CSJ - SL1551-2021

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1551-2021 Radicación n.° 80771 Acta 9 Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor FRANCISCO JOSÉ BARRERA FIGUEROA, contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la sociedad HALLIBURTON LATIN

AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES El señor Francisco José Barrera Figueroa presentó demanda ordinaria laboral en contra de la sociedad Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, con el fin de obtener que se declarara la nulidad del acta de conciliación suscrita el 22 de septiembre de 1994 y que, como consecuencia, se condenara a la demandada a trasladar a la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 80771 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – el valor del título pensional correspondiente a los aportes al sistema de pensiones dejados de pagar durante varios periodos de los años 1977 a 1993. Para fundamentar sus pretensiones, señaló que le había prestado servicio a las sociedades Geophysical Service Incorporated y HGS Incorporated, fusionadas en la sociedad demandada Halliburton Latin America, durante 15 años y 213 días, comprendidos en los siguientes periodos: del 11 de

enero al 22 de marzo de 1977; del 7 de julio al 31 de diciembre de 1977; del 2 de abril al 1 de mayo de 1978; del 29 de enero al 31 de diciembre de 1979; del 1 de enero al 30 de junio de 1980; del 22 de julio de 1980 al 26 de mayo de 1981; y del 3 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1993. Precisó, asimismo, que su vinculación se había realizado por medio de contratos de trabajo definidos por la duración de la obra o labor contratada y que, por tal razón, era un afiliado forzoso al extinto Instituto de Seguros Sociales – ISS -. Añadió que el 22 de septiembre de 1994 había suscrito un acta de conciliación con la sociedad demandada, a través de la cual habían acordado un «pacto único de pensión» y el pago de una suma única de $34.057.576.oo, para conciliar las mesadas pensionales que le hubieran podido corresponder; que, en el marco de dicha diligencia, se había reconocido su derecho a recibir una pensión de jubilación en una suma inicial de $214.702.oo; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por ello, tenía derecho a obtener una pensión de vejez conforme con las

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 80771 condiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que tenía 974 semanas cotizadas y, si se sumara el tiempo dejado de cotizar por la demandada,

alcanzaría un total de 1775, suficientes para obtener la pensión; y que, por todo lo anterior, el acta de conciliación es nula, por haber recaído sobre derechos ciertos e indiscutibles. La sociedad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Manifestó que los hechos no eran ciertos o que no le constaban. Aclaró que el actor no había sostenido relación laboral alguna con esa empresa y que, de cualquier manera, los trabajadores del sector del petróleo no habían sido llamados a inscripción al Instituto de Seguros Sociales sino hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que no eran afiliados obligatorios. Arguyó también que el acta de conciliación no había afectado derechos ciertos e indiscutibles y se había soportado adecuadamente en un cálculo actuarial. Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, abuso del derecho y mala fe, falta de título y causa en el demandante, compensación y pago. En escrito separado, la demandada formuló demanda de reconvención, en la que pidió que, en el evento en que las pretensiones de la demanda principal prosperaran, se condenara al demandante a restituirle a la empresa la suma de $29.235.023.oo, pagada por medio del acta de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 80771 conciliación, luego de los respectivos descuentos por retención en la fuente. Dicha demanda no fue respondida oportunamente por la parte demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido en audiencia del 5 de junio de 2017, absolvió a la sociedad demandada de las pretensiones de la demanda principal y declaró probada la excepción de cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 26 de julio de 2017, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Para justificar su decisión, el Tribunal advirtió que en este caso no eran materia de discusión los hechos relacionados con que el actor le había prestado sus servicios a las empresas Geophysical Service Incorporated y HGS Incorporated, fusionadas, a su vez, en la sociedad demandada, como supervisor de topografía, durante 15 años y 213 días; que durante dicho lapso no se habían pagado las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones; y que las partes habían suscrito un acta de conciliación en la que

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 80771 habían pactado el pago de una suma única de dinero, en compensación del derecho pensional que pudiera surgir en cabeza del demandante, por aportes a pensión no pagados. Decantado lo anterior, expresó que la decisión de primer grado no le merecía reparo alguno, en la medida en que, efectivamente, el acuerdo conciliatorio suscrito entre las

partes estaba rodeado de los efectos de cosa juzgada, al no haber afectado algún derecho cierto e indiscutible. Para arribar a dicha conclusión, precisó que los derechos eran ciertos e indiscutibles cuando, en primer lugar, existía una fuente normativa clara que los consagrara, y, en segundo lugar, cuando se daba el supuesto de hecho concebido en esa norma para su causación, pues, de faltar alguna de esas condiciones, el derecho sería incierto y de discutible existencia y, por lo mismo, susceptible de transacción y conciliación. Resaltó que, en este caso, para la fecha en la que fue celebrada la conciliación, «…no existía una fuente normativa que estableciera para el empleador la obligación de pagar los aportes a pensiones en la zona en que el demandante prestó servicios por la actividad petrolera que se desarrollaba […]», de manera que las obligaciones que de allí se pudieran derivar aparejaban derechos inciertos y discutibles, además de conciliables. Agregó que, inclusive, para la fecha en la que fue celebrada la conciliación, en la jurisprudencia de esta

