CSJ - SL1617-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1617-2024 Radicación n.°99555 Acta 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OMAR JOSÉ CAÑIZALES, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y solidariamente contra la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR, al que fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA SA y

LIBERTY SEGUROS SA.

I. ANTECEDENTES Omar José Cañizales llamó a juicio a CBI Colombiana SA, para que se declarara la existencia de un contrato de

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Radicación n.°99555 trabajo desde el 17 de octubre de 2012 hasta el 18 de junio de 2014 y la ineficacia de los pactos de exclusión salarial. En consecuencia, solicitó se condenara a esa demandada y solidariamente a Reficar SA, al pago de la diferencia por las primas, cesantías, sus intereses, y vacaciones «disfrutadas y correspondientes en dinero» durante la relación laboral, teniendo en cuenta «todos los factores que realmente» devengó, las sanciones moratorias de los arts. 99 de Ley 50 de 1990 y 65 del CST, lo ultra y extra petita y las costas del

proceso. En sustento de sus pretensiones, narró que el 17 de octubre de 2012 celebró contrato de trabajo con CBI Colombiana SA, para desempeñarse como tubero A; que a la terminación del vínculo devengó un salario de $2.438.081; que también recibió el pago de bono de asistencia por $1.097.136, junto con el bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y de lavandería «por la condición de ser EXTRANJERO», asimismo los incentivos convencionales de progreso, HSE, progreso de tubería y prima técnica extralegal, los que relacionó desde enero de 2013 a mayo de 2014. Aseguró que CBI Colombiana SA, en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, solo incluyó el salario básico y los bonos de asistencia; que su empleadora era contratista independiente de Reficar, quien fue beneficiaria de las labores por él desempeñadas, y por tanto, es responsable solidaria del pago de las condenas (fs.°1 a 14 cuaderno 1 - expediente digital). 2

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Radicación n.°99555 CBI Colombiana SA, al contestar no se opuso a la declaración de existencia del vínculo laboral, a los extremos temporales, el cargo que desempeñó el actor ni la relación contractual con Reficar, pero sí a las demás súplicas de la demanda. En cuanto a los hechos que hicieron referencia a los factores salariales extralegales y a la responsabilidad solidaria, manifestó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa, adujo que los fundamentos del demandante no podían ser estimados dada «su vaguedad»; que, de cualquier modo, los pagos extralegales tuvieron como «elemento común» la ausencia de connotación salarial, como quiera que se pactó su exclusión en la convención colectiva, no obstante, acotó, fueron tenidos como factor para calcular el salario promedio de liquidación de acreencias laborales. Puntualizó en que no remuneraron directamente los servicios del trabajador. Planteó las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago y la «GENÉRICA» (fs.°161 a 182, cuaderno 1 - expediente digital). La Refinería de Cartagena SA – Reficar, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos relacionados con la relación laboral del demandante, manifestó que ninguno le constaba. De los demás, que no eran ciertos. En su defensa, expuso que no se vislumbraba ni acreditaba las exigencias del art. 34 del CST. 3

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Radicación n.°99555 Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones y de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, «Principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba», prescripción y la «Innominada o genérica» (fs.°213 a 229, cuaderno 1 – expediente digital) Mediante auto de 29 de julio de 2019 (fs.°289 a 210 a 291, cuaderno 1-expediente digital), la juez a quo admitió el

llamamiento en garantía que Reficar hizo a la Compañía Aseguradora de Finanzas SA Confianza SA y a Liberty Seguros SA. Liberty Seguros SA, al contestar se opuso a las peticiones del llamamiento y aceptó la existencia de la póliza EX000898, para cubrir los amparos de cumplimiento del contrato y pago de salarios y prestaciones sociales. También se resistió a las súplicas del demandante. Aseveró que el 16 de julio de 2010, celebró con Confianza SA un contrato de coaseguro con el objeto de amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por CBI Colombiana SA frente a Reficar; que el porcentaje del valor asegurado que eventualmente debía asumir era del 19.3%, según la mencionada póliza de cumplimiento. Como medios exceptivos contra el llamamiento,

presentó: «FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS

PARA AFECTAR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EX000898»,

«IMPROCEDENCIA DEL PAGO DEL SINIESTRO POR PARTE DE

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Radicación n.°99555

LIBERTY SEGUROS S.A. A REFICAR S.A.», «IMPROCEDENCIA AL

PAGO DE SANCIÓN MORATORIA A CARGO DE LA

ASEGURADORA», «SUMA ASEGURADA COMO LÍMITE MÁXIMO

DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA»,

«DISMINUCIÓN DEL VALOR ASEGURADO DE LA PÓLIZA Nº

EX000898 EXPEDIDA POR CONFIANZA S.A.», «LÍMITE DEL

PORCENTAJE DEL RIESGO A CARGO DE LIBERTY SEGUROS

S.A.» y «LA RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA DEL

ASEGURADOR NO PUEDE CONSTITUIRSE EN FUENTE DE

ENRIQUECIMIENTO.

