CSJ - SL16373-2017

19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL16373-2017 Radicación n.45717 Acta N.11 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO BERNAL PUERTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 10 de febrero de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente

contra MUELLES EL BOSQUE OPERADORES

PORTUARIOS S. A. 18 ANTECEDENTES Luis Fernando Bernal Puerto llamó a juicio a Muelles El Bosque Operadores Portuarios S. A., con el fin de que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1% de diciembre de 1995 hasta SCLAIPT-10 V.00 —]——————————e—————]——eL.—.—]]]— a y Radicación n. 45717 el 17 de febrero del año 2004, el cual terminó por causa imputable a la sociedad empleadora; y úi) que el parágrafo primero de la modificación de la cláusula cuarta del contrato es ineficaz parcialmente en cuanto a la frase que dice: «las partes acuerdan además, sin que para ningún efecto constituya salario, que EL EMPLEADOR reconocerá una prima operacional, como quiera que el demandante recibió dicha prima como contraprestación directa del

servicio, por tanto, es salario. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó se condenara a la sociedad demandada a pagar al accionante lo siguiente: i) reliquidación definitiva de prestaciones sociales que comprende auxilio de cesantía, intereses de cesantías y primas; úi) diferencia de salarios y vacaciones desde el 15 de enero de 1996 hasta la terminación del contrato, teniendo en cuenta el monto realmente devengado; iii) indemnización por despido indirecto, debidamente indexada, de acuerdo al salario real; iv) devolución de la suma de $2.553.284 que fue descontada ilegalmente de su liquidación definitiva de prestaciones sociales; v) diferencia de las cotizaciones o aportes a pensión, debidamente indexados, vi) recargos por trabajo suplementario, los dominicales y festivos, que se logren probar en el proceso; vii) sanción moratoria por no haber cancelado correctamente la liquidación definitiva de prestaciones sociales, ni los salarios completos durante el tiempo que perduró la relación laboral y haber efectuado deducciones ilegales en la liquidación definitiva de prestaciones sociales; viii) indexación de todas las condenas; SCLAJPT-10 V.00 too Radicación n. 45717 ix) los demás derechos que resulten probados de manera ultra o extra petita; y x) las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en los siguientes hechos: que el 1% de diciembre de 1995 celebró un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad demandada para desempeñar el cargo de piloto práctico de

primera; que dicho cargo le demandó disponibilidad los 365 días del año y trabajó la mayor parte del tiempo en horas de la noche, sábados, domingos y festivos; que nunca le cancelaron recargos nocturnos, dominicales ni festivos; que según la cláusula cuarta del contrato de trabajo se pactó un salario integral básico de $2.240.000,00, «más el valor de las maniobras a tarifa neta concertada liquidada en pesos por mensualidades»; que la precitada cláusula fue modificada (f. 148 del cuaderno de 12 instancia) para que desde el 15 de enero de 19%6 el salario integral estuviera dividido en: «I) La suma de UN MILLON SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL ($1.724.000) como concepto de salario, 2) la suma de QUINIENTOS DIECISEIS MIL ($516.000), por e concepto de prestaciones sociales»; que el parágrafo primero s e p de la referida estipulación se dijo: e Las partes acuerdan, además, sin que para ningún efecto constituya salario, que EL EMPLEADOR reconocerá una prima operacional equivalente a la suma de:

1 POR MANIOBRA DE ATRAQUE/ZARPE

MTS. DE ESLORA PESOS COLOMBIANOS Hasta 120 170.000.00 121-200 190.000.00 1.2 POR MANIOBRA DE FONDEO, 70% de la tarifa básica 1.3 POR MANIOBRA DE REPOSICIONAMIENTO (SHIFTIG), 50% de la tarifa básica" Tarifa Básica SCLAJPT-10 V.00 o Radicación n. 45717

