CSJ - SL16538-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16538-2014 Radicación n° 46103 Acta 43 Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto

por ADALBERTO URIELES OSPINA, ALBERTO URIELES

OSPINO, ALBERTO OSPINO MARTÍNEZ, ALCIDES

VARELA CALVANO, ALFREDO ORTEGA VEGA, ALFREDO

RUIZ HOSTIA, ANTONIO NARVÁEZ ANCHILA, ARIEL

ROMERO AGAMEZ, ARISTIDES ANTONIO RODRÍGUEZ,

ARTURO SIERRA ROBLES, BENJAMÍN SIERRA ROBLES,

CARLOS BUELVAS ESPINOSA, CARLOS CABANA HENAO,

CARLOS CASTELLAR MEZA, CARLOS RODRÍGUEZ

TORRES, CARLOS GÓMEZ ORTIZ, CRISTOBAL DE LA

HOZ OCHOA, DÁMASO ANTONIO CASTRO DÍAZ,

DIOMÉDES VILLARREAL MIRANDA, EDGARDO ARIAS

1 Radicación n.° 46103

CABRERA, EDMUNDO CASTAÑEDA RIVERA, EDUARDO

ENRIQUE GONZÁLEZ STAND, EFRAÍN CERRA ACOSTA,

EFRAÍN GUILLERMO ÁVILA GARCÍA, EMIRO GUARDO

RODRÍGUEZ, FÉLIX RAMOS LUGO, FERNANDO DARÍO

MARTÍNEZ PAREJO, FORTUNATO DANIELS PEÑA,

GUILLERMO MENDOZA, GUILLERMO CAMARGO

MAURY, GUILLERMO DÍAZ ESTRADA, GUSTAVO

ACOSTA MORENO, GUSTAVO DURÁN JIMÉNEZ,

HERNANDO PARDEI ALTAMAR, HOLMES ANTONIO

OJITO DOMENECH, JAIME ILLERA LAPORTER, JAIRO

ACOSTA ROSALES, JORGE LUIS OBREGÓN ALVARADO,

JOSÉ PADILLA ORTEGA, JOSÉ RUIZ MERLANO, JUAN

CASTRO CASTILLA, JUAN GONZÁLEZ NAVARRO,

LIBERATO ORTEGA PÉREZ, LUIS AGUSTÍN GARCÍA

CARO, LUIS OROZCO VILLARREAL, MARCOS JOSÉ

MARTÍNEZ ALMA, MIGUEL MARTÍNEZ LEÓN, MOISÉS

ALVARADO RODRÍGUEZ, MOISÉS CALVO AHUMADA,

NEMESIO ARIZA FRANCO, NICOLÁS VILORIA JIMÉNEZ,

OMAR MONTERO DÍAZ, ORLANDO FORERO

TORREGROSA, PEDRO RAFAEL ROMERO PEREIRA,

RAFAEL ARMANDO GÓMEZ ALTAMAR, RICARDO PÉREZ

PÉREZ, RODRIGO BOHÓRQUEZ, RODRIGO RUEDA

HERNÁNDEZ, ROQUE LIÑÁN PACHECO, SATURNINO

LARA CASTRO, TERESA SANTAMARÍA GUTIÉRREZ,

VÍCTOR MANUEL ÁLVAREZ CHARRIS, WILFRIDO GARCÍA CARABALLO, WILLIAM GUTIÉRREZ BADILLO, WILLIAM RUIZ PACHECO, contra la sentencia proferida

por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de Octubre de 2009, dentro 2 Radicación n.° 46103 del proceso instaurado contra TERMOBARRANQUILLA S.A

E.S.P. –TEBSA.

I. ANTECEDENTES Los anteriormente nombrados, llamaron a juicio a TERMOBARRANQUILLA S.A E.S.P, con el fin de que la mencionada entidad les cancele, lo adeudado por concepto de prima de navidad proporcional de trabajadores oficiales; reliquidación de las prestaciones sociales en las que tenga incidencia como factor salarial la prima de navidad; reliquidación de cesantías y sus intereses; salarios moratorios; intereses de mora, y la respectiva indexación sobre el valor total de lo insoluto.