Las excepciones que formuló contra la demanda inicial fueron las de «IMPROCEDENCIA DE DECLARAR SALARIAL LOS BENEFICIOS EXTRALEGALES PACTADOS CON EL TRABAJADOREXCLUSIÓN DE ESTOS CONCEPTOS A CARGO DE LA ASEGURADORA», inexistencia de solidaridad, improcedencia de sanción moratoria, prescripción y la «GENÉRICA» (fs.°318 a 325 y 335 a 347, cuaderno 1expediente digital). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA Confianza, se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y de los hechos manifestó que no le constaban. En cuanto al llamamiento, admitió los supuestos fácticos relativos a la suscripción de la póliza EX000898, cuyo amparo se extendía al cumplimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, y de esta última se contraía a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa (art. 64 del CST). 5

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Radicación n.°99555 Expresó que en el convenio de coaseguro se estipuló que Liberty Seguros SA, respondería en un 19.30% y Confianza SA, en un 80.70%. Planteó las excepciones de prescripción de las acreencias laborales, «PÉRDIDA DEL DERECHO A LA

INDEMNIZACIÓN MORATORIA CUANDO HAN TRANSCURRIDO

MÁS DE 2 AÑOS DE TERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL»,

«AUSENCIA DE COBERTURA DE CUALQUIER OTRA

INDEMNIZACIÓN DIFERENTE A LA DEL DESPIDO SIN JUSTA

CAUSA (ART. 64 C.S.T.)», «AUSENCIA DE COBERTURA DE PRESTACIONES LABORALES DE TIPO EXTRALEGAL», «COASEGURO» y la «GENÉRICA» (fs.°348 a 361, cuaderno 1expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 5 de octubre de 2021 (acta fs.°521 y 522 cuaderno 1 – expediente digital), dispuso: PRIMERO: DECLARAR la existencia de la relación laboral entre el demandante OMAR JOSE CAÑIZALES y la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A HOY EN LIQUIDACIÓN, desempeñando el cargo de TUBERO A con los extremos temporales 17 de octubre de 2012 al 18 de junio de 2014, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NEGAR la solidaridad invocada entre CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A. conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: ABSOLVER a las entidades demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A; las llamadas en garantía

LIBERTY SEGUROS S.A. y SEGUROS CONFIANZA S.A. de

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Radicación n.°99555 todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme

a las consideraciones expuestas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante se tasan en uno (1) SMMLV.

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación que interpuso el actor, a través de sentencia de 10 de noviembre de 2022 (fs.°40 a 51 cdno. Tribunal expediente digital), confirmó la de primer grado. Condenó en costas al vencido en juicio.

Centró los problemas jurídicos en resolver si había lugar a declarar la incidencia salarial de pagos habituales recibidos por el demandante a efectos de reliquidar prestaciones y vacaciones; si se cumplían los presupuestos del art. 34 del CST y si el empleador actuó de buena fe. Tuvo en cuenta lo preceptuado en los arts. 65, 127, 128 del CST y en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL1101-2019, CSJ SL2707-2019, CSJ SL1722019, entre otras que identificó. 7

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Radicación n.°99555 En cuanto a la incidencia salarial del «incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, Prima

Técnica Convencional y progreso de tubería convencional», se remitió a la cláusula 12 de la convención colectiva suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, y al Anexo n.°1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones. Del contenido de esos documentos coligió que las partes pactaron que tales conceptos no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, lo que era «totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST». Indicó que, aun cuando un pago es retributivo del servicio, es posible restarle incidencia salarial para liquidar prestaciones sociales, y que esa facultad no era absoluta pues el juez debía desentrañar si con ello se desconocen derechos laborales del trabajador. Copió varios apartes de las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y, estimó que era válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes acordaran que los beneficios extralegales que en ella se reconocerían, podían ser excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales, debido a que el «principal propósito» de la negociación colectiva, no era otro que sus intervinientes lograran acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, «para lo cual se requiere que» «realicen concesiones mutuas». 8