Que adicionalmente, en el citado parágrafo, se estipuló que «desde el 15 de enero de 1.996, se incrementaría (sic) las maniobras de atraque y zarpe de acuerdo (sic) IPC Semestral correspondiente, cumpliendo únicamente la demandada con el primer incremento durante el primer semestre del año 1.996»; que la citada prima operacional la recibía en dinero como contraprestación directa del trabajo y, por ello, siempre configuró salario, según lo dispuesto por el artículo 127 del CST; afirmó que tan cierto era que la prima constituía salario que la demandada sumaba todas las maniobras que él realizaba en el mes y «descontaba el valor del salario básico de las mismas, lo cual también es irregular, por lo que debe devolver el valor de todos los salarios durante el tiempo que perduro (sic) la relación laboral»; que el 1 de enero de 1997 el empleador con el fin de disminuir sus aportes a la seguridad social, prestaciones sociales y vacaciones, modificó nuevamente la cláusula 4% del contrato de trabajo en lo tocante al concepto de salario básico integral, disminuyéndolo en contra de su voluntad a la suma de $1.000.000,00, pactando supuestamente un auxilio de educación y salud familiar de $906.000; que la modificación anterior se hizo única y exclusivamente con el fin de evadir los aportes a seguridad social; que por el período comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre del 2003 la entidad demandada, como resultado de la modificación de la modalidad de salario integral a ordinario, le canceló prestaciones sociales tales como

cesantías, intereses a las cesantías, primas y vacaciones, con base en la última modificación, lo que es ilegal, porque el verdadero salario lo constituía el valor total del salario SCLAPT-10 V.00 lol Radicación n. 45717 básico más la prima operacional con los incrementos del IPC, con base en el cual debieron liquidarle las prestaciones y vacaciones, cuestión que nunca ocurrió. Manifestó que el 31 de diciembre de 2003 las partes suscribieron un otro sí al contrato de trabajo y pactaron un nuevo salario básico ordinario de $2.487.638 mensuales, quedando vigente el valor de las maniobras; que durante la relación laboral, a pesar de todas las modificaciones que sufrió el salario, «lo que en realidad siempre le cancelaron fue la sumatoria del número de maniobras efectuadas mensualmente», es decir, la mal llamada prima operacional sin los aumentos semestrales del IPC; que la Ley 658 de 2001 calificó la actividad marítima y fluvial de practicaje como servicio público; que mediante Resolución 050 de 2002 del Ministerio de Defensa Nacional — Dirección General Marítima, se estableció el valor para las tarifas de practicaje y se determinaron fórmulas para su cálculo; que el exempleador «debió incrementar las tarifas de las maniobras realizadas» de acuerdo a la normatividad mencionada, desde el 1 de marzo de 2002, pero no lo hizo; que en varias oportunidades comunicó a la entidad demandada su inconformidad sobre la desmejora salarial, pero ésta hizo caso omiso; que el día 17 de febrero de 2004

el señor Bernal Puerto, de forma escrita, comunicó su exempleador «que daba por terminado su contrato de trabajo unilateralmente y con justa causa, cansado del abuso al que — estuvo sometido, con relación al no cumplimiento de lo — pactado en el contrato de trabajo acerca de su salario»; que durante toda la vigencia de la relación laboral disfrutó de 3 5

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Radicación n. 45717 periodos de vacaciones, liquidados únicamente con lo que supuestamente era el salario básico, adeudándole la diferencia con relación al salario real devengado; que le acumularon cinco períodos de vacaciones, violando flagrantemente el artículo 189 del Decreto 2351 de 1965, canceladas también con un salario inferior al que correspondía; que las prestaciones sociales le fueron mal liquidadas, pues no se tuvo en cuenta el salario real y, además, la entidad demandada le hizo deducciones a las que no estaba autorizada ni legal ni convencionalmente. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo, los extremos temporales, el horario, el salario y la modalidad pactados inicialmente; que lo relacionado con la disponibilidad, el trabajo nocturno, dominicales y festivos, así como el no pago de éstos, era errónea la apreciación del apoderado demandante, pues es cierto y obvio que en virtud del tipo de cargo del demandante tenía que cumplir un horario, pero por la naturaleza de la labor, su ejecución se daba cuando la empresa lo requería, motivo por el cual en la cláusula 5 del

contrato se estipuló que las horas de la jornada ordinaria podían repartirse de acuerdo a lo establecido en el artículo 124 del CST; que el cargo ejecutado por el actor era de dirección confianza y manejo, por lo que en la cláusula 6 del convenio quedó excluido de la jornada máxima legal y del reconocimiento de horas extras; que en la cláusula 4 se pactó un salario integral que expresamente le compensaba SCLAPF-10 V.0O 107 + Radicación n. 45717 E de antemano todas las supuestas acreencias extra I reclamadas. E C Que es cierto que las partes hicieron una primera modificaron a la cláusula 4 (f£. 148 del cuaderno de la instancia) del contrato de trabajo, para que, a partir del 15 de enero de 19%6, el monto del salario original se dividiera en los conceptos de salario y prestaciones sociales, y para incluirle una prima operacional en los términos literales de la cláusula 4“, pero afirma que no es cierto que esa prima operacional constituyera salario, tal como sostuvo el demandante, «en primer lugar porque así lo pactaron las partes y en segundo lugar porque esta diferencia, para nada estaba remunerando un servicio, sino incentivando una actividad», que el actor incurrió en un error al interpretar que cada maniobra realizada lo hacía acreedor de la prima operacional, pues la interpretación correcta de la cláusula es que, «si se daba la condición que el valor de las maniobras superara este mínimo garantizado, es decir, su salario integral, las partes acordaron que única y exclusivamente en

