnización por desvinculación, dado que tampoco se cuenta con los elementos de juicio necesarios que evidencien la desmejora del derecho, en la liquidación que efectuó la ESE al dar aplicación a los Decretos 4032 y 4033 del 10 de noviembre de 2005. Respecto de la indemnización moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949, por no haberle cancelado oportunamente a la accionante las prestaciones sociales y las cesantías, el juzgador de segundo grado la desestimó, «ante la imposibilidad de concretar las condenas por los mayores valores que se suplicaron en el pago de salarios, prestaciones sociales, y demás derechos convencionales». Finalmente, en cuanto al valor de la expectativa pensional, consideró que no tenía vocación de prosperidad por tratarse de una eventualidad que no genera derecho a favor de quien se encuentra próximo a satisfacer los requisitos para la prestación vitalicia, ya que al no constituirse la expectativa pensional en un derecho cierto, no hay lugar a estimar sus alcances en este proceso.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en

sede de instancia: [.-] revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la parte resolutiva del fallo consultado en cuanto declaró equivocadamente que la existencia del contrato de trabajo entre la

demandante y el Instituto de Seguros Sociales se dio entre el 26 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, cuando lo correcto ha debido ser entre el 23 de mayo de 1988 y el 26 de junio de 2003 y los siguientes absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones invocadas en contra de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por considerar que carecía de jurisdicción y competencia [...]: y, en su reemplazo, proceda a declarar que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales existió un contrato de trabajo entre el 23 de mayo de 1988 y el 26 de junio de 2003 y con la ESE Francisco de Paula Santander [...], entre el 26 de junio de 2003 al 20 de noviembre de 2005, teniendo derecho a que a su favor se hagan las declaraciones y condenas referidas al pago del mayor valor del salario dejado de percibir a partir de junio 26 de 2003 y durante el tiempo que fue servidor de la ESE, a la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales pagadas deficientemente por la ESE por no aplicar la convención colectiva a partir del 31 de octubre de 2004 y hasta la fecha de su desvinculación , y de la indemnización por su desvinculación que canceló deficitariamente, sin tener en cuenta lo señalado por la convención colectiva, imponga la sanción moratoria por falta de pago completo y las costas procesales como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, replicado oportunamente por las demandadas, el cual se procede a estudiar.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 17 y parágrafo transitorio del artículo 18 de Decreto 1750 de 2003; artículos 16, 48, y 49 del Decreto 2127 de 1945; 8 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil; y 13, 53, 55, y 58 de la

Constitución Política. Señala como errores de hecho en que incurrió el

Tribunal los siguientes:

1. Dar por demostrado contra la evidencia, que el demandante no suministró los valores y parámetros de juicio para determinar el mayor valor que se pretende por salarios, prestaciones y demás derechos devengados a partir del 26 de junio de 2003.

2. Dar por demostrado contra la evidencia, que el demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado salarial y prestacionalmente como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional.

3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandante tenía como mínimo el derecho al incremento como empleado público dentro de la escala salarial en un porcentaje del 6.99% y 6.49%, por los años 2004 y 2005 respectivamente.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que no se evidencia la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones por desvinculación.

5. No das por establecido, a pesar de estarlo, que la parte demandante probó los salarios o asignaciones básicas mensuales devengados a partir del 26 de junio de 2003, y hasta el 20 de noviembre de 2005, lo que hace posible la cuantificación de los derechos laborales pretendidosd.

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6. Dar por establecido, contra la evidencia, que no se contaba con los elementos de juicio necesarios para evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación que propició la ESE al dar aplicación al decreto 4032 y 4033 del 10 de diciembre de 2005.

7. Dar por establecido, sin estarlo, que las pretensiones y supuestos fácticos de la demanda, en la forma en que fueron redactados por la parte demandante, impedían la definición de los derechos pretendidos.

8. No dar por probado que la fecha de vinculación con el Instituto de Seguros Sociales se dio a partir del 23 de mayo de 1988.

Denuncia como piezas procesales y pruebas mal apreciadas, el escrito de la demanda inicial (£. 2 a 25); la resolución de liquidación de indemnización ( f.304 a 306); constancia de tiempo de servicio (f.349); y la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001-2004 (f£. 37 a 242), y como prueba dejada de

apreciar la relación de pagos (f£.358, 380, 383 a 397). En la demostración, primero hace relación a los problemas jurídicos que planteó el juez de alzada, luego sintetiza las conclusiones a las que llegó, para decir que distan del valor objetivo de las pruebas documentales que se relacionaron como erradamente apreciadas. En tal sentido afirma, que la documental correspondiente a la relación de pagos y asignación básica vista a folio 358 repetida en el folio 283, señala de manera clara y precisa que la demandante, como trabajadora oficial al servicio del ISS, devengaba para marzo, abril, mayo y junio de 2003 una suma de $924.507, por concepto de salario o asignación básica mensual.

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Radicación n. 52095 Explica que en los mismos folios se observa que la demandante a partir de julio del citado año hasta marzo de 2004, recibió una asignación básica mensual inferior de $796.765, lo que ya demuestra una diferencia salarial a partir del momento en que ingresó a la ESE, situación ésta que sirvió de causa para la súplica del pago del mayor valor del salario dejado de percibir, conforme quedó indicada en el acápite de las pretensiones de la demanda inicial, lo que a su vez permite deducir con certeza la diferencia en el monto de las prestaciones sociales legales y extralegales pagadas desde el mes de julio de 2003. Considera el censor que esta prueba documental no fue apreciada, a pesar de que ella le hubiese permitido establecer al ad quem la diferencia salarial que a partir de la fecha de la

escisión del ISS, afectó a la demandante al reducirle ostensiblemente su asignación básica mensual; que a diferencia de lo argumentado por el Tribunal, con la documental citada se demuestra que la accionante por el solo paso a la ESE en julio de 2003, dejó de percibir una diferencia salarial mensual de $127.742, y a «partir de abril de 2004 diciembre de 2004 la suma de $ 846.085» Afirma, que la documental de folio 391 señala que la asignación básica mensual de la actora para el período de enero a agosto de 2000, como servidora de la ESE correspondió a la suma de $891.351, de septiembre a octubre de igual año $940.376 y para el siguiente mes de noviembre la misma suma; que de haber sido apreciada tal documental por el juzgador de segundo grado, hubiese

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18 Radicación n. 52095 podido conocer con certeza las asignaciones salariales percibidas por la demandante en las anualidades 2003 a 2005, y adicionalmente, determinar que en el tránsito del primer semestre de 2003 (trabajador oficial) al segundo semestre del 2003 (empleado público) se dio una evidente disminución en su ingreso mensual, con lo cual se desconoció el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, relativo a que los servidores incorporados a la ESE debían mantener los salarios que venían devengando en el ISS. Asevera que establecida esta diferencia salarial, el Juzgador de alzada con una simple operación aritmética hubiese podido concluir, que efectivamente la demandante

como empleada pública recibió asignac