CSJ - SL1727-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1727-2020 Radicación n.º 53547 Acta 009 Bogotá, D.C, diecisiete (17) de marzo dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN INFANTE DE GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de julio de 2011 en el proceso que ella instauró

contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

AUTO Se acepta el impedimento presentado por el Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez por la causal 2 prevista en el artículo 141 del Código General del Proceso.

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Radicación n.° 53547

I. ANTECEDENTES María del Carmen Infante de González demandó al Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de Carlos Julio González a partir de la fecha del fallecimiento, ocurrido el 14 de diciembre de 2004, además de las mesadas causadas, las adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios.

Adicionalmente pidió que se declarara que la sentencia en la que se dispuso la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y la liquidación de la sociedad conyugal que la unió con Carlos Julio González se originó tras la violencia intrafamiliar de la que fue objeto.

Para sustentar sus peticiones, narró que convivió con Carlos Julio González por más de 40 años, esto es desde el 24 de diciembre de 1955 cuando contrajeron matrimonio hasta su deceso, de cuya unión tuvieron 6 hijos. Durante el período de convivencia, ella se dedicó exclusivamente al cuidado del hogar, mientras su esposo trabajó en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (en adelante Caja Agraria), desde el 1º de abril de 1960 hasta el 30 de noviembre de 1992. Dada su permanencia en el empleo por más de 20 años de servicios, le fue otorgada pensión de jubilación mediante la Resolución n.º 0147 del 15 de febrero de 1993, de modo que cuando él falleció disfrutaba de la prestación. 2

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Radicación n.° 53547 Para advertir las circunstancias previas a la sentencia de cesación de los efectos civiles y dar cuenta sobre sus motivaciones, describió las múltiples violencias que padeció por parte de su cónyuge y de las que fueron testigos sus hijos. Así, indicó que debido a los actos violentos ejercidos por Carlos Julio González tiene secuelas permanentes en su rostro, concretamente «[…] una cicatriz en la parte superior de la ceja derecha y una cicatriz debajo de la oreja derecha, entre otras», además de las de carácter psicológico originadas por los ultrajes constantes a los que fue sometida «[…] con palabras vulgares y humillantes». Aseguró que esta situación, que perduró en el tiempo desde el año 1955, hizo que el 30 de junio de 1998, sus hijos

Henry y Yenny González Infante, en compañía de José Vicente Jaramillo, le brindaran ayuda, trasladándola a vivir transitoriamente a Bogotá pues además del maltrato físico, su entonces cónyuge le prohibió continuar en el lugar de habitación que hasta ese momento compartieron en La Mesa (Cundinamarca), situación que perduró hasta el mes de enero de 1999 al no contar con los recursos económicos suficientes para subsistir por sí misma Explicó que, dada la total dependencia económica de su pareja, se vio obligada a retornar permaneciendo en el domicilio conyugal alrededor de 5 meses hasta cuando, nuevamente de forma violenta fue expulsada del hogar, bajo la amenaza de que no contaría con apoyo económico. 3

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Radicación n.° 53547 Esta situación, motivó que demandara al señor González por alimentos ante el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá quien dispuso el pago de la cuota alimentaria que fue cancelada hasta el 17 de junio de 2004, fecha en la que él murió. Resaltó que el fallecido la frecuentaba y visitaba semanalmente cuando iba también a saludar a su hija, situación que permaneció hasta cuando, en el mes de junio de 2002, le fue notificada la demanda de cesación de los efectos civiles del matrimonio, declarada a partir del 3 de abril de 2003 por el Juzgado de Familia de La Mesa. Siete meses después del fallecimiento de Carlos González y dado que dejó de percibir la cuota alimentaria que garantizaba su subsistencia, decidió solicitarle a la Caja

Agraria el pago de la pensión por haber sobrevivido a aquel, pero le fue negada el 21 de febrero de 2005 bajo el argumento de que no existía unión matrimonial para el momento de la muerte. Como la Caja Agraria se liquidó el 23 de septiembre de 2008 y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se encargó de administrar la nómina de sus pensionados, pidió a esa entidad reconsiderara su situación, pero el 23 de junio de 2009 se mantuvo la decisión. Al dar respuesta a la demanda, el Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se opuso 4

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Radicación n.° 53547 a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que Carlos Julio González era pensionado de la Caja Agraria en liquidación, respecto de los demás afirmó que no le constaban. Señaló que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes pues al haberse divorciado del fallecido perdió el derecho a la prestación. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de Bogotá D.C., mediante sentencia del 29 de julio de 2009, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que MARIA (sic) DEL CARMEN INFANTE DE GONZALEZ (sic), identificada con la cédula de ciudadanía No. 20.282.957 de Bogotá, es la beneficiaria de la sustitución

pensional del causante CARLOS JULIO GONZÁLEZ, en su calidad de compañera supérstite del pensionado.