este evento, al trabajador se le iricentivaría, cancelando la diferencia»; que la entidad nunca vulneró los derechos del trabajador, pues siempre que hubo un cambio salarial, la voluntad de las partes se plasmó por escrito, según consta en los documentos anexos; y en cuanto al pacto de q incremento semestral del IPC sobre los valores de la prima operacional, señaló que era cierto, pero que al trabajador se o a había cancelado todo lo adeudado. 7

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Radicación n. 45717 Manifestó que no era verdad que la segunda y tercera reforma del contrato de trabajo fuese obra unilateral y arbitraria del empleador, pues dichas modificaciones obedecieron a acuerdos voluntarios entre las partes ad baculum en el artículo 132 del CST, celebrados respectivamente mediante otrosí; que ni la Ley 658 de 2001 ni la resolución n. 50 del 1 de marzo de 2002 son hechos que interesen al proceso, pues regulan el valor de las maniobras de practicaje para las sociedades que prestan estos servicios al público, no para sus empleados. Adujo que no es cierto que se le adeude suma alguna al trabajador; que fue debidamente liquidado al finalizar el contrato de trabajo, para lo que se tuvo en cuenta su salario real, sin la prima operacional porque no constituyó salario por acuerdo expreso entre las partes; que la deducción que se realizó en la liquidación final no es ilegal porque obedeció a que el señor Bernal Puerto, un día antes de renunciar, pidió le reconocieran las vacaciones que tenía acumuladas, por lo cual el demandado le pagó $9.038.418,

es decir, que el descuento se hizo porque ya se le habían cancelado. En su defensa propuso las excepciones de pago total, cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe patronal y prescripción. SCLAIPT-10 V.00 lo Radicación n. 45717 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de junio de 2008, declaró parcialmente ineficaz la estipulación de exclusión salarial de la prima operacional contenida en la cláusula 4 del contrato de trabajo; condenó a la sociedad demandada al pago de: la reliquidación de la prima operacional, reliquidación de vacaciones, indemnización por despido, deducción ilegal en la liquidación, sanción moratoria y las costas del proceso; y en lo demás, absolvió a la sociedad demandada. En sentencia complementaria del 11 de julio de 2008, el a quo modificó el numeral quinto de la sentencia del 27 de junio de 2008 y, en su lugar, dispuso: [...] Condenar a la sociedad demandada a liquidar y pagar la diferencia en el pago de aportes al sistema general de pensiones, resultante entre lo pagado al trabajador y lo que debió devengar conforme o en consonancia a la prima operacional recibida por cada periodo de tiempo generado, previo cálculo actuarial del respectivo fondo pensional del periodo comprendido entre el 5 de mayo de 1998 y 14 de febrero de 2004. Finalmente, adicionó el numeral sexto al fallo para

absolver de las demás pretensiones a la parte demandada.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación

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Radicación n. 45717 interpuestos por ambas partes, mediante sentencia del 10 de febrero de 2010, resolvió modificar la decisión apelada, confirmó la condena al pago por descuento ilegal y revocó las condenas por indemnización por despido injusto, reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización moratoria. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, al resolver el recurso impetrado por la parte demandada, consideró como problemas jurídicos del caso sub examine, dilucidar: «si la prima operacional pactada como no constitutiva de salario en verdad lo era, lo cual daría lugar a las (sic) reliquidar las prestaciones sociales; si hubo despido indirecto; y deducciones sin autorización al finalizar el contrato». Respecto al despido indirecto, el ad quem partiendo del supuesto que el ex trabajador alegó haber dado por terminado el contrato de trabajo por causa imputable al empleador aduciendo que «en forma reiterada la empresa ha incumplido el monto del salario pactado en el contrato de trabajo firmado el 1 de diciembre de 1995, muy a pesar de sus (sic) haberlo solicitado tanto verbal como por escrito (Folio 157)», analizó el contrato de trabajo (f.es 14 - 17) en lo tocante al salario pactado inicialmente y las modificaciones que tuvo a lo largo de la relación laboral, estableciendo que

como en un principio se pactó un salario integral por la suma de $2.240.000, «el cual por mutuo acuerdo fue modificado a salario ordinario desde el 1 de enero de 1997(Folio 149), como lo admite el apoderado del SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 45717 demandante en -<us - alegaciones(Folio 1064)» y «Posteriormente las partes, de común acuerdo, el 31 de diciembre de 2003 variaron el contrato de trabajo en lo referente al salario pactado, y convinieron un salario básico de $2.487.638 mensuales, y acordaron dejaísic) sin efecto los auxilios de educación y salud familiar (Folio 151)», las partes convinieron libremente, tal como lo permite el artículo 132 del CST, «la nueva forma de pagar el salario y su monto, no habiendo lugar a declarar el despido indirecto, ya que no estaba vigente el acuerdo salarial pactado el 1 de diciembre de 1995, y por lo tanto el empleador no estaba obligado a pagar salario integral, debiéndose revocar esta condena». Con relación a la naturaleza salarial de la prima operacional (f. 148), el Tribunal, luego de citar el artículo 128 del CST y de señalar que no constituyen salario «los beneficios o auxilios habituales acordados convencional o contractualmente, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad», dijo que las partes podían restarle naturaleza salarial a la «prima operacional pactada en la cláusula 4 del

contrato de trabajo visible a folio 148 del cuaderno No. 1, en la cual además de convenir el salario integral, pactaron “sin O que para ningún efecto constituya salario” una prima T operacional del...)», concluyendo que la misma no tuvo carácter salarial por cuatro razones a saber:

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Radicación n. 45717 1.- Se pactó expresamente su carácter no salarial, de conformidad con el artículo 128 del CST. 2.- Las partes había (sic) pactado salario integral, lo cual indica que no había necesidad de disfrazar el salario pues tenían una suma alta por tal concepto, y las primas constituían un incentivo para una mayor cantidad de maniobras. 3.- La prima operacional se distribuía entre todos los pilotos prácticos por igual, sin tener en cuenta el número de maniobras que realizaban independientemente de si uno hacía más o menos que los otros, lo cual fue pactado por consenso con muelles El Bosque como lo expresó el testigo GONZALO ALBERTO MARTÍNEZ BUSTAMANTE, quién también era piloto práctico (folio 741 del cuaderno No.3). Esta forma de reparto fue confirmada por el testigo AUGUSRO (sic) CASTRO GUTIÉRREZ, también piloto práctico, quién dijo: "habíamos acordado entre los tres pilotos que haríamos una bolsa común en las maniobras efectuadas por los tres durante un mes determinado, y que esta sería dividida en tres partes iguales... (Folio 761), lo que indica que algunos valores pagados por primas de operación no correspondían al trabajo directo del demandante, sino de maniobras

de sus compañeros y viceversa. 4.- Aún (sic) teniendo carácter salarial por ser retribución directa de la prestación del servicio, de conformidad con el artículo 127 del CST y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 12 de febrero de 1993, radicación 5481, recién expedida la Ley 50/90, que modificó el Art. 128 del CST, a partir de su vigencia, pagos que verdaderamente son salarios pueden no obstante excluirse de la base de cómputos para prestaciones sociales u otros beneficios laborales: " En efecto, ni siquiera al legislador le esta (sic) permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la ultima (sic) parte del articulo (sic) 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es mas (sic) afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salarios" pueden no obstante de (sic) excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc." (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Feb. 12/93, Rad. 5481 ). En consecuencia, el ad quem revocó las condenas impuestas a la sociedad demandada por el a quo, basadas en el carácter salarial de la prima operacional. Con respecto a la legalidad o ilegalidad de las deducciones hechas en la liquidación final del contrato,

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Radicación n. 45717 encontró probado que el demandante, un día antes de renunciar, pidió se le reconocieran 5 periodos de vacaciones acumuladas (f. 156) y que la entidad demandada le pagó $9.038.418, cifra que fue aceptada por el actor en el interrogatorio de parte. Arguyó que, aunque no admitió con claridad el concepto al que correspondía dicha cifra, debía imputarse a las vacaciones, especialmente, porque no estaba desvirtuado por el demandante que el pago haya sido por otro concepto; por tanto, no había lugar a cancelarlas nuevamente. Sin embargo, encontró que en la liquidación final: [...] se tuvo en cuenta 1877 días, por un valor de $6.485.134 y no por lo $9.038.418 por lo tanto al descontarse su pago debía hacerse por el valor reconocido en la liquidación final ($6.485.134) y no por lo pagado, $9.038.418, ya que de esta forma se afectaba el trabajador en $2.553.2984 que correspondían a los otros conceptos liquidados(cesantías, sus intereses, sueldos, prima y prima operacional, que sumaban en conjunto $8.055.218, y menos el descuento del 1SS,$759.874, debía recibir $7.295.344 y sólo se le entregó $4.742.060(Folio 160). Terminó diciendo que como hubo un descuento mayor al reconocido por concepto de vacaciones en la liquidación final, confirmaba el fallo del a quo en este sentido, manteniendo la condena de pagar al demandante la suma de $2.553.284. En relación con la indemnización moratoria, el

Tribunal, luego de trascribir algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2003, rad. 20740, indicó que el juez antes de condenar a la sanción debe verificar las razones que

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Radicación n. 45717 llevaron al empleador a incumplir el pago de salarios o prestaciones y «si militan circunstancias atendibles» podrá exonerarse si ha demostrado haber procedido de buena fe. Adujo que la omisión del pago de $2.553.284 obedeció a una equivocación al liquidar las vacaciones y realizar el descuento, error al cual contribuyó el demandante de manera indirecta al terminar el vínculo al inicio del disfrute de las vacaciones.

En ese entendido señaló: El Tribunal considera que dadas las circunstancias en que se dio la finalización del contrato y el hecho de incluir en la liquidación final todas las prestaciones y salarios adeudados se observa buena fe en el actuar del empleador, sin interés en perjudicar al empleado, dándose un error de buena fe, justificado por descontar el valor ya pagado de las vacaciones, siendo correcto creer que no debía nada y que el descuento era el adecuado, razones válidas para controvertir que no había lugar al pago de la deducción solicitada, la cual se indexará por la revocatoria de la indemnización moratoria y ante la evidente perdida

(sic) del poder adquisitivo de la moneda en Colombia, fruto de su devaluación persistente en los últimos años. $2.553.284 x 102.00 Índice final Dic-O9Dane =$%3.355.253 77.62 índice inicial Feb-04Dane

Valor de las deducciones a reintegrar, ya indexadas, es de $3.355.253. Ahora, al dirimir el recurso de alzada de la parte actora, el colegiado manifestó que no era posible reliquidar la prima operacional con fundamento en la Ley 658 de 2001 y la Resolución 052 de 2002 porque dichas normas regulan El pago de las tarifas que deben cobrar las personas naturales y jurídicas dedicadas a esas las labores a los buques, no regulando el salario de los pilotos prácticos, no SCLAIPT-10 V.00 106 | Radicación n. 45717 siendo posible que el trabajador gane el 100% de lo que cobra Muelles el Bosque» por las maniobras de atraque, fondeo o reposicionamiento de los buques. Finalmente, con relación al trabajo suplementario, dominicales y festivos, el juez de apelaciones trajo a colación lo enseñado por la Sala en sentencia CSJ SL, 08 abr. 2008, rad. 30894, en la que se dijo que quien reclama el pago de dominicales está en la obligación ineludible de demostrar que los ha trabajado, que por simples conjeturas o sospechas no es posible que los jueces de instancia arriben a la conclusión de su existencia; que igual consideración cabía respecto al trabajo suplementario y festivos. Acto seguido afirmó que en el presente caso no era posible precisar los días en que el actor laboró en jornadas extraordinarias o en días no laborables y cuantificar sus pretensiones, no siendo dable para el Tribunal hacer conjeturas respecto de su reclamo y, que, además, en el recurso de apelación no se suplió esa falencia ni se

señalaron las pruebas con las que se demuestran de manera precisa los días y horas extras laboradas, limitándose a decir que el trabajador no ganaba salario integral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Fernando Bernal Puerto, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n. 45717

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el demandante que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto revocó las condenas de indemnización por despido injusto, reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones, y la indemnización moratoria», para que, en sede de instancia: [...] se CONFIRMEN las condenas impuestas por el a quo por reliquidación de vacaciones, pago de aportes a pensiones, la indemnización por despido indirecto y la indemnización moratoria, y la declaratoria de ineficacia del pacto de exclusión salarial de la prima operacional; MODIFIQUE las condenas impuestas por reliquidación de la prima proporcional aplicando el IPC semestral correspondiente, y prestaciones sociales, accediendo a ella en los términos planteados en los cargos; y REVOQUE la absolución de la pretensión de la reliquidación de la prima proporcional según la Ley 658 de 2001 y la Resolución 050 de 2002 de la Dirección Marítima General.

