CSJ - SL16173-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL16173-2017 Radicación n. 52927 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBIELA FERRO ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2011 en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

En cuanto al memorial obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, no se acepta la sucesión procesal que solicita el Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, toda vez que en este caso, el referido Instituto fue llamado a juicio en calidad de empleador.

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Radicación n. 52927 I ANTECEDENTES Rubiela Ferro Rojas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 30 de junio 2003; que es beneficiaria de la convención colectiva vigente desde el 2001 al 2004 y se declare que el salario base de liquidación de las prestaciones sociales era la suma de $929.102. Com consecuencia de lo anterior, se condene al demandado al

reconocimiento y pago de auxilio de cesantías, los intereses de las cesantías, las vacaciones, las primas de vacaciones, las primas de servicios, la prima extralegal, la prima de navidad, los salarios y prestaciones correspondientes a lo devengado por un funcionario que desempeñaba igual cargo, incrementos sobre salarios básicos, el auxilio de transporte, dotaciones, los recargos dominicales y festivos, los recargos nocturnos, la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las prestaciones, el valor de las pólizas, el porcentaje de los aportes los aportes a seguridad social en salud y pensión que le correspondía hacer a la demandada, descuentos por concepto de retención en fuente, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el ISS desde el 1 noviembre de 1995 hasta el 30 de junio de 2003, mediante varios contratos de prestación de servicios, ocupando el cargo de auxiliar de servicios administrativos en la Clínica San Pedro Claver de la ciudad SCLAJPT-10 V.00 e L Radicación n. 52927 de Bogotá y recibiendo como último salario la suma de $650.840. Precisó que desarrolló sus funciones en forma personal y directa en las instalaciones del ISS, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo un horario de trabajo establecido por éste; el jefe inmediato le realizaba llamados de atención verbales y escritos, estaba sometida permanentemente a órdenes de la demandada y no tenía ninguna autonomía para desarrollar su trabajo; así mismo,

afirmó que «para poder acceder a los contratos, la demandada la obligó a afiliarse a la EPS del Seguro Social y al fondo pensional del mismo haciendo aportes sobre dos salarios mínimos legales mensuales, debiendo asumir ella el pago del 15.5% que le correspondía a la demandado»; indicó que para cada contrato celebrado, debía comprar una póliza de cumplimiento y que al finalizar cada periodo, era obligada a firmar un documento denominado acta de liquidación. Adujo que le fue descontado mensualmente el 10% de su salario por concepto de retención en la fuente y otro porcentaje por concepto de impuesto de industria y comercio. Agregó que tiene derecho a ser beneficiaria de la convención colectiva, ya que no renunció a recibir los beneficios en ella contemplados. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la celebración de varios contratos de prestación de servicios; frente a los restantes dijo no ser ciertos o no tener tal

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0 Radicación n. 52927 naturaleza. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho, pago o compensación y prescripción (£s6 a 18). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de agosto de 2009 (f.0s 437 a 45584 resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES [...] y la demandante RUBIELA FERRO ROJAS |[...] existió un contrato de trabajo, vigente desde el veintinueve (29) de diciembre de 1995, hasta el treinta (30) de junio de dos mil tres (2.003), devengando como último salario la suma de $650.840.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la demandante las siguientes sumas de

dinero: a. CIENTO VEINTIUN (sic) MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M/ CTE ($121.128). Por (sic) concepto de cesantías. b. TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL MOVECIENTOS (sic) OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($385.984) por concepto de vacaciones.

c. TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL MOVECIENTOS (sic) OCHENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($385.984) por prima de vacaciones.

TERCERO: CONDENAR al ISS, a devolver a la demandante el valor de los aportes al sistema general de seguridad social — pensión, salud y riesgos profesionales-, que le correspondía cancelar como empleador.

CUARTO: CONDENAR al ISS a INDEXAR las sumas anteriores, de acuerdo con el IPC, certificadpoor el DANE al momento de su pago.

QUINTO: CONDENAR en costas al ISS.

SXTO: (sic) DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.