SEGUNDO: ORDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, representado legalmente por el señor Pedro Pablo Cadena Farfán, o por quien haga sus veces a reconocer a MARIA (sic) DEL CARMEN INFANTE DE GONZALEZ (sic), identificada con la cédula de ciudadanía No.20.282.957 de Bogotá; la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha del fallecimiento del causante CARLOS JULIO GONZALEZ – diciembre 17 de 2004-; junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, en la cuantía que señale la ley, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo legal vigente; reajustada anualmente, de acuerdo con los incrementos de ley.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionares (sic) con anterioridad al 23 de junio de 2006.

CUARTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagara (sic) a

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Radicación n.° 53547 la demandante el retroactivo pensional correspondiente a las mesadas pensionales causadas a partir del 23 de junio de 2006.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley (sic) 199 de 1993. Causados a partir del 23 de octubre de 2009 y hasta que la demandante sea incluida en nómina.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 15 de julio de 2011, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada, revocó la sentencia y absolvió del pago de la prestación solicitada. Sostuvo que, al momento del fallecimiento del pensionado, la demandante se encontraba divorciada de éste, razón por la cual no era beneficiaria de la pensión, y seguidamente, citó la sentencia de esta Corporación del 14 de enero de 2003, radicado 19287, en la que se expuso que, La H. Corte ha considerado que se precisa el alcance del elemento “convivencia” para efectos del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Sobre el particular, se señala que “convivir” significa vivir en compañía o habitar bajo el mismo techo, y que este no puede verse como algo solamente material o social, sino como una comunidad de vida familiar, con vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad. Insistió en que, de las pruebas allegadas al proceso, se evidenció que María del Carmen Infante, al momento de la muerte de Carlos Julio González no convivía con él y, […] además se habían (sic) divorciado de este y que no volvieron a hacer vida conyugal y por ende no volvió haber una vida familiar junto con su ex esposo, tal como se desprende del escrito de la demanda, por tanto no le asiste razón en lo afirmado en el escrito 6

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Radicación n.° 53547 de la demanda porque para que se hubiera podido tener como cónyuge culpable del divorcio este se debió ventilar en el proceso

de divorcio como consta a folios 204 a 209 y no en el proceso laboral que se está ventilando, aportándose la copia del proceso de divorcio al proceso laboral copia del proceso que no aparece en el expediente, además acreditándose que la sentencia de divorcio se decreto (sic) como consecuencia de la causal alegada y por ende no es posible que se hubiera declarado por parte del juzgado del conocimiento que el responsable de la causal invocada es el causante, esto es que no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 177 del código de procedimiento civil aplicable al laboral por integración de normas y al no cumplir con la carga de la prueba que la ley le impone al hecho que quiere probar, en consecuencia al no haberse acreditado los requisitos por parte de la demandante que era beneficiaria de la pensión de sobreviviente, se revocara (sic) el fallo apelado y en su lugar se absuelve de la totalidad de las pretensiones a la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María del Carmen Infante de González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que fue presentado y bajo los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende la casación total de la sentencia del Tribunal, para que en instancia se confirme la del Juzgado.

Con tal propósito se formularon tres cargos que fueron oportunamente replicados y por cuestiones metodológicas la Corte abordará inicialmente el segundo pues de su procedencia o no dependería la necesidad de estudiar los restantes.

