CSJ - SL1719-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1719-2024 Radicación n.° 97284 Acta 22 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JAIME MARTÍNEZ CORREA contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

CBI COLOMBIANA S.A.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a CBI Colombiana S.A. con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: i) que con dicha sociedad existió un contrato de trabajo desde el 5 de marzo de 2014 hasta el 7 de marzo de 2015; ii) que el vínculo finalizó en forma unilateral y sin justa causa, estando amparado por el fuero de estabilidad

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Radicación n.° 97284 laboral reforzada; y iii) que la «bonificación de asistencia y demás bonos extralegales» que pagaba la accionada eran de carácter salarial. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a la demandada a reintegrarlo al mismo cargo que desempeñaba o a otro de similar categoría, con el pago de los salarios, primas, cesantías y sus intereses, vacaciones y las bonificaciones legales o extralegales, causadas desde la data en que fue despedido hasta la fecha

efectiva de la reinstalación. Así mismo, solicitó la cancelación de la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la indemnización plena y ordinaria de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, por la responsabilidad de la empleadora en la afectación de su salud y por la omisión en el deber de cuidado. En forma subsidiaria al reintegro, deprecó la indemnización por despido injusto. Respecto de la incidencia salarial, persiguió que CBI Colombiana S.A. fuera condenada al pago de las diferencias dejadas de sufragar como consecuencia de la reliquidación, teniendo en cuenta el bono de asistencia, de los conceptos de: trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo; vacaciones disfrutadas en tiempo, primas, cesantías e intereses. Del mismo modo, pidió el reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y la indemnización moratoria por no cubrir las referidas acreencias en la cuantía debida.

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Radicación n.° 97284 Además, suplicó que se declare la responsabilidad solidaria de Reficar; los «gastos de traslado del demandante […] y su núcleo familiar a su ciudad de origen», la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado por CBI Colombiana S.A. a través de un contrato de trabajo que se desarrolló entre el 5 de marzo de 2014 y el 7 de marzo de 2015, para desempeñar el cargo de «ayudante Tubero A»; el cual finalizó en forma unilateral por

parte de la empresa, aduciendo «ajustes administrativos y de personal». Arguyó que el salario devengado ascendía a la suma de $2.533.410, además recibía una bonificación de asistencia por el monto de $1.140.034; y que estos pagos eran efectuados en forma mensual y tenían como fundamento los servicios personales prestados. Señaló que recibía otros beneficios mensuales, tales como incentivo de progreso, primas técnicas, incentivo progreso tubería, auxilio mensual de alojamiento y auxilio de transporte. Expuso que, «En acuerdo que suscribió CBI COLOMBIANA S.A. con REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. denominado Política Salarial se estableció que CBI COLOMBIANA S.A., debía pagar a sus trabajadores una bonificación que debía incorporarse a la remuneración por los servicios prestados», que no se tuvo en cuenta para calcular el tiempo suplementario y las vacaciones disfrutadas en

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Radicación n.° 97284 tiempo a su favor; además, dada la identidad de objetos de las empresas, Reficar estaba llamada a responder solidariamente. De otro lado, respecto del fuero de discapacidad invocado, mencionó que desde el 13 de noviembre de 2014 presentó un dolor lumbar que le impedía su normal movilidad, lo cual fue tratado por la EPS como un «lumbago no especificado»; que producto de ello se le concedió incapacidad médica por 15 días a partir del 25 de febrero de 2015, y que el 6 de marzo de la misma anualidad recibió recomendaciones médico laborales, las cuales, en síntesis,

consistían en: no levantar peso mayor a 10 kg, no permanecer sentado ni de pie más de dos horas, no halar objetos pesados y no realizar actividades de vibración o agachado. En ese contexto, relató que fue diagnosticado con «síndrome de abducción dolorosa del hombro»; que su empleador conoció de su estado de salud, no obstante, dio por terminado el contrato sin autorización del Ministerio del Trabajo, invocando la «terminación del plazo»; pasando por alto que tenía una incapacidad médica desde el 25 de febrero de 2015, la cual se prorrogó inclusive hasta el 17 de marzo de igual año. Añadió que, además de la patología lumbar descrita, para la data de finalización presentaba una «HERNIA UMBILICAL», por lo que debía ser sometido a cirugía, la cual estaba pendiente de ser practicada; que la empresa no