Aducen los actores, al fundamentar sus peticiones, que estando vinculados mediante contrato de trabajo a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA SA ESP se presentó una sustitución de empleadores con la entidad, TERMOBARRANQUILLA SA ESP, celebrada el 21 de octubre de 1995, en la que se acordó que la convención colectiva suscrita con CORELCA, continuaría beneficiando a los trabajadores sustituidos, «además de las normas constitucionales y legales aplicables a los trabajadores oficiales.» Agregan que la demandada en el mes de diciembre de 1995 les canceló la prima de navidad de trabajadores oficiales y en la convención colectiva vigente para los años 1996-1997, artículo vigésimo cuarto literal H, fue pactada 3 Radicación n.° 46103

la extensión de beneficios y prestaciones «consagrados en la ley para los trabajadores oficiales del sector público del orden nacional que hubiesen sido adquiridos por los trabajadores de la empresa con anterioridad a la sustitución patronal »; que en virtud a ello tenían derecho, al momento de la liquidación del contrato de trabajo, al pago de la prima de navidad por mandato del Decreto Ley 1045 de 1978, en proporción al tiempo laborado, por cuanto y en conformidad con el mismo Acuerdo Colectivo habían trabajado más de dos meses en el año 1996; no obstante ello el nuevo empleador se abstuvo de pagar la prima de navidad consagrada en la convención colectiva lo que condujo a no tener en cuenta lo pagado por este concepto como factor salarial, para efectos de liquidar las cesantías y sus correspondientes intereses. Los extremos del contrato de trabajo fueron: Demandantes Fecha de Ingreso Fecha de Retiro Adalberto Urieles Ospino 28/05/75 29/02/96 Alberto Ospino Martínez 02/05/80 20/10/95 Alcides Varela Calvano 02/02/81 01/03/96 Alfredo Ortega Vega 01/08/77 16/04/96 Alfredo Ruiz Hostia 01/09/83 20/02/96 Antonio Narváez Anchila 17/06/78 01/03/96 Ariel Romero Agamez 16/03/78 01/03/96 Arístides Rodríguez 02/01/63 15/04/96 Arturo Sierra Robles 02/01/91 01/03/96 Benjamín Sierra Robles 02/05/80 29/02/96

Carlos Buelvas Espinosa 16/06/80 31/05/80 Carlos Cabana Henao 01/09/81 01/03/96 Carlos Castellar Meza 16/06/78 29/02/96 Carlos Rodríguez Torres 02/06/80 01/03/96 4 Radicación n.° 46103 Carlos Gómez Ortiz 02/11/81 01/03/96 Cristóbal de la Hoz Ochoa 16/07/84 01/03/96 Damaso Castro Díaz 16/07/79 29/02/96 Diomedes Villarreal 16/09/80 01/03/96 Miranda Edgardo Arias Cabrera 01/12/83 01/03/96 Edmundo Castañeda 23/07/73 22/03/96 Rivera Eduardo González Stand 26/02/73 29/02/96 Efraín Cerra Acosta 28/08/72 29/02/96 Efraín Ávila García 16/06/80 21/10/95 Emiro Guardo Rodríguez 17/03/80 29/02/96 Feliz Ramos Lugo 18/09/72 01/03/96 Fernando Martínez Parejo 31/05/76 16/04/96 Fortunato Daniels Peña 16/05/77 01/03/96 Guillermo Mendoza 04/06/73 01/03/96 Ricardo Guillermo Camargo 01/08/77 29/02/96 Maury Guillermo Díaz Estrada 03/03/83 29/02/96 Gustavo Acosta Moreno 02/05/80 29/02/96 Gustavo Durán Jiménez 02/02/81 01/03/96

Hernando Pardel Altamar 16/05/80 29/02/96 Holmes Ojito Domenech 06/11/73 15/04/96 Jaime Llera Laporter 01/17/80 01/03/96 Jairo Acosta Rosales 17/05/82 29/02/96 Jorge Luis Obregón 01/08/80 28/02/96 Alvarado José Padilla Ortega 16/01/86 29/02/96 José Ruiz Merlano 02/05/80 20/10/95 Juan Castro Castilla 02/05/80 01/03/96 Juan González Navarro 03/10/83 29/02/96 Liberato Ortega Pérez 28/11/72 29/02/96 Luis Agustín García Caro 16/05/84 01/03/96 Luis Orozco Villarreal 01/07/80 29/02/96 Marco José Martínez 16/05/80 21/10/95 Palma Miguel Martínez León 01/07/82 29/02/96 Moisés Alvarado 02/05/80 01/03/96 Rodríguez 5 Radicación n.° 46103 Moisés Calvo Ahumada 16/05/80 01/03/96 Nemesio Ariza Franco 16/05/85 29/02/96 Nicolás Viloria Jiménez 16/02/78 13/03/96 Omar Montero Díaz 16/03/82 29/02/96 Orlando Forero 16/03/78 01/03/96 Torregrosa Pedro Rafael Romero 18/06/79 01/03/96