VI. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 53547 Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta de las siguientes normas: […] Ley 100 de 1.993 Arts. 47 y 74, Arts. 40 y 48 de la Ley 100 de 1.993; Art, 7° y Art. 9° del Decreto 1889 de 1994; Art. 13 de la Ley 797 de de (sic) 2003. Consecuentemente transgredió estas normas: Art. 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con los Art. 92, 174, 177, 183 y 187 del Código de Procedimiento Civil. Consecuentemente transgredió los Arts. 1, 19, C.S.T.; Arts. 1, 2, 3 y 12 de la Ley 153 de 1887; Arts. 2, 13, 53 de la Constitución política; y el 1618 C.C. Determinó como errores manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado que a la cónyuge supérstite no le asiste el derecho a la Sustitución Pensional de quien fuera su esposo, por el hecho de ser el sujeto pasivo de la demanda de Cesación de Efectos civiles del Matrimonio Católico, según Sentencia del 3 de abril de 2.003, dando aplicación a una norma que parcialmente el Honorable Consejo de estado mediante providencia de octubre 8 de 1998, la declaró NULA, siendo ponente el Doctor JAVIER

DIAZ BUENO.

[…]

2. El no haber dado por establecido estándolo que el causante convivió con su cónyuge durante los cinco (5) años anteriores a la

muerte del pensionado.

3. No dar por demostrado estándolo que había vida en común aunque se hubiera dado la Separación Legal.

4. Haber dado por demostrado que debía haberse probado la culpa del divorcio por el pensionado, cuando dicha norma había sido declarada nula.

5. Dar por demostrado que la actora no era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por estar incursa en la norma que había sido declarada nula.

Especificó como pruebas erróneamente apreciadas: a. Documento que contiene la Sentencia del Tribunal, folio 272 y 273 del expediente, folio 204 a 209 del Juzgado Quince de Familia de Bogotá, Separación de Bienes. 8

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Radicación n.° 53547 b. Documento de la celebración de la Segunda Audiencia de trámite del Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, el día Martes 29 de Junio de 2010 a las 8:00 A.M., con la evacuación de las declaraciones de MARIA ELENA COLMENARES CASTRO DE

GUIDO, PEDRO ALCÁNTARA, PAULINA MARROQUÍN DE

GUEVARA, VÍCTOR MANUEL INFANTE, CLARA ROSA ARIZA

DE CEPEDA, SEGUNDO MORENO, Folios 143 a 145.

c. Documento que contiene los folios a que se refieren los testimonios de la señora CARMEN ROSA PACHÓN DE URREGO

Y del señor JUAN DE DIOS URREGO URREGO.

d. Prueba trasladada, proveniente del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de la MesaCundinamarca, contentiva

del proceso de la CESACIÓN DE LOS EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO CATOLICO (sic), en 103 Folios 149 al 251, contentiva entre otros, la recepción de los testimonios de PAULINA

MARROQUÍN GUEVARA, Folio 231, VICTOR MANUEL INFANTE

MARROQUÍN, Folio 232, CARMEN ROSA PACHO DE URREGO, Folio 233, YAIN ANGÉLICA MORENO VÁSQUEZ, Folio 234; interrogatorio de CARLOS JULIO GONZÁLEZ, Folio 239; interrogatorio de MARIA DEL CARMEN INFANTE DE GONZÁLEZ, Folio 240 y sentencia Folio 244. Respecto del primer error de hecho, transcribió el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994 resaltando que el literal c) de la norma, hacía referencia a quienes se hubieran divorciado, lo que significaba que, por haber sido el objeto pasivo de la demanda de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, no perdía el derecho a la pensión de sobrevivientes. En este sentido, afirmó que, de lo anterior se podía inferir que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, era el aplicable en el caso, lo que le permitía concluir que era la beneficiaria de la sustitución pensional de su cónyuge. 9

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Radicación n.° 53547 Luego transcribió lo que dijo el Tribunal, explicando que ello reñía con la verdad emanada del expediente, por las

siguientes razones: No acierta el tribunal cuando concluye con error, que el encontrarse divorciada la señora MARIA (sic) DEL CARMEN INFANTE DE GONZALEZ, del señor CARLOS JULIO GONZALEZ (q.e.p.d) desde el 3 de Abril del 2003, mediante Sentencia Judicial, no es procedente que la demandante sea beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pues valora una prueba de divorcio que el Consejo de Estado había declarado nula al considerar que el art. 7 del Decreto 1889 de 1994 no es causal para denegar la pensión de sobrevivientes requerida. De la pruebe (sic) testimonial obrante en el expediente se puede concluir, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN INFANTE DE GONZALEZ (sic), si (sic) convivía con el pensionado a la hora de su muerte y durante cuarenta (40) años atrás, con una leve separación de apenas tres (3) meses y con el natural y lógico aislamiento que tenía por vivir el uno en San JavierMunicipio de La MesaCundinamarca y el otro en Bogotá D.C. Aparece demostrado que la demandante y CARLOS JULIO GONZALEZ (sic) (q.e.p.d) si (sic) era beneficiaria de éste y hacía vida en común, como lo demuestran las declaraciones arrimadas al proceso. En el expediente aparece demostrado que en las visitas reciprocas (sic) que hacían los cónyuges INFANTE DE GONZALEZ y GONZALEZ (sic), tenían vida familiar como lo declararon los