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Radicación n.° 97284 cumplió con los deberes de cuidado y protección de la vida e integridad de sus trabajadores, ni tampoco con lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994; y que omitió reportar a la ARL la existencia de la enfermedad y adelantar la correspondiente investigación a efectos de poder «determinar las posibles causas de su patología». CBI Colombiana S.A. al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, salvo a la relativa a la declaratoria de la relación laboral. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del

vínculo de trabajo con el actor, aclarando que el cargo ejecutado fue el de Tubero A; así mismo admitió el área de trabajo asignada y que contaba con la posibilidad de acceder al pago de acreencias laborales extralegales, siempre que cumpliera con los requisitos establecidos; la calidad de la empresa como contratista independiente de Reficar. Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, de cara al fuero de discapacidad y a la petición de reintegro, argumentó que tales pedimentos no estaban llamados a prosperar, toda vez que el despido al que alude la parte actora «jamás ocurrió», dado que el nexo contractual finalizó por la expiración del plazo fijo pactado y no era dable aseverar que, obedeció al estado de salud o a la condición física que alegaba el accionante padecía para ese momento, la que, por demás, no estaba probada.

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Radicación n.° 97284 Respecto de la incidencia salarial deprecada y los reajustes reclamados, expuso que el accionante no especificó el monto de los hipotéticos componentes omitidos, así como tampoco el impacto de las acreencias que afirmó fueron canceladas deficitariamente; de ahí que dichas pretensiones resultaban inestimables y no era dable abordar su estudio. Agrega que, en todo caso, la bonificación de asistencia no era una contraprestación directa del servicio; y que mediante la «cláusula quinta del contrato de trabajo» las

partes establecieron «su no consideración» para efectos del cálculo de algunas acreencias. Además, sostuvo que «La política salarial exigida por REFICAR a sus contratistas en la ejecución del proyecto en la ampliación de la Refinería de Cartagena» que refiere la parte actora, la debía acatar CBI Colombiana S.A., la cual estaba vigente para la época en que se celebró y ejecutó el contrato de trabajo del demandante, en cuyo texto el beneficio o incentivo distinguido como «bonificación de asistencia» no se consideraba «salarial». Propuso como excepciones de mérito las de buena fe, prescripción y la genérica. Dentro de la oportunidad procesal, Reficar que inicialmente había sido demandada, al dar respuesta al escrito inaugural, formuló llamamiento en garantía a las sociedades Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., el que fue aceptado por el juez

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Radicación n.° 97284 de conocimiento con auto del 14 de octubre de 2016 (f.° 311), quienes también dieron respuesta al escrito inicial y al llamamiento; no obstante, en audiencia del artículo 77 del CPTSS realizada el 15 de agosto de 2018 (f.° 389), la parte actora desistió de las pretensiones respecto de Reficar; y, a su vez, esta última del llamamiento en garantía; peticiones sobre las cuales el a quo resolvió: PRIMERO: ACEPTAR el desistimiento de las pretensiones de la demanda respecto de REFICAR por lo tanto terminase el proceso de manera definitiva, archivándose el mismo a favor de

REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. SEGUNDO: ACEPTAR el desistimiento del llamamiento en garantía efectuado por REFICAR de las sociedades CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia TERCERO: No condenar en costas a la parte demandante y demandada. En consecuencia, se continuó el proceso únicamente con la demandada CBI Colombiana S.A. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de febrero de 2019, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA a reconocer como salario el concepto denominado como BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA en favor del señor HÉCTOR MARTÍNEZ, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el pago de las siguientes diferencias por concepto de reliquidación

de trabajo suplementario:

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Radicación n.° 97284 mar-14abr-14 $ 37.776,61 may-14jun-14jul-14 $ 118.832,94 ago-14 $ 153.804,76 sep-14 $ 180.454,53 oct-14 $ 73.483,82 nov-14 $ 113.329,83 dic-14 $ 96.647,25 ene-15 $ 75.553,22 feb-15 $ 84.566,34 mar-15 $ 59.541,61

total $ 993.990,00

TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA a efectuar el pago de las siguientes diferencias por concepto de reliquidación de prestaciones sociales en favor del señor HÉCTOR MARTÍNEZ: CONCEPTO PAGADO CORRECTO DIFERENCIA PRIMA 2015-01 $766,830.00 $ 776,975.80 $ 1 0,145.80

CESANTÍAS 2015 $733,430.00 $ 776,975.80 $ 4 3,545.80

INTERESES 2015 $15,914.00 $ 1 7,093.47 $ 1,179.47

TOTAL $ 5 4,871.07

CUARTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA a pagar las diferencias en aportes al sistema de seguridad social en pensión de acuerdo a las siguientes bases salariales: mes base salarial mar-14 $ - abr-14 $ 3.715.215 may-14 $ - jun-14 $ - jul-14 $ 3.683.849 ago-14 $ 4.372.009 sep-14 $ 4.302.043 oct-14 $ 3.961.625 nov-14 $ 4.032.138 dic-14 $ 4.193.051 ene-15 $ 4.079.089 feb-15 $ 4.145.938 mar-15 $ 1.098.681

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda

a CBI COLOMBIANA S.A.

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SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de buena fe, en los términos señalados en la parte considerativa de

esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho la suma del 10% sobre la condena aquí impuesta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, con sentencia calendada 28 de febrero de 2022, resolvió: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 12 de febrero de 2019, por el Juzgado Primero Laboral de este Circuito Judicial, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por HÉCTOR JAIME MARTÍNEZ CORREA contra CBI COLOMBIANA S.A. y en su lugar ABSOLVER a la demandada.

SEGUNDO. COSTAS a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legal mensual vigente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar «si la bonificación acordada por las partes en la Cláusula Cuarta del contrato de trabajo, y que en los volantes de pago figura como “Bono de Asistencia”, constituye o no salario» y, en caso afirmativo, si era posible suscribir «un pacto de exclusión salarial». Con ese objeto trazado, acotó que de manera preliminar debía establecerse cuál era el alcance o entendimiento que debía dársele al artículo 128 del CST; y si la facultad otorgada en tal disposición era absoluta o si,

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Radicación n.° 97284 por el contrario, tenía limitaciones y en qué consistían.

Trajo a colación un antecedente del mismo Tribunal radicado 13000-31-05-002-2014-00247-02, en el que se expuso que de conformidad con el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se constituía en salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, y que al tenor del artículo 128 ibidem, no lo eran las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibía el trabajador del empleador, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y que, conforme a la segunda parte de dicho precepto, era dable que se pactara expresamente la exclusión salarial de beneficios, auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal. Reprodujo apartes de la decisión CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y afirmó que de la jurisprudencia de la Corte respecto del artículo 128 del CST podía extractarse que: i) el pacto de exclusión salarial no implicaba quitarle el carácter a un pago que constituía contraprestación directa del servicio; ii) que «tal posibilidad» no se podía ejercer de manera absoluta; iii) que no significaba quitarle la naturaleza salarial a un pago que por esencia lo era, no obstante, nada impedía que el legislador dispusiera que una determinada prestación social o indemnización se liquidara

sin consideración al monto total del salario ni que se

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Radicación n.° 97284 dispusiera expresamente que determinado beneficio, a pesar de su naturaleza salarial, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales; iv) que no podía atentar contra la remuneración mínima, vital y móvil; y v) no debía desatender el principio de la primacía de realidad sobre las formalidades. Dijo que, de acuerdo a lo anterior, era del caso puntualizar:

NO SE PUEDE DESALARIZAR LO QUE CONSTITUYE

CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA DEL SERVICIO PRESTADO,

LO QUE POR ESENCIA ES SALARIO.