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 80771 corporación no existía la obligación de pago de los aportes reclamados, pues tal asunto solo vino a ser definido, por cambio de jurisprudencia, a partir de la sentencia CSJ SL2138-2016, lo que hacía «claramente incierto y discutible el derecho y, por ello, válidamente conciliable […]». Destacó también que la conciliación se había celebrado

ante un funcionario competente y se había soportado en la reserva matemática y cálculo actuarial elaborados por la sociedad Actuarios Asociados Wyatt S.A. el 18 de agosto de

1994. Igualmente, indicó que esta corporación había secundado la validez de acuerdos de este tipo, con título de cosa juzgada, en sentencias como la CSJ SL17740-2015, reiterada en la sentencia CSJ SL17778-2016.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, le dé prosperidad a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan al examen de la Corte.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 80771

VI. CARGO PRIMERO Se formula de la siguiente forma: Invoco la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la sentencia recurrida viola indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 12, 14, 16 y 72 de la Ley 90 de 1946, el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990. Alega que el Tribunal incurrió en el error de hecho manifiesto de «no dar por demostrado, estándolo, que HALLIBURTON LATIN AMÉRICA S.A., para el día 22 de septiembre de 1994, fecha de suscripción del Acta de Conciliación, se encontraba en la obligación de realizar aportes al Sistema General de Pensiones por los periodos laborados entre el 11 de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1993». Aduce, además, que dicho yerro se produjo como consecuencia de la falta de apreciación de las certificaciones del tiempo de servicio prestado por el actor expedidas por Geophysical Service Incorporated y HGS Incorporated, además de la sentencia de primera instancia. En desarrollo de la acusación, el censor se remite a los artículos «1 y 3 del Decreto 3041 de 1966» y explica que todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo a una empresa eran afiliados forzosos del Instituto de Seguros

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 80771 Sociales y que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el tiempo de servicio no cotizado, por omisión del empleador, como era el caso del actor, debía ser recuperado o validado, a través de un cálculo actuarial. Indica también que la Ley 90 de 1946 creó el sistema de seguros sociales obligatorios y que su implementación se fue dando, de manera progresiva y gradual, a partir del Decreto 3041 de 1966, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte,

además de que, en lo que concierne específicamente al sector del petróleo, los Decretos 1993 de 1967 y 064 de 1968 ordenaron la inscripción de los trabajadores, que solo vino a ser definitiva por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993. Resalta también que, pese a esta realidad, desde la misma expedición de la Ley 90 de 1946 los empleadores estaban en la obligación de realizar un aprovisionamiento de los recursos correspondientes a las cotizaciones, mientras se hacía efectiva la inscripción al Instituto de Seguros Sociales. Agrega que la Ley 100 de 1993 creó el sistema integral de seguridad social y, en el marco de sus disposiciones, reiteró la obligación de afiliar a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo y la posibilidad de validar los aportes no pagados a través de un cálculo actuarial, de manera tal que el Tribunal erró al concebir que para la fecha de celebración del acta de conciliación no existía la obligación de pagar las cotizaciones debidas, pues, repite, desde la misma Ley 90 de 1946 estaba previsto el deber de los empleadores de realizar un aprovisionamiento de los recursos correspondientes para tales fines.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 80771 Por otra parte, cita el texto de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y sostiene que, a pesar de su importancia, no es posible acudir a la conciliación, con efectos de cosa juzgada, cuando se trata de negociar derechos ciertos e indiscutibles, en función de lo establecido en el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y, entre

otras, la sentencia emitida por esta corporación CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051. Afirma que, en este caso, si bien concurre la identidad de partes, objeto y causa, propias de la cosa juzgada, lo cierto es que el acta de conciliación deviene nula, por referirse a derechos ciertos e indiscutibles como la pensión de vejez que, por así disponerlo la Constitución Política, es de carácter irrenunciable, como también lo es el pago de aportes al sistema de seguridad social. Subraya también que el actor era beneficiario del régimen de transición y tenía derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, además de que, con la validación de los aportes no pagados por la demandada, reúne los requisitos para obtener una pensión de vejez. Cita, en apoyo de su reflexión, grandes segmentos de la providencia emitida por esta corporación CSJ SL2138-2016 y de la sentencia de la Corte Constitucional CC T-748-2010.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 80771

VII. CARGO SEGUNDO Se enuncia de la siguiente forma: Invoco la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque la sentencia recurrida viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 12, 14, 16 y 72 de la Ley 90 de 1946, el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990. En desarrollo de la acusación, el censor reitera las mismas consideraciones utilizadas para la fundamentación del primer cargo.