Pereira Rafael Armando Gómez 16/08/83 30/06/96 Altamar Ricardo Pérez Pérez 02/05/80 29/02/96 Rodrigo Bohórquez 18/06/79 20/10/95 Rodrigo Rueda Hernández 17/09/79 29/02/96 Roque Liñán Pacheco 16/11/83 29/02/96 Saturnino Lara Castro 31/05/76 30/02/96 Teresa Santamaría 01/08/96 01/03/96 Gutiérrez Víctor Manuel Álvarez 16/03/77 01/03/96 Charris Wilfrido García Caraballo 04/11/74 13/05/96 William Gutiérrez Badillo 17/10/77 13/03/96 William Ruiz Pacheco 01/07/80 01/03/96 La accionada, al contestar, admite que los actores fueron, a partir de la sustitución patronal, el 21 de octubre de 1995, trabajadores a su servicio habiendo sido inicialmente de CORELCA. Sólo acepta como ciertos ambos extremos de la relación laboral en los casos de ALCIDES VARELA CALVANO,

ALFREDO ORTEGA VEGA, ARTURO SIERRA ROBLES, CARLOS

CABANA HENAO, CARLOS RODRÍGUEZ TORRES, CARLOS GÓMEZ

ORTIZ, DIOMÉDES VILLARREAL MIRANDA, EDGARDO ARIAS

CABRERA, FÉLIX RAMOS LUGO, FORTUNATO DANIELS PEÑA,

GUILLERMO MENDOZA, GUSTAVO DURÁN JIMÉNEZ, , JAIME

ILLERA LAPORTER JUAN CASTRO CASTILLA, LUIS AGUSTÍN

GARCÍA CARO, MOISÉS ALVARADO RODRÍGUEZ, MOISÉS CALVO

6 Radicación n.° 46103

AHUMADA, ORLANDO FORERO TORREGROSA, PEDRO RAFAEL

ROMERO PEREIRA, RAFAEL ARMANDO GÓMEZ ALTAMAR, TERESA

SANTAMARÍA GUTIÉRREZ, VÍCTOR MANUEL ÁLVAREZ CHARRIS y

WILLIAM RUIZ PACHECO.

Con respecto a los demás demandantes indica que la relación laboral se extinguió el 1º de marzo de 1996, con la excepción de ARIEL ROMERO AGAMEZ, ARISTIDES RODRIGUEZ Y BENJAMÍN SIERRA ROBLES que lo fuera el 16 de abril de 1996; en el caso de NARVÁEZ ANCHILA, , DE LA HOZ OCHOA Y CASTAÑEDA RIVERA, el extremo inicial de sus contratos de trabajo corresponde a 1º de junio de 1978, 16 de diciembre de 1985, 16 de diciembre de 1982; respectivamente y en el de ARISTIDES RODRIGUEZ sólo refiere que no fue el 22 de noviembre de 1976 sin precisar una fecha determinada. Señala que es una empresa de naturaleza privada de servicio público por lo que no es cierta la afirmación de que sus empleados tengan la condición de trabajadores oficiales; admite que pagó a los demandantes, en el mes de diciembre de 1995, una prima de navidad pero originada en el convenio de sustitución patronal suscrito entre

CORELCA y TEBSA a través del cual esta última se comprometía a respetar los derechos consagrados en la convención colectiva vigente para CORELCA entre 1994 y 1995; por lo que la indicada prestación es de orden convencional sin que contemplara expresamente el pago proporcional. Subraya que para el cálculo de las prestaciones sociales se tomaron todos los factores constitutivos de 7 Radicación n.° 46103 salario señalados en la convención 1996-1997, artículo Décimo Quinto literal e, sin que para las liquidaciones finales se hubiera incluido el valor de una prima de navidad proporcional al no concebirlo así el Acuerdo Colectivo. Frente a las pretensiones de la demanda opone las excepciones de inexistencia de obligaciones; prescripción; pago; compensación y buena fe.- II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 13 de Junio de 2003, declara probada la excepción de pago con respecto a,

ALFREDO ORTEGA VEGA, ARIEL ROMERO AGAMEZ,

ARISTIDES ANTONIO RODRÍGUEZ ,BENJAMÍN SIERRA

ROBLES, CARLOS BUELVAS ESPINOSA, FERNANDO DARÍO MARTÍNEZ PAREJO, HOLMES ANTONIO OJITO DOMENECH, RODRIGO BOHÓRQUEZ así mismo y en torno a la pretensión de reliquidación de auxilio de cesantías en cuanto a, RAFAEL ARMANDO GÓMEZ ALTAMAR; condena a la entidad demandada al pago de

prima proporcional de servicios legal y convencional ; reliquidación del auxilio de cesantías y reliquidación de intereses a las cesantías; Como respaldo a su decisión argumentó que al haber desaparecido por inexequible la condición establecida en el artículo 306 del CST, en virtud a sentencia de constitucionalidad C-042 de 2003, que exigía más de seis meses en la empresa para tener derecho a la prima, las prestaciones reclamadas debieron ser pagadas de 8 Radicación n.° 46103 manera proporcional al tiempo laborado por los demandantes. Condena a la demandada al pago de la prima proporcional de servicios, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, por los valores allí señalados, con respecto a los demás demandantes. Declara probada la excepción de buena fe; y de inexistencia de la obligación en relación a intereses moratorios e indexación.- Respecto del pronunciamiento emitido por el juez, las partes interpusieron recurso de apelación. La demandada por estar en desacuerdo con las condenas impuestas, y los demandantes en razón a la falta de pronunciamiento del juez respecto de la prima de navidad reclamada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para revocar en su totalidad la decisión de primer grado, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en virtud del recurso que fuera interpuesto por las partes, parte en sus consideraciones de las siguientes premisas:  Que la empresa demandada es una sociedad anónima de naturaleza privada, constituida mediante escritura pública otorgada en 1994 y regida por la Ley 142 de

dicho año. 9 Radicación n.° 46103  Que esta sociedad (TEBSA) « a través de convenio de sustitución patronal asumió los trabajadores de CORELCA que laboraban en la Central Térmica de Barranquilla.  En virtud a dicho acuerdo de sustitución patronal, artículo 3º (f. 308-348), la convención colectiva vigente a dicha fecha21 de octubre de 1995, esto es la correspondiente a 1994-1995se entiende incorporada a los contratos individuales de trabajo de los sustituidos. Establecido lo anterior analiza, en razón a la impugnación de la demandada, si los demandantes tienen derecho «a la prima de navidad proporcional, fundada en el artículo 32, de la ley 1045 de 1978, el cual fue objeto de condena.». Para dilucidar lo acabado de indicar refiere que en virtud a la sustitución patronal los trabajadores pasaron, a partir del 21 de octubre de 1995, al servicio de TEBSA; y « en atención al contenido del artículo 3º del convenio de sustitución patronal,…seguían siendo beneficiarios de la convención colectiva de trabajo 1994-1995.» Al continuar en su análisis considera necesario determinar si el carácter de la prima de navidad a la que tenían derecho los demandantes, cuando estos fueron trabajadores oficiales de Corelca, era de orden legal o convencional. 10 Radicación n.° 46103 Para resolver este interrogante indica que la Convención Colectiva 1994-1995, que fuera incorporada al acuerdo de sustitución patronal, en su artículo vigésimo

primero, consagraba la prestación bajo los siguientes términos: «d. Prima Legal de Navidad.- Treinta (30) días de salario promedio pagaderos anualmente dentro de los quince (15) días del mes de diciembre de cada año» (f. 327) De lo anterior concluye en la naturaleza convencional de la prima de navidad a la que tenían derecho los trabajadores cuando se encontraban vinculados a Corelca. Sin embargo, como se vio, la prima que se reclama con la demanda es la del artículo 32 del Decreto Ley 1045 de 1978 y en tal propósito lo reproduce así: Artículo 32º.- De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se 11 Radicación n.° 46103 liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable Dice el superior que la norma anterior no puede interpretarse sin un sistema normativo que la complemente; «como lo sería el decreto 3135 de 1968, modificado por el decreto 3148 de 1968 que en su artículo