Con tal propósito formula tres cargos, oportunamente replicados. Por metodología y como la prosperidad de algunos depende de la de otros, se resolverá en principio el tercer cargo, luego el segundo, para terminar con el

primero.

VI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violar directamente en la modalidad de interpretación errónea los artículos 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la infracción directa del artículo 127 ibídem.

En la demostración indica que el Tribunal al revocar la declaratoria de ineficacia parcial del acuerdo de exclusión

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[OS] Radicación n. 45717 salarial de la prima operacional, incurrió en la interpretación errónea del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Señala que el error jurídico imputado es evidente porque, primero acepta el pacto de exclusión salarial de la prima operacional por encontrarlo conforme con el artículo 128 del CST; pero luego, admite la naturaleza salarial de la misma por ser retribución directa del servicio, toda vez que se liquidaba según las tarifas acordadas por las partes en atención al número de maniobras de atraque, zarpe, fondeo y reposicionamiento, labores para las que fue precisamente — — contratado. Añade que para la aceptación del pacto de T _ — — exclusión salarial el colegiado aplicó el criterio — A jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, I rad. 5481, según el cual, a partir de la vigencia de la Ley 50 M de 1990, pagos que son salario pueden excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales o como prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Considera que el anterior criterio jurisprudencial no

puede ser llevado al extremo de desconocer que para las liquidaciones de las prestaciones sociales, indemnizaciones, descansos de carácter legal, auxilio de cesantías, primas legales, vacaciones y aportes a pensiones, que expresa y perentoriamente establecen las reglas y el salario para su cálculo y liquidación, no se tenga en cuenta todo aquello que en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo claramente constituye salario.

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Radicación n. 45717 Aduce que la interpretación correcta del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo es que las partes pueden válidamente pactar beneficios o auxilios extralegales que no tienen naturaleza salarial, «pero para la liquidación de prestaciones sociales o indemnizaciones igualmente extralegales, o aquellas que no tengan expresamente establecido por la ley el salario para su liquidación y calculo». Respecto a la segunda razón esgrimida por el ad quem para negar el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima operacional, esto es, «como en el contrato inicial se pactó salario integral, no resultaba necesario disfrazar el salario, y que la prima operacional constituía un incentivo para una mayor cantidad de maniobras», sostiene la censura que el Tribunal interpreta de forma errónea el artículo 132 del CST que consagra la posibilidad de estipular salario integral, toda vez que llevaría al absurdo de pensar que siempre que hay un salario integral es válida la estipulación de que todo lo que se pague por encima del salario integral mínimo «pueda ser pactado como no constitutivo de salario

sin importar si el trabajador lo recibe como retribución directa del servicio, lo cual es abiertamente incorrecto», pues atenta contra el principio de primacía de la realidad, dado que los pagos que cumplen con los requisitos del artículo 127 del CST deben ser tenidos como salario, evento en el cual «estaríamos frente a un salario integral mixto». No obstante, lo relacionado con el salario integral es irrelevante, pues como quedó establecido en el proceso, la modalidad salarial del actor cambió a partir del otrosí

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Radicación n. 45717 firmado el 1% de enero de 1997 (£.0s 149 y 280); por lo que el Tribunal incurre en abierta contradicción al afirmar que la prima operacional es un incentivo por la mayor cantidad de maniobras realizadas y, a la vez, acepta el pacto de exclusión salarial de dicho rubro. El censor considera que «no hay nada más directamente retributivo del servicio que aquello que sea pagado como reconocimiento por el cumplimiento de las funciones por las que fue contratado»; que el actor fue contratado para realizar las maniobras de practicaje de atraque, fondeo y reposicionamiento de buques, actividades por las que precisamente se le cancelaba la prima operacional. Sobre la tercera razón esgrimida para desconocer la naturaleza salarial de la prima, «consiste en que la misma era distribuida por igual entre los pilotos prácticos, sin tener en cuenta el número de maniobras que realizaban», la censura asevera que es una apreciación equivocada del ad quem, pues la decisión de repartir equitativamente la prima

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