VIII. RÉPLICA Se pronuncia frente a los dos cargos de manera conjunta y les señala varias falencias técnicas, a saber: en el alcance de la impugnación, el recurrente no precisa lo que debería hacer la Corte con la decisión de primer grado; la discusión planteada es fundamentalmente jurídica y no fáctica, de manera que no se debió haber invocado la vía indirecta; no se controvierte la valoración que hizo el Tribunal del acta de conciliación y la reserva matemática actuarial que le sirvió de base; la acusación incluye inadecuadamente, como prueba no valorada, la decisión de primer grado; en el desarrollo del primer cargo no se da cuenta de los errores de hecho planteados, ni de la falta de apreciación de las pruebas; se denuncia la aplicación indebida de normas que no tuvo en cuenta el Tribunal; y se

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 80771 controvierte la validez del acta de conciliación, a pesar de que dicho asunto no fue abordado en el recurso de apelación. En torno al fondo del asunto discutido, expone que para la fecha en la que se realizó el llamado a inscripción al Instituto de Seguros Sociales, 1 de octubre de 1993, el actor ya tenía más de 15 años de servicios y, por esa vía, el empleador debía asumir obligaciones pensionales diferentes

al pago de aportes, en los términos del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966. En ese sentido, agrega, en el acta de conciliación no se desconocieron derechos ciertos e indiscutibles, sino que se partió de la base de que el trabajador tenía derecho a una pensión de jubilación y se pactó su pago a través de una suma única, respaldada en un estudio actuarial, lo que resulta válido a la luz de la jurisprudencia desarrollada por esta corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 24 nov. 2015, rad. 53963 y CSJ SL, 17 jun. 1993, rad. 5761. Arguye, asimismo, que la empresa ya cubrió el riesgo pensional a través de una pensión de jubilación pagada por medio de un pacto de pago único y que, en ese sentido, no podría ser obligada a cubrir dos veces el mismo riesgo.

IX. CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que denuncian la infracción de las mismas normas y su fundamentación es idéntica.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 80771 En lo que tiene que ver con los reparos técnicos planteados por el opositor, aunque algunos de ellos son ciertamente fundados, no impiden el estudio de fondo de la acusación. Así, por ejemplo, es verdad que, en el alcance de la impugnación, el censor no precisó lo que debería hacer la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión de primer grado. Sin embargo, teniendo en cuenta el resultado del juicio, en concordancia con la fundamentación integral del

recurso de casación, la Corte puede entender fácilmente que la aspiración del recurrente es lograr la revocatoria de la decisión de primer grado, que fue totalmente desfavorable a sus intereses. También es cierto que, en el primer cargo, orientado expresamente por la vía indirecta, no se desarrolla algún discurso consecuente, relacionado con las premisas fácticas de la decisión del Tribunal o con la debida valoración de las pruebas allegadas al proceso, sino que el censor se enfoca en cuestionar la existencia de una obligación legal de pagar aportes al sistema de pensiones, en una época determinada, lo que envuelve, en estrictez, un debate de naturaleza jurídica. De allí que, como lo aduce la réplica, no se dé cuenta argumentativa del error de hecho denunciado, ni se despliegue algún juicio valorativo sobre las pruebas calificadas que fueron denunciadas. Tampoco es entendible, ni suficientemente justificada, la alusión del censor a la sentencia del juzgador de primer grado como «prueba» no valorada por el Tribunal.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 80771 Ahora bien, pese a todo lo anterior, teniendo en cuenta que el segundo cargo, estructurado por la vía directa, recurre al mismo esquema argumentativo del primero, de la integridad del recurso la Corte puede distinguir una acusación jurídica en contra de la decisión del Tribunal, técnicamente elaborada y referida a que, para la fecha de la celebración de la conciliación, sí existía la obligación para el empleador de aprovisionar recursos para el pago de los aportes al sistema de pensiones, a través de un cálculo

actuarial, de manera que los derechos conciliados sí eran ciertos e indiscutibles. Tal cuestionamiento, a su vez, lleva inmersa una crítica sobre la validez del acta de conciliación que, contrario a lo que aduce la réplica, hizo parte fundamental de la argumentación de la demanda y del recurso de apelación. Resuelto lo anterior, en perspectiva de la acusación presentada, la Corte considera pertinente advertir que, en sede de casación, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos: i) el actor le prestó sus servicios a las sociedades Geophysical Service Incorporated y HGS Incorporated, fusionadas en la empresa demandada, durante 15 años y 231 días, comprendidos en varios vínculos interrumpidos desde el 11 de enero de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1993; ii) en el curso de dicha relación no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque no existía cobertura de dicha entidad sobre las empresas del sector del petróleo; y iii) el 22 de septiembre de 1994 las partes suscribieron un