EXISTEN PAGOS QUE SE HACEN AL TRABAJADOR, QUE, NO

OBSTANTE, SU NATURALEZA SALARIAL Y SIN QUE PIERDAN

TAL CARÁCTER, SE PUEDEN EXCLUIR PARA LIQUIDAR PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES. ASÍ MISMO EXISTEN PAGOS (beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por

el empleador) QUE ALCANZAN CONNOTACIÓN SALARIAL POR

SU HABITUALIDAD, POR CONSTITUIRSE EN UN BENEFICIO

SUYO, DE SU PROVECHO, PERO QUE NO LLENAN

PLENAMENTE LO QUE ES EL NÚCLEO DE PUREZA DEL

CONCEPTO DE SALARIO; ESTÁN ATADOS, DEPENDEN,

FLUYEN, TIENEN SU VENERO EN EL TRABAJO PRESTADO,

CABALGAN EN SENTIDO CONTRARIO A LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO PORQUE LO RETRIBUYEN.

(Mayúsculas y subrayado del texto original).

Sostuvo que aun cuando se ha hecho el «mayor esfuerzo» para definir qué constituye contraprestación directa del servicio, la Corte «se ha quedado corta en su tarea para lograr plenitud epistemológica al no haber definido claramente cuándo un pago no es contraprestación directa, o cuál es la parte del salario susceptible de ser excluido como tal»; lo que imponía armonizar los

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Radicación n.° 97284 mencionados artículos 127 y 128 del CST con otras disposiciones, como los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27 y 132 ibidem. Aludió a una serie de ejemplos y puso de presente que el derecho laboral era de orden público y regulaba derechos mínimos e irrenunciables; que de común acuerdo y en virtud del artículo 132 CST las partes tenían «libertad de estipulación del salario» y podían «fijar la remuneración ordinaria, fija o variable, que debe ser respetada»; que «todo trabajo efectivamente prestado por fuera de la jornada máxima legal o convenida deberá recibir como contraprestación directa, porque es trabajo realizado en la práctica»; no obstante, «como el trabajo efectivamente prestado ya fue pagado, ya recibió contraprestación directa con lo percibido por salario ordinario, y por las sobreremuneraciones derivadas del tiempo suplementario […] solo es susceptible de ser desalarizado lo que perciba el trabajador, le caiga, por encima de esos mínimos de ley». Enseguida, señaló que: […] conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala

a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS (sic), se pueden desalarizar:

1. Pagos que constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y;

2. Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y

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Radicación n.° 97284 comisiones. Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimo” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual […] A continuación, descendió al caso en concreto y especificó: […] en el presente caso, o caso en ciernes se advierte que la bonificación de asistencia no fue pactada en forma expresa en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, sin embargo, la demandada certificó que el actor recibía esta bonificación (Fl. 36), toda vez que este emolumento al ser extralegal tiene su fundamento en la cláusula 5° de la política salarial de Reficar del 30 de marzo de 2011 y 01 de octubre de 2013 (Fs. 267-310) extensiva a los trabajadores de contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto de expansión, incluyendo

CBI COLOMBIANA.

En la referida cláusula se dispuso que tal bonificación dependería de “(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo; y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).” Más adelante se señala que dicha bonificación “(…) no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”. (Subraya la Sala). Así las cosas, consideró que la bonificación de asistencia constituía una «contraprestación indirecta del servicio» de naturaleza extralegal y, en esa medida, por «encima de los mínimos de la ley» que, adicionalmente, no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que

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Radicación n.° 97284 hiciera o dejara de hacer el demandante «sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de “fatalidades”, o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como “llegar, o llegar a

tiempo”». En cuanto a su «doble carácter», esto es, a la vez, factor salarial para liquidar unos derechos y otros no, sostuvo que «quien puede lo más puede lo menos», por ello, si se podía desalarizar un pago en su totalidad, era claro que también se podía optar «para exclusiones en menor medida o parcelables». Lo que era válido por tratarse de un pago extralegal que estaba por encima y por fuera de la remuneración ordinaria; unido a que limitar la posibilidad de que las partes efectuaran este tipo de convenios que no violentaban los mínimos, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales. Partiendo de lo anterior y atendiendo que la pretensión de la demanda era la reliquidación de diferencias insolutas, de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social por la inclusión del bono de asistencia, en la liquidación de trabajo suplementario, dominicales y festivos, así como las vacaciones disfrutadas en tiempo; y que el «pacto de desalarización» contenido en la política salarial era eficaz; precisó que entonces debía absolverse por las referidas súplicas y que, por sustracción de materia, no era del caso examinar lo apelado por el demandante a efectos de que se concediera la indemnización moratoria.

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Radicación n.° 97284 En ese orden, revocó la decisión condenatoria de primera instancia, para absolver de todos los pedimentos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que esta corporación case en su totalidad la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «revoque de manera total la sentencia del tribunal Superior del Distrito de Cartagena en fecha 28 de febrero de 2022, y proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original», puntualizando que además «corresponde a los honorables magistrados, convertidos en tribunal de instancia» determinar que CBI Colombiana S.A. «obró de mala fe en cuanto a la desalarización del bono de asistencia y no pago de prestaciones sociales teniéndolo en cuenta». Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que no obtienen réplica, los cuales pese a estar dirigidos por vías de violación diferentes, se estudiarán de manera conjunta, por cuanto denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166 y 167 del CGP.

Especifica que el colegiado incurrió en los siguientes «errores notorios»:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos

efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

4. Dar por probado sin estarlo que la relación laboral entre el trabajador y el empleador estaba sometida a los dispuesto en la convención colectiva de 2013.

Enlista como pruebas calificadas erróneamente apreciadas, las siguientes: - Certificación laboral del demandante (F.36). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.60-74). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (267-286). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2013 (F.287-310).

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Radicación n.° 97284 - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.46-48) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A. - Contrato de trabajo. En la demostración del cargo refiere que a «folios 36 y 252 reposan dos certificaciones laborales» que dan cuenta de que su remuneración era dual, en tanto tenía un componente denominado salario ordinario y otro que era fijo titulado bonificación de asistencia, la cual «el empleador decidió unilateralmente excluirla para hacer los cálculos

correspondientes a trabajo suplementario, trabajo dominical, festivos, vacaciones y por consiguiente afectándose los aportes a seguridad social y prestaciones sociales del trabajador. Expone que, conforme a la sentencia CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005, los pagos realizados al trabajador son retributivos del servicio, a menos que tuvieran una finalidad distinta, evento en el cual la carga de la prueba correspondía al empleador; así las cosas, «probado como está que la bonificación era remuneratoria, la carga de desvirtuar el carácter salarial estaba en cabeza del empleador demandado»; y en el expediente no reposa prueba alguna que indique que el empleado demandante «aceptó la desalarización parcial» contenida en la política salarial, por ende, no le era aplicable, además en el contrato de trabajo no existe ninguna referencia expresa al respecto. Sostiene que el juez plural erró al señalar que aun cuando la bonificación de asistencia no fue pactada en el

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Radicación n.° 97284 contrato de trabajo, la demandada certificó que la recibía y, al ser extralegal, su fundamento era la cláusula 5 de la política salarial de Reficar del 30 de marzo de 2011 y 1 de octubre de 2013; ello por cuanto «contradice» lo expuesto en la decisión CSJ SL63988-2018, sobre los requisitos de validez de un pacto de desalarización, que debe ser expreso, claro, preciso y detallarse los rubros que cobija, no siendo posible su inclusión en cláusulas globales o genéricas;