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Radicación n.°99555 En ese orden, indicó que no tendría sentido que

el empleador concediera beneficios superiores a los legales y que le fuera imposible convenir los efectos o la incidencia salarial que estos tendrían. Se remitió al fallo CSJ SL4518-2020 y reiteró que el pacto de exclusión era válido por ser «producto de la negociación colectiva» y, por ende, su validez podía cuestionarse solo a través de la denuncia de la convención, y no un proceso ordinario, por cuanto […] el trabajador por su propia cuenta carece de legitimación para provocar la nulidad o anulabilidad del convenio, contrato o acuerdo con efectos erga omnes, y solo puede reclamar su inaplicación, cuando los considere lesivos a sus derechos y siempre que ello no se contraponga al bienestar de la globalidad de sus destinatarios (sentencia CSJ SL3974-2021). En ese entendido, no se observa que los pagos extralegales convencionales sean lesivos para el trabajador, o desconozcan sus derechos laborales, pues si se contrapone su remuneración ordinaria al cargo y perfil del demandante, no pone en evidencia que con los pagos extralegales el empleador buscara esconder verdadero salario. En ese orden, restó incidencia salarial al «incentivo HSE, incentivo de progreso, prima técnica y al bono de alimentación». En lo que tiene que ver con los «pagos extralegales no convencionales», se remitió a los arts. 127 y 128 del CST y referenció las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL20882018, CSJ SL1798-2018 y CSJ SL2067-2019. Indicó que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que las

partes tienen la posibilidad de disponer qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o 9

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Radicación n.°99555 contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, no constituyen salario. Memoró varias sentencias, entre estas, CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL3266-2018, CSJ

SL1101-2019, CSJ SL172-2019, CSJ SL177-2020, de las

cuales extrajo las siguientes conclusiones:

1. Es salario todo pago que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.

2. No es posible para las partes en la relación de trabajo a la luz del artículo 128 del CST, despojar de naturaleza salarial un pago que por esencia lo es.

3. El artículo 128 del CST habilita a las partes a establecer beneficios con exclusión salarial, potestad no absoluta, cuando recaiga sobre beneficios extralegales (pagos adicionales al salario básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales.

Advirtió que su «Interpretación» no resultaba «“descabellada”», que por el contrario estaba acorde con la jurisprudencia laboral, tal como se señaló en el fallo CSJ

STL11582-2020, «al estudiar una tutela contra la Sala Tercera de este tribunal». Con sustento en el art. 128 del CST, insistió en que el carácter salarial de un pago extralegal dependía de si retribuía directamente el servicio para el que fue contratado el trabajador, que fuera habitual y que no existiera un pacto o régimen salarial de exclusión, pues de concurrir este último, debía estudiar si se adecuaba a «las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3»; que, de no ser así se 10

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Radicación n.°99555 vería «forzado a declarar la ineficacia de la disposición» en atención al «mandato» establecido en el art. 43 del CST. En punto al bono de asistencia, se remitió a la cláusula cuarta y coligió que tal como se pactó, se tuvo «en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, por ende, tal pretensión no tiene vocación de prosperidad». Anotó que pese a que el recurrente insistió en «la liquidación de trabajo suplementario» con el bono de asistencia, ello no fue pedido en la demanda inicial; que si bien al reformarse el escrito inaugural se pretendió la reliquidación de trabajo suplementario, tal actuación fue rechazada por extemporánea y, aunque se interpuso recurso de reposición, la decisión se mantuvo incólume. De este modo, «no puede entenderse incorporada la pretensión de reliquidación de trabajo suplementario». Asentó que no pasaba lo mismo con la reliquidación de vacaciones disfrutadas, y por ello, la estudiaría como quiera

que fue solicitada en la demanda. Halló demostrado su carácter retributivo salarial de manera directa y su habitualidad, por hacerse su pago mensual según los volantes de pago. Pero, por estar acreditada la exclusión del bono de HSE y cumplimiento o bono de asistencia, […] de la base de liquidación de ciertos estipendios, como es el caso de vacaciones disfrutadas, exclusión que tal como fue redactada no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía esa connotación, sino que se determinó que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a 11