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 80771 acuerdo de conciliación, por medio del cual transaron los «…derechos que por pensión de jubilación le pudieran corresponder […]» al trabajador, a través de un «pacto único de pensión». Con fundamento en las referidas premisas, el Tribunal se dio a la tarea de revisar si el acuerdo de conciliación celebrado entre las partes resultaba válido y, como consecuencia, generaba los efectos de cosa juzgada, como lo

había concluido el juzgador de primer grado. Asimismo, para tales propósitos, coligió que el pago de los aportes al sistema de pensiones que reclamaba el actor en la demandada no aparejaba un derecho cierto e indiscutible, vedado a la conciliación, pues, para la fecha de suscripción de la respectiva acta, «[…] no existía una fuente normativa que estableciera para el empleador la obligación de pagar los aportes a pensiones en la zona en que el demandante prestó servicios por la actividad petrolera que se desarrollaba […]» y, en todo caso, para esa fecha, la jurisprudencia ordinaria tampoco había definido la obligación de emitir cálculos actuariales por los referidos periodos. Al reflexionar de esa manera, para la Sala, el Tribunal incurrió efectivamente en las imprecisiones jurídicas que denuncia la censura, como pasa a verse: En primer lugar, es verdad que para la fecha en la que se desarrollaron los diversos vínculos laborales del actor, el Instituto de Seguros Sociales no había extendido su cobertura sobre las empresas del sector del petróleo, como la

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 80771 demandada, lo que solo vino a darse a partir del 1 de octubre de 1993, por medio de la Resolución n.° 4250 de 1993. No obstante, ante dicha realidad, esta Sala de la Corte ha concluido que los empleadores, no obligados a realizar la inscripción, conservaban en todo caso obligaciones pensionales a su cargo, fruto de la imposibilidad de subrogación del riesgo, que se podían traducir en el reconocimiento de la pensión de jubilación o, en últimas, en

el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala advirtió al respecto que: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 80771 suscripción del acuerdo conciliatorio – 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En sentencias como la CSJ SL939-2019, CSJ SL43342019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala ha recalcado que, como lo reclama la censura, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Las mismas consideraciones han sido realizadas específicamente frente a empresas del sector petróleo en las sentencias CSJ SL3892-2016, CSJ SL835-2018, CSJ SL1122-2019 y CSJ SL1356-2019, entre muchas otras. En este caso, además de que para la fecha de la celebración del acta de conciliación – 22 de septiembre de 1994 - ya estaba en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del sector privado, lo cierto es que, se repite, siempre existió una base normativa suficiente para determinar que la sociedad demandada tenía obligaciones pensionales a su cargo, ante la falta de cobertura del

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 80771 Instituto de Seguros Sociales en las empresas del sector del petróleo. Por otra parte, del hecho de que la jurisprudencia de esta corporación hubiera sufrido ciertas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJSL173002014), no puede concluirse que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo importante es que, como ya se dijo, durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida diáfanamente en la Ley 90 de 1946 y reconocida en las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En los anteriores términos, el Tribunal erró al concebir que no había una fuente normativa que le diera base al cobro de los aportes a pensión del actor, lo que los convertía en un derecho incierto y discutible. En correspondencia con lo anterior, en la sentencia CSJ SL1982-2019, esta Sala concluyó que los aportes destinados al sistema de seguridad social en pensiones no pueden ser materia de conciliación entre empleador y trabajador, por ser recursos de propiedad del sistema y constituir derechos ciertos e indiscutibles. En la referida decisión, la Corte expuso:

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 80771 En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos

mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones

legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 80771 afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018,

CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015,

SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional. Cabe indicar, precisamente, porqué a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no había consolidado la situación jurídica pensional exigida para ese momento, por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -ya que no tenía la edad mínima exigida por la norma, siendo un requisito para la causación del derechoes que no podía renunciar a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión, con mayor razón, que no se trataba de cualquier lapso, sino uno que prácticamente lo ponía a un paso para esa consolidación; y en todo caso, habiendo constancia de la existencia del vínculo laboral, era deber del empleador la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social. Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al

trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones,