CSJ - SL1680-2020

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1680-2020 Radicación n.° 81296 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de apelación que interpuso el SINDICATO NACIONAL DE LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL «SINDESS», contra la sentencia que la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha profirió el 2 de mayo de 2018, en el proceso especial de calificación de huelga que la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO promovió contra la organización sindical recurrente.

I. ANTECEDENTES La ESE Hospital San José de Maicao solicitó que se declare ilegal la huelga ejecutada los días 7 y 8 de marzo de 2018 por el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social

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Radicación n.° 81296 «SINDESS», con fundamento en las causales a), c), d), e) y f) del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo. En respaldo de su pretensión refirió que el 6 de marzo de 2018, la asociación sindical «SINDESS» Maicao radicó un oficio en el que informó que, a partir del día siguiente, los trabajadores de la ESE se declaraban en cese indefinido de actividades, para lo cual procederían al cierre de consulta externa y a contener el ingreso de pacientes a través de urgencias, de modo tal que solo serían atendidas las

urgencias vitales. Precisó que a esa comunicación no se aportó el acta de asamblea general en la que se acordó declarar el cese de actividades. Relató que a las 6:00 a.m. del 7 de marzo de 2018, los trabajadores del sindicato cerraron consulta externa, oficinas de gerencia, tesorería, contabilidad, financiera, recursos humanos y facturación, entre otras dependencias, sin seguir protocolo alguno, elaborar inventario y sin acompañamiento del Ministerio del Trabajo. Aseguró que el paro que se ejecutó en las instalaciones de la ESE los días 7 y 8 de marzo de 2018, ocasionó detrimentos patrimoniales y violó el derecho a la salud de los usuarios que tenían citas programadas desde días atrás. La agremiación sindical «SINDESS» se opuso al éxito de la demanda. De sus hechos, aceptó que el 6 de marzo de 2018 radicó en las instalaciones de la ESE un oficio en el que informó que a partir del día siguiente iniciaría un cese parcial

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Radicación n.° 81296 de actividades; aclaró que solo «se cerró consulta externa por cuanto no se afectaba la vida de los pacientes», y que las urgencias se atendieron de manera oportuna, al punto que no hay quejas sobre el particular. Explicó que en desarrollo de la jornada de protesta, algunas dependencias administrativas estuvieron cerradas temporalmente, pero que hacia las 9:00 a.m. del 7 de marzo empezaron a laborar «por ser de planta no sindicalizados». Recalcó que no allegó con la comunicación de 6 de marzo el

acta de asamblea general en la que conste que se declaró el cese de actividades, en la medida que no existe la obligación legal de hacerlo y ello hace parte de su fuero interno. Así mismo, precisó que durante el paro solo se bloqueó el acceso a consulta externa y que el cese finalizó el 8 de marzo a las 3:00 p.m., debido al acuerdo que lograron con la gerente de la ESE. En su defensa, argumentó que la huelga obedeció al incumplimiento de la empresa en el pago de 8 meses de salario, atrasos en los aportes a la seguridad social, no pago del bono navideño y escolar, impago de la prima de antigüedad, recargos nocturnos, dominicales y festivos, falta de claridad en la contratación y no satisfacción de los aportes sindicales. Sostuvo que la empleadora no ha dicho cuándo ni cómo les va a pagar, y que, incluso, la nueva administración afirmó que no pagará deudas de anteriores administraciones. Aseveró que la asociación sindical no estaba obligada a agotar un procedimiento previo porque el conflicto planteado

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Radicación n.° 81296 es por motivo distinto a la presentación de un pliego de peticiones y adujo que el cese de actividades fue un «acto de dignidad humana y de desespero». Para rebatir las pretensiones formuladas en su contra, propuso las excepciones de inexistencia del demandado, inexistencia de justa causa para declarar la ilegalidad del cese y la genérica o indeterminada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 2 de mayo de 2018, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha dispuso: PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de justa causa para declarar la ilegalidad del cese de actividades de los trabajadores del Sindicato de Trabajadores de la SaludSINDESSMaicao, La Guajira.

SEGUNDO: Declarar la ilegalidad del cese colectivo de trabajo acaecido el 7 de marzo de 2018, en las instalaciones de la E.S.E.

HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, LA GUAJIRA.

TERCERO: Prevenir a la agente interventora de la E.S.E.

HOSPITAL SAN JOSÉ DE MAICAO, LA GUAJIRA, para que gestione oportunamente los recursos a efectos de cancelar las acreencias laborales, de seguridad social y cuotas sindicales adeudadas a sus trabajadores.

CUARTO: Prevenir a los trabajadores del Sindicato de la SaludSINDESSMaicao, La Guajira, para que se abstengan de realizar ceses de actividades en el servicio de salud por ser un servicio público esencial.

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QUINTO: Por Secretaría General comuníquese la decisión al Ministerio de la Protección Social, conjuntamente con copias del expediente para los de su cargo.

SEXTO: Condenar en costas en esta instancia al sindicato SINDESS Maicao, La Guajira. Como agencias en derecho se fija el equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal aludió a las

sentencias C-450-1995, C-122-2012 y a los artículos 48 de la Constitución Política y 4.º de la Ley 100 de 1993 y afirmó que la seguridad social es un servicio público esencial sobre el cual no se puede ejercer el derecho de huelga. Tras ello, revisó las siguientes pruebas documentales: notificación de cese de actividades suscrito por la Presidenta (E) del Comité de Base SINDESS Maicao; acta de constatación de cese de actividades de 7 de marzo de 2018, suscrita por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social de Maicao, La Guajira, y fotografías de distintas dependencias de la ESE, documental frente a la cual subrayó que «quedó establecido que solamente fue el servicio de consulta externa en el que se dio el encadenamiento, hecho que se dio por acordado y no era necesario probar». En relación a estos medios de convicción refirió que no fueron desconocidos ni tachados de falso y, además, el propio sindicato aceptó que promovió una huelga los días 7 y 8 de marzo de 2018, este último día hasta las 3:00 p.m. El juez plural de primera instancia recordó lo adoctrinado en sentencias CSJ SL16579-2014 y CSJ

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Radicación n.° 81296 SL11680-2014, para afirmar que la huelga en el servicio esencial de salud está prohibida, según los artículos 56 de la Constitución Política y 430 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que es «elemental que en un Estado Social (sic) de Derecho (sic) los intereses individuales ceden ante el

interés general que orienta la prestación de esta clase de servicios». Observó que, en este caso, solo estaba probada la huelga en el servicio esencial de salud -servicio de consulta externadurante el 7 de marzo de 2018, pues así lo aceptó el sindicato al dar respuesta a la demanda y ello se corrobora con la comunicación dirigida por SINDESS a la empresa y el acta de constatación de cese de actividades elevada por el Inspector del Trabajo. El Tribunal también advirtió que el sindicato no agotó el procedimiento legal previo a la declaratoria de huelga, toda vez que no hubo arreglo directo, la asamblea general no declaró la huelga y, por tanto, no se efectuó luego de transcurridos 2 días y antes de 10 a la declaración de paro. Por último, desestimó que la suspensión del trabajo hubiese sido violenta.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la organización sindical SINDESS apela. En sustento, argumenta que en

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Radicación n.° 81296 Colombia no existen derechos absolutos oponibles a la dignidad de los trabajadores. Manifiesta que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han fallado contra las actuaciones de los sindicatos cuando salen a defender los derechos de los trabajadores; que en este caso protestaron contra una actuación abusiva y reiterada de la administración, pues la mora no es de uno o dos meses sino de años; que la gerente les ha dicho que no va a responder por deudas de otras administraciones, y que así como ellos, la Rama Judicial

también realiza ceses de actividades para defender sus derechos. El apelante se pregunta «¿cómo va uno a trabajar si durante meses no le han pagado?, ¿cómo deja a sus hijos en la casa y su familia sin el sustento?, Por Dios ¿cómo obligan a una persona a atender pacientes cuando no tiene garantizado que si sufre un accidente laboral va a estar protegida su salud y su vida?». Critica a la administración porque no les pagan y «encima» les dicen que allí los atienden si se enferman, lo que considera un detrimento patrimonial porque la ESE gasta sus propios recursos en atender a los trabajadores, no obstante que debería hacerlo otra empresa. Entonces «¿ustedes están exigiendo que mis representados expongan su vida y la de su familia, prestando un servicio cuando no se les retribuye? Eso también tiene un límite, eso no es absoluto.

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Radicación n.° 81296 Claro los ciudadanos tenemos derechos, todos tenemos derechos a ser atendidos, pero acaso ¿dónde está la dignidad de ellos?, ¿dónde está el respeto de los derechos de ellos?, ¿a qué vamos?». Expresa que la administración no va a pagarles nunca, y que los hospitales de La Guajira y Magdalena deben 25 y 30 meses de sueldo «y nadie hace nada porque se apegan a normas como las que ustedes están invocando para soslayarles el derecho a estas personas, para soslayarles la dignidad». Invita a los magistrados a repensar su criterio, pues considera que lo debatido es una cuestión de «justicia

elemental». Señala que no se puso en peligro la vida de los usuarios con el cierre de consulta externa, porque a ese centro asisten quienes van a ser atendidos por primera vez o van a un control con medicina no especializada, y sostiene que la declaración de ilegalidad viola la Constitución Política, los tratados internacionales y pone en riesgo a los trabajadores. Por último, afirma que los servidores de la ESE no pueden laborar sin garantías; pide a los jueces «no ser tan exegéticos» al estudiar este asunto y cierra su discurso al manifestar que los trabajadores del país «no valemos lo suficiente, porque no somos el interés privado, entonces nos pueden sacrificar y no pasa nada, que tristeza. Me duele, me

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Radicación n.° 81296 duele que a estos niveles hayamos llegado. No tengo nada más que decir».

IV. CONSIDERACIONES En lo esencial, la asociación profesional apelante reivindica su derecho a la huelga bajo el argumento de que el derecho a la salud no es absoluto y, en este caso específico, al recaer la suspensión de actividades sobre consulta externa de la ESE, no se puso en riesgo la salud de los usuarios. Por otro lado, plantea que las normas y formalidades a las cuales el Tribunal supeditó el ejercicio de la huelga transgreden la Constitución Política y los tratados internacionales suscritos por Colombia. Con estos planteos, solicita la revisión del fallo, para lo cual reclama un análisis no exegético y humano de la cuestión.

Estos reproches son suficientes para el estudio de cada

una de las materias del fallo impugnado, que se concretan en los siguientes problemas jurídicos: (1) ¿La huelga de los trabajadores de la ESE Hospital San José de Maicao recayó sobre un servicio esencial?, y (2) ¿la legalidad del ejercicio de la huelga imputable al empleador está condicionada a las formalidades previstas en el Código Sustantivo del Trabajo para los conflictos colectivos orientados a la suscripción de una convención colectiva? En este orden se abordarán los problemas planteados.

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1. EL DERECHO DE HUELGA EN GENERAL, Y EL

DERECHO DE HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES 1.1. El derecho fundamental a la huelga El Comité de Libertad Sindical (CLS) y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) han sostenido que la huelga es un derecho fundamental de los trabajadores que les permite reivindicar y defender sus intereses. La jurisprudencia del CLS ha establecido el principio básico1 según el cual «el derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y sus organizaciones»2 al que pueden recurrir en defensa de sus intereses económicos y sociales. En paralelo, la CEACR ha dicho que «la huelga es un medio de acción esencial del que disponen los trabajadores y sus organizaciones para defender sus intereses», por tanto, «constituye un derecho fundamental»3 indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 87.

Aunque el derecho de huelga no tiene consagración explícita en el Convenio núm. 87, los órganos de control de 1 Gernigon, B; Odero, A., y Guido, H. (2000). Principios de la OIT sobre el derecho de huelga. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, pág. 11 2 Organización Internacional del Trabajo (2018). Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT (6ª ed.). Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, párr. 751-752 3 OIT. Estudio general sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008. Dar un rostro humano a la globalización (2012). Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte 1B). Conferencia Internacional del Trabajo, 101.a reunión (2012). Ginebra, pág. 48

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Radicación n.° 81296 la OIT desde hace más de medio siglo4, han dado por sentado que este derecho deriva del artículo 3.º del citado convenio que consagra el derecho de los trabajadores y sus organizaciones a «formular su programa de acción» y del artículo 10.° según el cual las organizaciones tienen por objeto «fomentar y defender los intereses de los trabajadores». En los estudios generales sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1994, y sobre los convenios fundamentales, 2012, elaborados por la CEACR,

este organismo ha insistido en que el derecho de huelga es un corolario indisociable de la libertad sindical sin el cual esta no sería más que un recurso retórico, un postulado vacío de contenido. Ello, en la medida que «los trabajadores para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de acción que les permitan ejercer presiones para el logro de sus reivindicaciones»5. No sobra mencionar que el Estado colombiano en cuanto miembro de la Organización Internacional del Trabajo, debe guiar sus actuaciones teniendo en cuenta los convenios ratificados y la interpretación auténtica que de ellos realizan los órganos de control (CLS y CEACR) de la OIT. Ahora, el derecho de huelga no solo tiene referente en el marco de la Organización Internacional del Trabajo, también 4 Bellace, J. R. (2014). The ILO and the right to strike. International Labour Review, 153(1), 29-70. 5 OIT. Libertad sindical y negociación colectiva. Informe III (Parte 4B). Estudio general de las memorias sobre el Convenio (núm. 87) sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, y el Convenio (núm. 98) sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. Conferencia Internacional del Trabajo, 81.a reunión, 1994. Ginebra, pág. 70

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Radicación n.° 81296 en otros tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía superior. En efecto, el artículo 8.1.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

dispone que los Estados Partes en el pacto se comprometen a garantizar, entre otros, «el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país», aclarando en su numeral 3.º que «nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías». A nivel regional, el artículo 8.1.b) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) garantiza el derecho a la huelga, y el numeral 2.º prevé que el ejercicio de ese derecho «sólo (sic) puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos (sic) sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral». A nivel nacional, el artículo 56 de la Constitución Política garantiza de manera amplia el derecho de huelga, «salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

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Radicación n.° 81296 1.2. La huelga como un derecho social protegido en un Estado democrático y pluralista A diferencia de los estados totalitarios que reposan en la utopía de un mundo libre de conflicto, los estados

democráticos reconocen que el conflicto es natural en una sociedad pluralista. En efecto, las sociedades democráticas reconocen la coexistencia de grupos autónomos, constituidos en torno a la defensa de intereses de sus miembros que, se quiera o no, inevitablemente entran en conflicto entre sí. Sin embargo, en vez de verse perturbada y correr a restringir de manera autoritaria el conflicto, intenta captar su energía, lo mejor de él para ponerlo a su servicio6. El Derecho del Trabajo tiene la peculiaridad de que legitima el conflicto y lo canaliza a través de instituciones propias, permitiendo que cumpla la función equilibradora de fuerzas para la que está llamado a servir. Por ello, en esta parcela del conocimiento, el conflicto no solo es natural y normal, también es funcional, en la medida que dinamiza la negociación colectiva, reivindica la dignidad del trabajo y los intereses sociales y económicos de los trabajadores. Es, por decirlo de otra forma, un componente indispensable para la salud y fortalecimiento de las relaciones laborales, al hacerlas viables y justas a través de su papel compensador. 6 Supiot, A. (2005). Informe de síntesis. En A. Marzal (ed.), La huelga hoy en el derecho social comparado (pp. 265-289). Barcelona: JM Bosh Editor, pág. 267

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Radicación n.° 81296 Por consiguiente, antes que ser un fenómeno anómalo que debe a toda costa purgarse o restringirse, la huelga es un derecho indiscutiblemente conexo a la democracia, al pluralismo y al Estado social de derecho, cuyo ejercicio

permite la participación justa de los trabajadores en el crecimiento económico de las naciones y la realización de la justicia social y la equidad. Desde luego, así como la huelga se impone en un régimen democrático, el respeto a los derechos esenciales de la comunidad, a su vez, se impone sobre el derecho de huelga. 1.3. El derecho de huelga en los servicios esenciales La OIT ha acuñado una definición de servicios esenciales que hoy goza de aceptación universal, entendiendo por tales a aquellos cuya suspensión supone «una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población»7. Esta limitación se justifica en la medida que, si bien la huelga es derecho importante en el sistema jurídico universal, no tiene un carácter absoluto y, por consiguiente, puede bajo precisas y excepcionales circunstancias ceder frente a otros bienes que la comunidad considera realmente esenciales para la vida humana. 7 Organización Internacional del Trabajo (2018). Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT (6ª ed.). Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, parr. 836

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Radicación n.° 81296 Al examinar los casos puestos a su consideración, el CLS de la OIT ha construido una jurisprudencia sobre aquellos servicios que son esenciales y aquellos que no lo son en sentido estricto. Por ejemplo, dentro de los primeros ha incluido a los servicios hospitalarios, de abastecimiento de agua, telefónicos, policía y fuerzas armadas, bomberos,

penitenciarios, suministro de alimentos a alumnos en edad escolar y limpieza de los establecimientos escolares, y el control del tráfico aéreo8. En los segundos, es decir, que no son esenciales en sentido estricto, ha incluido servicios tales como la radio-televisión, los bancos, los puertos (carga y descarga), el sector petróleo y las instalaciones petrolíferas, servicios ferroviarios, el sector de la educación, entre otros9. Bajo esas orientaciones, en países europeos como España, Alemania, Francia e Italia, y de América Latina como Argentina y Uruguay, existe una práctica o previsión de servicios mínimos que les permite a los trabajadores que laboran en actividades esenciales ir a huelga, pero garantizando el funcionamiento de aquellos servicios estrictamente esenciales o indispensables para cubrir las necesidades básicas de la población. Por su parte, en Colombia, el artículo 56 de la Constitución Política reconoce el derecho de huelga, «salvo en los servicios esenciales definidos por el legislador». En la Adhesión de Colombia a la OCDE: Opinión formal del Comité de Trabajo, Empleo y Asuntos Sociales, ese 8 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 758 9 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 842

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Radicación n.° 81296 organismo multilateral expresamente le recomendó al país «reflexionar sobre alternativas a la prohibición total de huelgas en los servicios esenciales (por ejemplo, huelgas condicionadas a un requisito de servicio mínimo) y considerar

reintroducir la mediación en el proceso de resolución colectiva de disputas». 1.4. No toda huelga practicada en una institución prestadora de servicios de salud afecta un servicio esencial – Distinción entre actividad y servicio La doctrina más autorizada sobre el tema, a efectos de delimitar correctamente el campo de los servicios esenciales para la comunidad ha establecido la distinción entre actividad y servicio. La actividad viene a ser un concepto más amplio que el de servicio, de suerte que dentro de una actividad pueden concurrir varios servicios de distinta naturaleza. Según esta doctrina, «solo podrían ser considerados esenciales los servicios que, dentro de una actividad, resultan potencialmente necesarios para su correcto funcionamiento» o, puesto en otras palabras, «solo será pasible de limitación la huelga que afecte servicios esenciales, no así aquella que lleven a cabo trabajadores asignados a servicios marginales que, dentro de la misma actividad, no resultan indispensables para el mantenimiento del derecho fundamental, cuya tutela se procura»10. 10 Tribuzio J. (2012). El derecho de huelga. Lo servicios esenciales y la comisión de garantías. En A. García (coord.), los conflictos colectivos de trabajo. Buenos Aires: Errepar, pág. 302.

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Radicación n.° 81296 Las IPS o entidades prestadores de servicios de salud para su funcionamiento integran distintas áreas, secciones o dependencias, en las que involucran diversas categorías de profesionales. Así, en una entidad usualmente hay una dependencia o sección jurídica, administrativa, de contabilidad y financiera, una gerencia, tesorería, un área

asistencial, etc. A su vez, la parte asistencial, dedicada a la atención de la salud a los usuarios, está integrada por profesionales de salud y personal administrativo (e.j. de recepción) y se compone de distintas unidades tales como urgencias, consulta externa, medicina general, medicina especializada, cuidados intensivos, reanimación, odontología, laboratorio, diálisis, cirugía, medicina nutricional, medicina estética, entre otras. Cuando los órganos de control de la OIT aluden a la posibilidad de prohibir o restringir la huelga en los servicios esenciales, no se refiere a la actividad o a todo el sector propiamente dicho, sino a aquellos servicios cuya interrupción ponga real y verdaderamente en riesgo la vida, la salud o seguridad de las personas. Coherente con esta línea, el CLS de la OIT ha sostenido que no debe privarse del derecho de huelga «en los servicios esenciales [de salud] a algunas categorías de empleados»11. En esta dirección, el artículo 56 de la Constitución Política reconoce el derecho de huelga, «salvo en los servicios 11 OIT (2018). La libertad sindical…, cit., párr. 849

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Radicación n.° 81296 esenciales definidos por el legislador». Es decir, no se optó por restringir la huelga en toda una actividad, sector o estructura sino únicamente en el segmento encargado de prestar servicios esenciales a la comunidad12. Lo anterior significa que a la hora de revisar si una huelga versó sobre un servicio esencial, lo que se debe

constatar, es si realmente el cese afectó un servicio de aquellos cuya interrupción de manera directa, evidente e inmediata puso en riesgo la salud, la vida y la seguridad de toda o parte de la población. Luego, el derecho de huelga no es que esté prohibido a todo el personal de las EPS o IPS, o a todos los profesionales de salud, pues su restricción recae estrictamente sobre aquellos servicios cuya interrupción -sin más rodeosponga en peligro la salud y vida de las personas. No puede olvidarse que con la huelga se pretende ejercer presión sobre el empleador, ocasionándole un costo y, cuando involucra servicios a la comunidad, el cese busca llamar la atención de la ciudadanía, de los medios de comunicación y de las autoridades públicas en torno a problemas o cuestiones que afectan a los trabajadores, de 12 En los debates de 1991, los constituyentes mostraron una gran preocupación por la fórmula de prohibir la huelga en los servicios públicos o enunciar prohibiciones muy genéricas, porque por esa vía los gobiernos o el legislador podían recortar ese derecho al declarar como públicos muchos servicios que no tienen tal condición, como era común en la práctica colombiana; además porque existen actividades y servicios públicos que no son esenciales para la comunidad. En ese ambiente, se optó por acoger la doctrina de la OIT para fortalecer el derecho de huelga y alejarlo de las ideologías de los gobiernos de turno frente a los derechos sociales. Asimismo, se consideró que, si bien el legislador podía definir los servicios esenciales para la

comunidad, debía hacerlo teniendo en cuenta los principios de los órganos de control de la OIT. Ver Asamblea Nacional Constituyente (1991). Artículo 56 de la constitución de 1991: sesiones de las comisiones: consulta textual y referencial. Bogotá: Presidencia de la República. Consejería para el Desarrollo de la Constitución; y Asamblea Nacional Constituyente (1991). PonenciaInforme, Comisión Quinta, Subcomisión Primera.

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Radicación n.° 81296 modo que es consustancial a esta provocar alteraciones en la producción y la prestación de servicios. Por este motivo, es necesario estar atento a si esa alteración solo genera un malestar en los usuarios, lo que es normal en una huelga, o si, por el contrario, verdaderamente pone en riesgo su salud o vida. En definitiva, es indispensable tener en cuenta, en cada caso, diversos e intricados aspectos tales como: (i) La clase o tipo de servicio afectado. No es lo mismo una suspensión de servicios en urgencias, oncología, diálisis, cuidados críticos, cirugía oncológica o aquellos servicios cuya demora podría afectar negativamente la evolución de una enfermedad, a aquellas interrupciones en los servicios que apenas causan molestias en los usuarios por las esperas o reprogramaciones, pero que de ningún modo ponen en riesgo su salud. Desde luego que en la esencialidad pueden entrar también servicios administrativos que sean indispensables para la prestación de los servicios asistenciales, como sería, por ejemplo, el de personal de vigilancia, recepción o facturación de urgencias. En todo caso, esta conexidad no puede darse a través de relaciones complejas, indirectas o

hipotéticas, sino que tiene que ser directa, inmediata y clara. (ii) La duración o extensión de la huelga. No es lo mismo una interrupción del trabajo durante 1 o 2 días que ocasione alteraciones en los servicios, a una suspensión que se prolongue en el tiempo. Esto es relevante porque puede ocurrir, según las circunstancias de cada caso en particular, que un servicio no esencial llegue a serlo cuando por la

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Radicación n.° 81296 prolongación de la protesta se ponga en riesgo la salud de las personas. (iii) La modalidad de la huelga. No es igual una suspensión indefinida de actividades a una huelga por turnos, rotatoria o intermitente. Esta última, por ejemplo, cuando se interrumpen colectivamente los servicios a modo de protesta, cada semana o una vez al mes. Vale agregar que respecto al sector salud es un hecho notorio que en Colombia los derechos laborales de estos servidores atraviesan por una crisis derivada de problemas estructurales en el sistema de salud y de corrupción, que se caracteriza por una cartera morosa en los pagos de sus sueldos, precarización de las fuentes de empleo, sobrecarga de trabajo, insuficiencia de insumos de trabajo y altos índices de estrés laboral. Por tanto, las movilizaciones y huelgas promovidas por estos servidores no siempre pueden juzgarse desde la dualidad derecho de huelga versus derecho a la salud o derechos de los trabajadores versus derechos de los usuario