además porque ni la certificación laboral, ni el contrato «o cualquier otro documento», hicieron «remisión tácita o expresa a la política salarial de REFICAR». Adiciona que, en todo caso, la duda en torno a su naturaleza debía resolverse a favor del demandante; y que la Corte ha adoctrinado que el artículo 128 del CST no permite despojar de connotación salarial un pago que claramente lo sea, cuya causa directa fuera el servicio. Plantea que, si en gracia de discusión se admitiera la remisión a la política salarial, resultaría «caprichosa y alejada de cualquier realidad probatoria», pues el empleado no es parte de ese documento, no se adhirió a este, ni se probó que lo conociera; que, además, «los acuerdos que un contratista tenga con su contratante no son oponibles a los trabajadores del primero». Razona que, en todo caso, el análisis de la política salarial efectuado por el Tribunal, la que se plasmó en tres documentos, no comprendió todo su contenido ni tenor

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Radicación n.° 97284 literal, por lo cual se desconoció la exigencia del artículo 250 del CGP, ello por cuanto: El documento «1. PROCEDIMIENTO PARA LA

IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR

S. A., EXTENSIVOS A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA. Folio 81 a 95», no fue conocido ni aceptado por el trabajador; describe que la bonificación de asistencia es salarial; y no fue incluido en el estudio del colegiado a

pesar de haber sido aportado y relacionado en los hechos de la demanda introductoria. Del mismo modo, sostiene que la «ACTUALIZACIÓN DE

LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A

TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS

DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA 15 de abril de 2011 folio 267 a 284», indica que el pago en comento sería calculado y sufragado proporcionalmente al tiempo de servicios; además que el trabajador no aceptó ni se adhirió y tampoco estaba probado que lo conociera; que su creación fue posterior a la suscripción del contrato de trabajo; que la empresa no atendió las tablas o porcentajes que allí se consignaron para el pago de la bonificación, conforme se constata a folio 67 del expediente, toda vez que presentó una ausencia no justificada el 15 de enero del 2015 y, de acuerdo con aquella, hubiese perdido el 30 %, pero le fue reducido una fracción inferior; y que, en tal sentido, debía

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Radicación n.° 97284 dársele prevalencia a la realidad sobre las formas, lo que descarta la conclusión del ad quem.

Sobre la «ACTUALIZACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL

DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE

CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA 1 de octubre de 2013, […] folio 287 a 310 del expediente», indica que el colegiado no

analizó su objeto, alcance y los puntos 1 y 2, toda vez que soportó su decisión únicamente en lo que indicó la demandada en la contestación, respecto que el documento era obligatorio y oponible; que no lo conocía ni fue aceptado por el empleado, ni el empleador probó que le fuera aplicable «y que por el contrario el trabajador era beneficiario de una convención colectiva, por lo tanto en cualquier caso estaba en un supuesto de exclusión que omitió maliciosamente explicar la parte empleadora demandada, pero que está probada en los documentos denominados volantes de pagos».

Agrega que: En los volantes de pago que están a folios 67 a 79 del expediente: en esos volantes se evidencia que al trabajador se le

hacían:  “DESCUENTO APORTE POR ADHESIÓN COLECTIVA DE TRABAJO”, prueba esto que el empleador conocía que existía una convención y que al trabajador se le aplicaba de forma adhesiva, pero sobre todo prueba que la política salarial no le era aplicable.  “INCENTIVO HSE CONVENCIONAL” “INCENTIVO

PROGRESO CONVENCIONAL” “INCENTIVO PROGRESO

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Radicación n.° 97284

TUVERIA CONVENCIONAL” “INCENTIVO HORA ADICIONAL

CONVENCIÓN COLECTIVA” “AUXILIO DE MOVILIZACION CONVENCIONAL” “PRIMA TECNICA CONVENCIONAL” prueba de que el empleador conocía que el trabajador recibía hasta seis (6) pagos que tenían fuente convencional. Refiere que no discute el contenido o la vigencia de la

convención colectiva, y que el error de hecho del ad quem se concreta en darle validez a una política s