SÉPTIMO: ABSOLVER al ISS de las demás pretensiones incoadas en su contra (negrillas del texto original).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver la apelación de la parte actora, mediante fallo del 30 de junio de 2011, dispuso: PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia

proferida el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., calendado el 28 de agosto de 2009, en proceso ordinario adelantado por la señora RUBIELA FERRO ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al pago de las siguientes sumas de dinero:

a. CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($4.660.260) por concepto de cesantías.

b. DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS ($16.813) por concepto de intereses a las Cesantías. c. CIENTO DOCE MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS ($112.089) por concepto de prima de servicios. d. NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SIETE PESOS ($93.407) por concepto de prima de vacaciones. e. SETECIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS ($760.266) por concepto de vacaciones. Sumas que deberán ser indexadas de conformidad con la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral TERCERO de la sentencia objeto de recurso.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás

pretensiones incoadas por la demandante en su escrito de la demanda.

CUARTO: Sin COSTAS en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, ya que al declararse la existencia de un s

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Radicación n. 52927 contrato de trabajo entre las partes, la accionante adquirió la calidad de trabajadora oficial del ISS. Además, precisó que la norma convencional (art. 3) dispuso que los trabajadores, por regla general, son beneficiarios de la misma, a menos que expresamente indiquen su deseo de no estar cobijados por las prerrogativas extralegales. Puntualizó que en lo referente con la confesión ficta, el juez de primera instancia dejó constancia que la demandaddá no se presentó a la audiencia obligatoria de conciliación, lo que daba lugar a presumir como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda; sin embargo, para el ad quem dicha declaración no cumplía con los requisitos legales, ya que el a quo no expresó claramente los hechos sobre los cuales recaería dicha confesión. Indicó que la prescripción consiste en «la pérdida de la acción emergente de un derecho, como consecuencia del transcurso de cierto plazo o lapso de tiempo durante el cual tal derecho no se ejerció, es que en realidad no se pierde el derecho sino la acción» (18, C2). Así mismo, señaló que para aplicar la prescripción era importante tener clara la fecha a partir de la cual se empieza a contar el plazo y según el

artículo 151 del CPTSS, la prescripción en materia laboral es de 3 años, contados a partir del momento en que la obligación se haya hecho exigible. Sostuvo que para el caso en cuestión, la demandante presentó reclamación administrativa, lo que dio lugar a la

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7 Radicación n. 52927 interrupción de la prescripción, por lo que se entienden vigentes las obligaciones de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al 24 de abril de 2006, fecha en la que presentó la aludida solicitud; sin embargo, aclaró que como la fecha de terminación de la relación laboral fue el 30 de junio de 2003, los derechos exigibles no prescritos son los causados entre el 24 de abril y el 30 de junio de 2003. Expuso que la reclamación del salario base de liquidación, carece de sustento fáctico dado que no se solicitó que los factores reclamados fueran tenidos en cuenta como integrantes del mismo; agregó que no se demostró que estos fueran efectivamente devengados por la trabajadora. Luego de analizar la convención colectiva, el Tribunal modificó los montos de las condenas, dado que, encontró que debido al cambio jurisprudencial de la Corte, las cesantías no prescriben anualmente, sino que se causan al momento de la terminación de la relación laboral, ya que ahí mace la obligación del empleador de entregárselas al trabajador». Así mismo, estableció que los intereses a las cesantías correspondían al 15% anual, según lo previsto en el artículo 62 convencional.

Aseguró que por concepto de prima de servicios, acorde con lo previsto en el artículo 50 extralegal, debía cancelarse dos primas anuales de servicios, equivalentes cada una a 15 días de salarios pagaderas en junio y diciembre del año en el que se causaron, por lo que concretó la condena a la suma

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Radicación n. 52927 de $112.089 por 62 días laborados del 28 de abril al 30 de junio de 2003. De otra parte, respecto de la prima de vacaciones puntualizó que correspondía a 25 días de salario por cada año trabajado, para quienes laboraran más de 5 años y menos de 10, por lo que al liquidarla arrojó a favor de la actora la suma de $93.407, por 62 días laborados del 28 de abril al 30 de junio de 2003. N Respecto de las vacaciones afirmó que los trabajadores que tuvieran más de 5 años de servicio y menos de 10, recibirían 18 días de descanso remunerado por cada año laborado y aseguró que éstas no prescriben a los 3 años sino a los 4 años. Realizó los cálculos pertinentes por los periodos del 28 de abril de 2002 al 28 de abril de 2003 y del 28 de abril al 30 de junio de 2003, de los que surgió a favor de la actora la suma total de $760.266 por ese concepto. Por otro lado, el Tribunal señaló que debía ser absuelto el demandado respecto de la prima de navidad, toda vez que no era un derecho convencional y resultaba aplicable

únicamente a los empleados públicos. Además, negó el reconocimiento y pago del auxilio de transporte dado que esta pretensión no fue solicitada en la demanda inicial y, toda vez que no puede utilizarse el recurso de apelación para adicionar pretensiones. Consideró que la devolución de los dineros por conceptos de seguridad social en salud y pensión fueron

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14 Radicación n. 52927 ordenados en primera instancia; además aseguró que: «A pesar que dicha condena resulte defectuosa toda vez que carece el expediente de las pruebas tendientes a establecer el monto que el 1SS como empleador debió asumir en el pago de los aportes a salud y pensión, no puede esta instancia revocar tal condena, toda vez que implicaría convertir en más gravosa la situación del apelante único» (28, C. 2); igualmente señaló improcedente la devolución de los dineros por concepto de retención en la fuente y los dineros de las pólizas de cumplimiento, dado que no se constituyeron como una fuente de enriquecimiento para el ISS, sino que correspondieron al cumplimiento de los requisitos establecidos para los contratos de prestación de servicios. Finalmente sostuvo que la indemnización moratoria no era de aplicación automática sino que se debía analizar las circunstancias que rodearon el proceso, por lo que en este caso se determinó que la parte demandada actuó con el convencimiento de que la relación estaba regulada por varios contratos de prestación de servicios, conforme a la normativa legal, y que solo hasta la fecha del fallo se logró determinar que existía un verdadero contrato de trabajo, por lo tanto, estimó que mo es tan evidente que la actuación de la parte

pasiva hubiere sido de mala fe ya que en principio su accionar se encontraba amparado por la ley». Agregó que la improcedencia de la sanción se reforzaba al tener en cuenta que la situación contractual generó tantas dudas entre las partes, que, inclusive, durante la ejecución del contrato la actora no presentó ningún reclamo o inconformidad (f.s 8 a 32 del cuaderno del Tribunal). 9

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmentdK la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la de primer grado y, en su lugar, condene a la parte demandada al reconocimiento y pago «de los pedimentos de la demanda inicial de acuerdo al valor de cada una de las pretensión (sic) de la demanda».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica dentro del término legal.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que condujo a la aplicación parcial de los artículos 65, 98, 127, 144, 190, 193, 249, 253, 259, 306; 467 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 6“ de 1945, arts. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del D.R. 2127/45, artículo

1 del Decreto 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, art. 151 del CP.LyS.S. art 41 del Decreto 3135 de 1968 y el art. 102 del decreto 1848 de 1969.

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Radicación n. 52927 En la demostración del cargo precisa que la demandante adquirió la calidad de trabajadora oficial, por lo que es beneficiaria de los derechos contenidos en la convención colectiva de trabajo. Indica que cuando se aplicaron los derechos adquiridos reconocidos, el ad quem le da otro alcance y desconoce en realidad el reconocimiento de los beneficios convencionales vigentes entre 2001 a 2004. Asegura que el Tribunal desconoció derechos convencionales pues erró en la aplicación del artículo 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945. Expone que el ad quem aplicó correctamente la prescripción respecto del auxilio de cesantías, ya que mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo no se puede hablar de prescripción del mismo; sin embargo, frente a las demás acreencias laborales, esto es, los intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones, el Tribunal erró al no tener en cuenta la vigencia del contrato de trabajo, es decir que, «para el caso no puede operar la prescripción de estas acreencias laborales». Arguye que, en gracia de discusión, se observa que según lo indicado por el Tribunal en aplicación del artículo 151 del CPTSS, la prescripción de las acciones que emanen de las leyes laborales serán de 3 años, y si la relación laboral finalizó el 30 de junio de 2003, los derechos exigibles no

prescritos son los causados entre el 24 de abril de 2003 y el 30 de junio de 2003. A

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Radicación n. 52927 Sin embargo, dice que el ad quem no dio mayores consideraciones a su determinación, no tuvo en cuenta el artículo 306 del CST, de acuerdo con el cual la prima de servicios empieza a correr en cada semestre del calendario desde el día siguiente a la fecha en la cual debía efectuar el pago, por lo que la del primer semestre del año debe pagarse el último día de junio, razón por la que el valor que le correspondía por este concepto era en realidad $976.260. Agrega que de conformidad con el artículo 50 convencionalX los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicio al año. En lo referente a las vacaciones, aduce que el juez de apelaciones contabilizó de forma errada los términos prescriptivos ya que, solo comienzan a contarse al vencimiento del año subsiguiente a la fecha en que se causa el derecho a disfrutarlas. Por ende, sostiene que le corresponde la suma de $976.260 y no $760.266. Respecto de la prima de vacaciones indica que se equivocó el juzgador de segunda instancia ya que, por las mismas razones anteriores, no tuvo en cuenta su valor real que corresponde a la suma de $542.366 y no a $93.407. Respecto de los intereses a las cesantías sostiene que se debe condenar al pago total de los mismos, ya que corren la misma suerte de las cesantías, dado que, «mientras esté vigente el contrato de trabajo [...] no se puede hablar de prescripción, razón por la que su valor asciende en realidad

a la suma de $586.840 y no $16.813.

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Radicación n. 52927 Estima que debe condenarse a la demandada al pago de todas las prestaciones prevista en la convención porque: [...] existió un vínculo que declaró la existencia de un contrato de trabajo, entre las partes, la demandante adquirió la calidad de trabajador oficial, que permite al juzgado determinar que la actora fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente en el LS.S., y es así que la sentencia instancia afirma que la actora le asiste el derecho de ser beneficiario de los derechos ahí contenidos en la aplicación de la convención colectiva. Por último, el recurrente cita el artículo 305 del CPC, para señalar que los hechos y las pretensiones tienen «consonancia» en materia laboral, dado que la señora Ferro Rojas prestó servicios a favor de la demandada en calidad de trabajadora oficial, lo que da lugar a que la actora fuera beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Por ende, dice, el Tribunal infringió las clausulas convencionales al desconocer por completo las condiciones que rigen su contrato de trabajo durante su vigencia, al no reconocer y ordenar el pago por completo de cada una de las peticiones de la demanda.

VII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandada señala que el escrito presentado por la promotora del litigio, adolece de «grave defecto formal» pues es contrario a los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, toda vez que incurre en error al confundir el concepto de aplicación indebida con el de interpretación errónea.

Así mismo, afirma que incurrió en error al formular por

vía directa temas probatorios, «circunstancia que lo hace

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Radicación n. 52927 irremediablemente desestimable», asegura que el escrito de casación no conlleva a nada, pues no especificó los yerros cometidos por el Tribunal y parece un alegato de instancia.

VII. CONSIDERACIONES Aunque la formulación del cargo no es un modelo a seguir, en esencia, controvierte el recurrente desde el punto de vista jurídico la forma en que se aplicó el artículo 151 de CPTSS ya que estima que no operó prescripción sobre la prima de vacaciones, vacaciones, intereses a las cesantías y prima de servicios.

No es materia de discusión en esta instancia los siguientes supuestos determinados por el ad quem: (i) que entre las partes en realidad existió un contrato de trabajo desde el 29 de diciembre de 1995 y hasta el 30 de junio de 2003; fii) que el último el salario de la demandante ascendió a la suma de $650.840; fii) que ostentó la calidad de trabajadora oficial y, (iv) que es beneficiaria de las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo 2001-2004. Establecido lo anterior, debe precisarse que el artículo 151 del CPTSS fue la norma que aplicó el ad quem y que rige el presente asunto, ya que conforme a la postura jurisprudencial de la Sala tal disposición resulta aplicable tanto a trabajadores particulares como a trabajadores oficiales. Así lo ha considerado en providencias CSJ SL3169SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n. 52927

2014, SL9455-2014, CSJ SL12231-2014, CSJ SL7919-2015

y CSJ SL-13155-2016.

Así mismo, para determinar cuándo una obligación se hace exigible, se ha aclarado que i|...] la declaración de existencia de un contrato de trabajo, en casos como el presente, no puede tener efectos constitutivos sino declarativos, en la medida en que reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia [...]» (CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 33784 y CSL SL13256-2015, reiterada

en CSJ SL-13155-2016).

En esa dirección se ha precisado que para definir si operó el fenómeno extintivo de la prescripción respecto de los derechos laborales derivados de la existencia de un contrato realidad, debe revisarse la fecha de causación y de exigibilidad de cada una de las acreencias a que haya lugar, de acuerdo a la disposición que la regule, ello a fin de determinar cuáles quedaron afectadas por el referido fenómeno extintivo. Ahora, la Sala debe precisar que acertó el fallador de segunda instancia al determinar que, en este caso, los derechos laborales causados con anterioridad al 24 de abril de 2003 se encontraban extinguidos por estar afectados por la prescripción. Ello como quiera que no es objeto de discusión en esta sede, lo que determinó el ad quem desde el punto de vista fáctico, en punto a que la accionante presentó reclamación el 24 de abril de 2006, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, y dado que la demanda

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Radicación n. 52927 fue radicada el día 15 de agosto de 2007, quedaron afectados

por la prescripción los derechos causados antes del 24 de abril de 2003. En esa medida, no le asiste razón al recurrente al estimar que no opera la prescripción de las acreencias laborales, porque a excepción de las cesantías y los aportes a pensión, conforme lo ha precisado la Sala de Casación Laboral de la Corte, sí se afectan por el fenómeno extintivoa: en la medida que la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad no tiene efectos constitutivos sino declarativos (CSJ SL3169-2014). En consecuencia, no se advierte yerro de carácter jurídico respecto de las normas que regulan la prescripción de los derechos laborales, pues acertó al determinar, a partir de lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, que quedaron afectados por la prescripción los derechos causados antes del 24 de abril de 2003. En cuanto a lo señalado por el recurrente respecto al artículo 306 del CST, advierte esta Colegiatura que dicha norma no regula el caso, ya que, como quedó visto, la actora tuvo la calidad de trabajadora oficial, supuesto que no fue discutido en sede de casación, y la aludida disposición regula la prima de servicios de los trabajadores particulares. De otra parte, advierte la Sala que el recurrente expone reparos referentes a que el ad quem no dio mayores razones a sus consideraciones y a que los derechos fueron

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16 Radicación n. 52927 erradamente cuantificados, pues en realidad, ascendían a un mayor valor. Sobre el primero de los ellos, si la parte interesada consideraba que el fallo carecía de claridad debió hacer uso

del remedio procesal correspondiente, esto es, solicitar la aclaración de la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 309 del CPC, vigente para cuando fue emitida la sentencia de segundo grado, según el cual, «dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella». Ahora, si estimaba que el Tribunal debió pronunciase sobre un tema adicional, debió acudir al remedio procesal previsto en el artículo 311 del CPC. En lo atinente a las inconformidades sobre la liquidación de los derechos laborales realizada por el juez de apelaciones, para lo cual el censor alude a determinados derechos extralegales y a lo dispuesto por la norma convencional, en criterio de esta Colegiatura debió dirigir su ataque a través de la vía indirecta, pues recuérdese que el Tribunal impuso condena por concepto de los derechos previstos en aquella y como reiteradamente se ha señalado la Corte, la convención colectiva de trabajo es una prueba y, por ende, para que la Sala la analice, es necesario controvertir la sentencia mediante la senda de los hechos y denunciarla como prueba mal valorada o dejada de apreciar, máxime cuando el recurrente al finalizar su escrito acusa

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Radicación n. 52927 puntualmente al ad quem de infringir las normas contenidas en dicho instrumento.

En efecto, la Corte ha estimado la posibilidad de analizar en sede de casación el acuerdo extralegal, como un medio probatorio y, por ende, la vía de ataque adecuada es la indirecta y no la seleccionada por el impugnante, esto es, la de puro derecho, como quiera que ésta última implica únicamente una discusión jurídica concreta respecto de lasy' normas sustanciales nacionales que constituyendo base esencial del fallo impugnado, o debiendo serlo a juicio del censor, hayan sido inobservadas. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL17789-2016 señaló: Es por ello que la convención colectiva, como se dijo en precedencia, en sede de casación se proyecta en el plano eminentemente fáctico; de ahí, que resulte imperiosa su acusación por la vía indirecta, así como la expresa acusación de la violación de al menos uno de los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que también omitió el recurrente al formular la proposición jurídica en los dos primeros cargos. (subrayado fuera del texto original). En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, del «Articulo 52 del Decreto-Reglamentario 2127 de 1945, modificado por el artículo 1% del Decreto-Ley 797 de 1949. En relación con el art. 768 del Código civil».

En la demostración del cargo aduce que la aplicación

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Radicación n. 52927 de la indemnización moratoria no es mecánica, ni automática, sino que esta debe estar acompañada de una indagación sobre si el empleador actuó o no de buena fe. Así mismo resalta que el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, modificado por el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 establece que «los contratos de trabajo entre el estado y sus servidores, en los casos en que existen tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4% de éste Decreto solo se consideran suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el retiro o el despido del trabajador. Indica que el ad quem erró al considerar que la demandada actuó con pleno convencimiento de que la relación laboral estaba regida bajo la figura de un contrato de prestación de servicios suscrito conforme a la ley, toda vez que la entidad realizó dichas contrataciones con el fin desconocer derechos laborales y así evitar el pago de las prestaciones sociales, por lo que considera que la demandada no actuó conforme a la buena fe. Señala como hechos indicativos de la conducta de mala fe del empleador: (i) confesar en la contestación de la demanda sobre los derechos del trabajador; (ii) haber reclamado la trabajadora el pago de las prestaciones sociales y, (iii) retener por muchos años las cesantías al trabajador. Insiste que no es indicativo de la buena fe, desconocer a la promotora del litigio los derechos laborales aduciendo

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Radicación n. 52927 que actuó con el convencimiento de encontrarse frente a un

contrato de prestación de servicios, cuando en realidad se demostró la existencia de un verdadero contrato de trabajo. Afirma que el Tribunal no le dio el alcance necesario al artículo 768 del CC, según el cual, se establece una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, norma que debió aplicarse para el presente caso. ” Agrega que conforme a la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, se precisó que la buena fe que exonera de la indemnización moratoria es la conciencia de haber obrado legítimamente y sin ánimo exento de fraude. Sostiene que el empleador no probó justificación para ubicarlo en el terreno de la buena fe, por lo que es procedente imponer la sanción moratoria.

X. RÉPLICA El apoderado de la parte demandada se limitó a decir que las observaciones realizadas frente al primer cargo, aplican igualmente para el segundo cargo.

XI. CONSIDERACIONES Al revisar el cargo, advierte la Sala que contiene defectos de técnica, toda vez que cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

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Radicación n. 52927 En este asunto, al involucrar temas fácticos para demostrar la existencia de mala fe, tales como indicar que la demandada «confes|ó] en la contestación de la demanda saber sobre los derechos del trabajador», así como «haber

realizado el trabajador (sic) reclamo de pago de las prestaciones» y retener el empleador por muchos años las cesantías de la trabajadora, la censura hace una mixtura