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Radicación n.°99555 una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (vacaciones disfrutadas en tiempo). Agregó que la exclusión se hizo frente a conceptos «de menor incidencia» y que era tenida en cuenta para calcular la cesantía y sus intereses, las primas de servicio, los aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, «conceptos a todas luces de mayor notabilidad». Resaltó que su argumento no reñía «con la postura» sentada en sentencia CSJ SL2018-2021, y aclaró que en dicha providencia no se casó la decisión del Tribunal por falta de técnica en el recurso, que […] sin embargo, ello no fue impedimento, para referirse a la

bonificación de asistencia; explicó la Corte que el pacto de desalarización, “huérfano de cualquiera otra consideración o prueba, no alcanza a demostrar con contundencia que un determinado pago no es retributivo del servicio”, por ende, al advertirse por el tribunal con las pruebas de aquel proceso que era retributivo del servicio, era inminente su naturaleza salarial, explicación que se acompasa a las conclusiones 1 y dadas en la parte general de este acápite. Insistió en que la exclusión no recaía sobre la naturaleza salarial del bono, pero lo descartaba de la base de liquidación de ciertos pagos, «lo cual es acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST» y «permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia». 12

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Radicación n.°99555 En lo que atañe al incentivo de productividad, reprodujo lo descrito en el anexo 03 al contrato de trabajo donde se pactó como un beneficio extralegal sin naturaleza salarial. Concluyó que el citado incentivo no retribuía el servicio, al causarse por el esfuerzo grupal, específicamente por la producción igual o superior al 0.7% de los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina, que no por la productividad individual de cada empleado. Aludió a la sentencia CSJ SL4980-2018 y estimó inane referirse a los cuestionamientos sobre la ausencia de buena fe y la acreditación de los presupuestos del art. 34 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda […]. 13

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Radicación n.°99555 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por Liberty Seguros SA y la Refinería de Cartagena SAS.

VI. CARGO PRIMERO

Lo formula así: VIOLACIÓN DE LEY SUSTANCIAL EN FORMA INDIRECTA POR EVIDENTE ERROR DE HECHO Las normas que fueron objeto de violación en este cargo lo constituyen el Art.30 de la Ley 1393 de 2010, art.9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160,

249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo (sic), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Enlista como errores de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos

correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. 14

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Radicación n.°99555 Acusa como pruebas indebidamente apreciadas los volantes de pago, las planillas de pago de seguridad social y la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Expone que, de valorarse los volantes de pago, el

Tribunal habría establecido que los conceptos salariales denominados prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia e incentivo HSE convencional, tenían relación directa entre «su causación y su cuantía» por retribuir el servicio prestado, amén de que la accionada no cumplió con la carga de acreditar que tales conceptos no constituían salario. Reitera que hubo error al afirmar que los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y en la convención colectiva de trabajo, constituían prueba suficiente para «dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor del actor» que la accionada no tenía obligación de tener en cuenta dichos incentivos al liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos. Manifiesta que de la convención colectiva de trabajo y su anexo, junto con los volantes de pago, se extrae que los pagos tenían carácter retributivo del servicio «porque el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», es decir, que a mayor trabajo mayor beneficio. 15

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Radicación n.°99555 Después de ilustrar con diversos cuadros los pagos recibidos entre octubre de 2012 y mayo de 2014, como salario básico, bono de asistencia, trabajo suplementario, recargos, incentivos HSE convencional, de progreso y de progreso de tubería y prima técnica extralegal, sostiene que

al Tribunal le bastó lo señalado en el instrumento extralegal para restarle connotación salarial. Alega que si bien el pacto de exclusión salarial no tiene «una regulación de tipo legal», la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que debe contener, […] unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos, no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL48662020) que impidan hacer un estudio detallado de los beneficios. Expone que si bien las dinámicas propias de la negociación colectiva permiten al empleador y a la organización sindical tener mayor holgura en la posibilidad de despojar a unos beneficios económicos su incidencia salarial, […] aspecto que no se controvierte ni se rechaza por este Casacionista, no obstante, no debe entenderse como lo sostuvieron los jueces de Instancia que la presencia documental de una convención Colectiva de Trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico, y es que como de igual forma de manera pacífica y reiterada se ha argüido al aforismo jurídico “Ni si quiera (sic) el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo” como apenas resultaría obvio, en las convenciones colectivas, tampoco le es permitido y