11, parágrafo 2º excluye del pago de la prima de navidad cuando la convención colectiva de trabajo, establece esa misma prestación»: Parágrafo 2. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este Artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios en establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación. De acuerdo a lo visto y transcrito infiere que al pactarse en la convención colectiva una prima de navidad en los mismos términos de la establecida en el Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 32. «…mal podría erigirse una condena por una prestación fundada en esta ley» De suerte, dice, que « no es cierto lo que alega el demandante que la prima de navidad cancelada a los trabajadores a la finalización del año de 1995, fue la del 12 Radicación n.° 46103 artículo 32, de la Ley 1045 de 1978; pues la que se canceló tuvo su origen en la Convención Colectiva de Trabajo.» Agrega que « si bien es cierto la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por los trabajadores de TEBSA Y SINTRAELECOL , para la vigencia de 1996-1997 , en su artículo vigésimo cuarto literal h, dice que los beneficios consagrados en la ley para los trabajadores oficiales del

sector público, que hubiesen sido adquiridos con anterioridad a la sustitución patronal continuarán siendo reconocidos, el derecho a la prima de navidad de los trabajadores de CORELCA , en el caso sub judice , no tiene su fuente en la ley , sino en la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995; por lo que no se apareja esta circunstancia, al texto contenido en el literal h, en comento» Mas si se examinare las peticiones de los actores, dice el superior, «a la luz del artículo vigésimo primero literal d, de la convención colectiva, ya transcrito, «tampoco tendría vocación de prosperar dichas pretensiones en razón a que esta norma no hace referencia a la proporcionalidad del pago de dicha prima». «d. Prima Legal de Navidad.- Treinta (30) días de salario promedio pagaderos anualmente dentro de los quince (15) días del mes de diciembre de cada año» Y, para finalizar indica: Corolario de lo anterior, al considerarse que los actores no tienen derecho a la prima de 13 Radicación n.° 46103 navidad establecida en el art. 32 de la Ley 1045 de 1978, no queda mas (sic) que revocar la sentencia objeto de apelación. En sentencia aclaratoria de 4 de diciembre de 2009 (f.254 a 257) precisa el ad quem que «al no tener derecho los trabajadores a la prima de navidad deprecada, no procedía la reliquidación de prestaciones sociales, por lo que debe entenderse revocada la sentencia de primera instancia, de las condenas por el reconocimiento de prestaciones sociales.».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Inconformes con las disposiciones de la segunda instancia interponen los demandantes recurso extraordinario con la finalidad de que esta Sala de la Corte: case la sentencia impugnada proferida en Segunda Instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Segunda de Decisión Laboralrevocándola en todas sus partes y en su defecto, se confirme parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la demandada a pagarles a los demandantes la prima proporcional de servicios, a pagarles la reliquidación de la cesantías y de los intereses de cesantías a los demandantes, y se revoque la sentencia del Ad quo (sic) y del Ad

14 Radicación n.° 46103 quen (sic) en cuanto a que la demandada debe ser condenada a pagarles a los demandantes la prima de navidad proporcional, la reliquidación de las cesantías y los intereses de la cesantías, incluyendo dentro de los factores salariales, para su reliquidación, el valor que arroje la liquidación de la prima de navidad proporcional, a pagarles a los demandantes los salarios moratorios y ha (sic) indexar el valor de la sumas de dinero a la que sea condenada desde la fecha en que la obligación se hizo exigible hasta cuando se produzca el pago definitivo, de conformidad con las siguientes solicitudes adicionales a fin que sean concedidas en sede de casación. Se revoque la sentencia del Ad quo en cuando absolvió a la demandada de pagar a Ariel Romero Agamez. Alfredo Ortega Vega, Arístides Rodríguez, Benjamín Sierra. Carlos Buelvas,

Fernando Martínez Parejo, Holmes Ojito Domenech y Rodrigo Bohórquez quienes si tienen derecho al pago de esas primas proporcionales de navidad, y en consecuencia, solicito que la demandada sea condenada al pago de esas prestaciones sociales ya esos derechos a los demandantes, teniendo en cuenta que el derecho al pago de la prima proporcional de navidad. Se modifique la sentencia del Ad quo con respecto al demandante Rafael Armando Gómez Altamar a quien el Juez de instancia ordenó reconocer y pagar por parte de la demandada, la prima de servicios legal y convencional en la proporción exigible a la fecha de separación del servicio el 30 de junio de 1996, y sin embargo exoneró del pago de la reliquidación de cesantías, intereses de cesantías, con su respectiva indexación y salarios moratorios, solicito que teniendo en cuenta la incidencia que tiene dicha prestación como factor salarial en el valor de sus cesantías, se modifique la condena ordenando también la reliquidación de la cesantía, los intereses de cesantías, con 15 Radicación n.° 46103 respecto a este demandante, debidamente indexados y con los correspondientes salarios moratorios. Solicito se modifique la sentencia del Ad quo en cuanto a la reliquidación del auxilio de cesantía hecha en el fallo donde expresa primeramente, que por dicho concepto le corresponde a los demandantes 20 días de salario, y sin embargo , en el acápite del fallo que hace referencia la reliquidación de cesantía, se expresa que equivale a 15 días de salarios y así mismo, en cuanto a los intereses de cesantías, solicito se reliquide este

concepto desde que la obligación se hizo exigible, tal y como lo ordena la ley. En procura de lo anterior emplaza la acusación en seis cargos de vía directa, respecto a los cuales y por razones de método, se harán los siguientes pronunciamientos:

VI. CARGO PRIMERO.

Acusa a la sentencia de violar, de manera directa, «los preceptos legales sustantivos de orden nacional…: Artículo 306 del C.S.T en el concepto de infracción directa». Para sustentar su acusación emplea la siguiente argumentación:

PRIMA DE SERVICIOS.

ARTICULO 306. PRINCIPIO GENERAL.

16 Radicación n.° 46103

1. Toda empresa de carácter permanente está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, excepto a los ocasionales-o-transitorios, como prestación especial, una prima de servicios, así: a)Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: 2. una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubiere sido despedidos por justa-causa, y b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en la siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el

respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado. Siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sirio despedido por justa causa. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que estableció la legislación anterior. En la sentencia recurrida se incurre en infracción directa de la normatividad antes mencionada teniendo en cuenta que los demandantes eran trabajadores oficiales en Corelca que por sustitución patronal pasaron a Tebsa a ser trabajadores particulares y en el convenio de sustitución patronal y en la convención colectiva de vigencia 1996-1997 en su artículo 24 literal H se estableció que a los demandantes se les aplicarían la normatividad correspondiente a los trabajadores oficiales; por lo tanto, como derechos adquiridos le eran aplicables. La sentencia acusada viola esta disposición legal por infracción directa ya que el ad quen (sic) no la menciona en su fallo y no aplica las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma al 17 Radicación n.° 46103 haber quedados demostrados en el proceso, los supuestos facticos para que se derivaran las consecuencias jurídicas que la ley establece pues dicha norma ordena claramente que se le pagará prima de servicios a quienes hubieran trabajado o trabajar todo el respectivo semestre; o proporcionalmente, el tiempo trabajado, como fue el caso de los demandantes. Los Magistrados Ad quen (sic) entran en franca rebeldía con la ley para no aplicar el artículo 306 del C.S.T., que los obligaba a confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto ya

que el Juez A quo, con fundamento en el acerbo probatorio dio por demostrado en el proceso el supuesto de hecho que la norma contempla y cumpliendo con su deber de aplicar las consecuencias jurídicas que de la ley se derivan al caso concreto, condenó a la parte demandada a pagar lo que debía a los demandantes por concepto de prima proporcional de servicios. Y el ad quen (sic) sin ninguna motivación que desvirtuar el Supuesto factico o la consecuencia jurídica, aduciendo que los demandantes no tenían derecho a la prima de navidad en un dislate jurídico, entró a revocar la sentencia condenatoria del Ad quo que pesaba contra la demandada obligándola a darle cumplimiento al artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo ordenándole pagar la prima proporcional de servicios a los demandantes. VII.- RÉPLICA Destaca el replicante que el recurso adolece de insalvables deficiencias técnicas como cuando formula el alcance de la impugnación donde después de reclamar se case la sentencia pide que ésta sea revocada en todas sus partes; pues, «si la casa no la puede revocar; la que sería 18 Radicación n.° 46103 objeto de revocatoria eventualmente sería la de primera instancia.» Luego objeta el siguiente aparte del señalado capítulo: y en su defecto, se confirme parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la demandada a pagarles a los demandantes la prima proporcional de servicios, a pagarles la reliquidación de la cesantías y de los intereses de cesantías a los demandantes, y se revoque la sentencia del Ad quo (sic) y del Ad

quen (sic) en cuanto a que la demandada debe ser condenada a pagarles a los demandantes (…)de conformidad con las siguientes solicitudes adicionales a fin que sean concedidas en sede de casación. Para decir que «entender esta guisa es materialmente imposible a la luz del recurso extraordinario, no solo por las falencias técnicas sino gramaticales. Al decir en su defecto, debe entenderse como subsidiariamente a la casación total» . En cuanto al cargo, manifiesta estar de acuerdo con el propio recurrente en el sentido de indicar que el tribunal no hace mención a la prima de servicios proporcional del artículo 306 del CST a la que, de manera extra petita, fuera condenada la demandada por el juez de primera instancia y revocada de forma correcta por el ad quem. No obstante lo anterior, refiere el replicante, de haberse analizado este puntual aspecto por el tribunal, se establecería que la sentencia de constitucionalidad que declaró inexequible el condicionamiento del citado artículo 19 Radicación n.° 46103 306 de trabajar por lo menos un trimestre para adquirir el derecho, es de enero de 2003 C-042 con efectos hacia el futuro (ex nunc) sin que obre con anterioridad a dicha fecha como sería, para este caso, respecto al pago proporcional que se pretende del valor de la prima en virtud a haber laborado los actores durante los dos primeros meses de 1996. VIII.- CONSIDERACIONES Si bien asiste la razón al opositor del recurso en cuanto a las formulaciones técnicas que indica, debe decirse que ninguna tiene la virtualidad de inhibir el recurso al entenderse que el impugnante reclama casar en

su totalidad la sentencia del tribunal para que una vez anulada y en sede de instancia, se confirme parcialmente la de primer grado «en cuanto condenó a la demandada a pagarles a los demandantes la prima proporcional de servicios, a pagarles la reliquidación de la cesantías y de los intereses de cesantías a los demandantes, y se revoque la sentencia del Ad quo (sic) y del Ad quen (sic) en cuanto a …»las absoluciones formuladas. De otra parte y en relación a la acusación que el cargo comporta debe anticiparse su ausencia de prosperidad en virtud a las siguientes razones: Sea lo primero recordar que los demandantes persiguen: 20 Radicación n.° 46103 1.- El pago de la prima de navidad proporcional de trabajadores oficiales; en relación con los meses comprendidos entre el 31de diciembre de 1995, fecha en la que según los actores les fue cancelada este mismo concepto de prima de navidad del artículo 32 del Decreto Ley 1045 de 1978, y el día de la terminación del contrato de trabajo. 2.- De la petición anterior desprenden la solicitud de reliquidar las prestaciones sociales y en concreto del auxilio de cesantías con el valor que resultare a deber el empleador por la señalada prima de navidad. 3.- La condena al pago de salarios moratorios; intereses de mora, y la respectiva indexación sobre la suma que resulte a deber la empresa. El ad quem, entiende que la prestación reclamada es la del artículo 32 del Decreto Ley 1045 de 1978 y, aún más, que fue ésta a la que resultó condenada la empresa

demandada por el juez de primera instancia sin reparar que éste fundó su determinación en el artículo 306 del CSTSS. Ha debido el tribunal, y a ello se encontraba obligado, a distinguir entre ambas disposiciones (arts. 306 del CST y 32 del Decreto Ley 1045 de 1978) y establecer que el a quo se equivocaba en su razonamiento al aplicar el citado artículo del Código Sustantivo de Trabajo cuando lo demandado por los actores era la prima de navidad proporcional de trabajadores oficiales; como se dijo, sobre la base del acuerdo de sustitución de empleadores y la 21 Radicación n.° 46103 convención colectiva vigente para los años 1996-1997, en la que se pacta la extensión de beneficios y prestaciones «consagrados en la ley para los trabajadores oficiales del sector público del orden nacional que hubiesen sido adquiridos por los trabajadores de la empresa con anterioridad a la sustitución patronal ». Por las razones anteriores, en que lo pretendido en la demanda es el pago proporcional de la prima de navidad que según los actores se les reconocía por el antiguo empleador en su calidad de trabajadores oficiales y la reliquidación consiguiente, no incurre el ad quem en la violación que por infracción directa respecto al artículo 306 del CSTSS, se predica por el impugnante, pues si bien consagra el derecho a la prima de servicios hace referencia a los t