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Radicación n.°99555 autorizado a realizarlo, de ahí que como se ha sostenido de manera reiterada, no existió prueba alguna por parte de la accionada que permitiese establecer que dichos pagos no eran retributivos del servicio y peor aún, de la convención colectiva, no se tiene ninguno (sic) aspecto que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieran probanza a los jueces de Instancia en derrotar las pretensiones solicitadas en demanda (subrayas del texto). Asevera que «los jueces de instancias apreciaron indebidamente» que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar con todos los factores salariales en procura de exonerarse de las sanciones previstas en los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. En cuanto a la solidaridad señala, que está probado que las labores realizadas por CBI encajan perfectamente en las de la Refinería de Cartagena SAS. Expresa que al analizar la validez de la cláusula de exclusión salarial, el Tribunal no dilucidó si los incentivos convencionales de progreso, de progreso de tubería, HSE y prima técnica, remuneraban la labor, dado que «sinos (sic) encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre»; que, de estar ante uno que no lo sea, «la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida».

VII. RÉPLICAS

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Radicación n.°99555 Liberty Seguros SA, en síntesis, aduce que el recurso no tiene vocación de prosperar, al carecer de técnica por tratarse de un verdadero alegato de instancia; que de cualquier modo, en los términos del art. 34 del CST, no existe responsabilidad solidaria como quiera que las actividades de CBI Colombiana son ajenas al objeto social de Reficar. Resalta que la póliza de aseguramiento no cubre el pago de derechos laborales extralegales ni las indemnizaciones que establecen los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. La Refinería de Cartagena SAS, indicó que el ad quem no incurrió en los yerros que se le endilgan, pues la valoración probatoria que hizo de las pruebas estuvo acorde a su contenido. Que resulta innecesario el examen que propone la censura, «ante lo inane de su proposición».

VIII. CARGO SEGUNDO

Lo plantea así: ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA Sobre el pago de PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley. […] Normas quebrantadas: artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108,

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Radicación n.°99555 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política. Asevera que el Tribunal se equivocó en la interpretación que le otorgó a los arts. 127 y 128 del CST, cuando sostuvo que con la convención colectiva se puede pactar cualquier cláusula de desalarización sobre beneficios extralegales, pues de ser así dicho texto tendría «una coraza infranqueable» en punto a las renuncias de las connotaciones salariales de una prerrogativa y un análisis diferencial en cuanto a su validez, por tratarse de móviles diferentes a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, alcance totalmente ajeno al art.128 del CST. Atribuye equivocación al colegiado cuando indicó que la discusión sobre un pacto de exclusión salarial, la vía procedimental es la denuncia de la convención. Recuerda que tal trámite solo es posible si la discusión versa sobre conflictos de orden económico.

IX. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS, aduce que el recurrente no confronta los verdaderos pilares de la decisión; y que el sentenciador acudió a las sentencias CSJ SL, 5 fe. 1999, rad. 11389 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad.

37970, sobre las cuales cimentó sus conclusiones. Reproduce varios segmentos de fallos de esta Corporación. 19

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Radicación n.°99555

X. CONSIDERACIONES Aunque la censura no expone con claridad lo pretendido en el alcance de la impugnación, pues no señala con suficiencia lo que espera de la Corte, de la lectura integral de la sustentación del recurso extraordinario, se colige que persigue el quiebre de la decisión de segundo grado y que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y en su lugar, se concedan las pretensiones del libelo inaugural.

Precisado lo anterior y conforme los antecedentes del caso, la Sala debe resolver si el colegiado se equivocó al considerar que los incentivos HSE, de progreso y de progreso de tubería, la prima técnica convencional y el bono de asistencia, no tenían incidencia prestacional al provenir de un pacto de exclusión salarial contractual y convencional, pese a que el empleador lo tuvo en cuenta para liquidar algunos emolumentos; y, que su eficacia no podía cuestionarse en un proceso ordinario, sino a través de la denuncia de la convención. También al descartarle carácter salarial al incentivo de productividad, como quiera que según su criterio, no se causaba por el desempeño personal del trabajador, en tanto dependía del trabajo grupal. No está en discusión la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y CBI Colombiana SA, que inició el 17 de octubre de 2012 y finalizó el 18 de junio de 2014. 20

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Radicación n.°99555 Para resolver, se impone señalar que, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial a un pago debe fundarse en que realmente no retribuya el servicio prestado. Es por ello, que al juez del trabajo le concierne confrontar lo acordado con la verdadera esencia del rubro en discusión. En sentencia CSJ SL1798-2018, se recordó que, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su