señores CARMEN ROSA PACHÓN DE URREGO Y JUAN DE DIOS

URREGO URREGO (folio 133); MARIA HELENA COLMENARES

CASTRO DE GUIO, PEDRO ALCÁNTARA GUIO CAMARGO,

PAULINA MARROQUÍN DE GUEVARA, VICTOR MANUEL INFANTE MARROQUÍN, CLARA ROSA ARIZA DE CEEDA, SEGUNDO MORENO, así (Folios 143, 144 y 145).

Finalmente, reprodujo los testimonios rendidos por las personas antes mencionadas para reforzar su argumentación.

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 53547 Con respecto al primer error de hecho, afirmó que no estaba llamado a prosperar puesto que con la simple lectura era evidente que no correspondía a un aspecto fáctico del proceso, por el contrario, la censura se remitió a criterios de interpretación o entendimiento del Decreto 1889 de 1994 cuyo análisis era impropio de la vía indirecta. Igualmente, afirmó que la recurrente efectuó análisis jurídicos de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003, sin corresponder a la vía escogida, por estar relacionados únicamente con los hechos y pruebas del proceso, «Asimismo los supuestos errores de hecho relacionados en los numerales 4 y 5 referidos a la aplicación de una situación fáctica sobre una norma nula, son aspectos jurídicos que deben ventilarse por la vía directa y no por la de los hechos». Con respecto a los errores enunciados en los numerales 2 y 3, indicó que tampoco tenían la virtud de quebrar el fallo,

dado que varias de las pruebas que estimó como mal valoradas no eran validas en casación; y sobre la documental que citó la censura no especificó cuál era la equivocada valoración, ni el alcance que debió darle el juez de segunda instancia. Señaló que la recurrente no controvirtió las consideraciones del Tribunal sobre los motivos por los cuales le asistía el derecho a la sustitución pensional. Finalmente resaltó que se omitió el concepto de violación de la norma «[…] incumpliendo el mandato del artículo 90 del C.P.T. que 11

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Radicación n.° 53547 determina que debe indicarse si la infracción ocurre directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea».

VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que a pesar del rigor propio de la casación, en casos puntuales como el presente, donde se invoca el derecho fundamental a la seguridad social, en conexión con las normas sustanciales referidas, esta Corporación ha flexibilizado la técnica del recurso extraordinario.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL911-2016, se consideró que, El recurso extraordinario de casación ha mantenido su vigencia en el ordenamiento por su evidente utilidad en la unificación en el alcance de las normas jurídicas, y con él se corrigen los eventuales desafueros en la valoración probatoria. La Corte en el desarrollo histórico que le precede a dicho instrumento, le ha venido otorgando un verdadero espacio que ha permitido adecuarse a cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la

jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto. En amparo de lo expuesto, esta Sala procederá al estudio del cargo advirtiendo que el objeto fundamental del debate, tal y como lo identificó el replicante, sí es una discusión estrictamente jurídica. 12

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Radicación n.° 53547 Así, la decisión del Tribunal para negar la pensión de sobrevivientes reclamada por María del Carmen Infante de González, se cimentó en que no existía vínculo matrimonial ni de ninguna otra índole con el causante al momento del fallecimiento; excluyendo de esa manera, su calidad de beneficiaria de la prestación sin realizar pronunciamiento en punto a las circunstancias que rodearon la ruptura del vínculo conyugal. La demandante en casación consideró que tal decisión era incompatible con el ordenamiento jurídico y por tanto debía ser anulada a través del recurso extraordinario. A su juicio, el error se presentó porque no se observó que el fallecido convivió con ella durante los 5 años anteriores a su muerte, a pesar del maltrato físico y sicológico al que estuvo sometida, y que el divorcio ocurrió por culpa exclusiva de Carlos Julio González. Agregó que el juzgador se equivocó al valorar una

prueba de divorcio, «[…] que el Consejo de Estado había declarado nula al considerar que el art. 7 del Decreto 1889 de 1994 no es causal para denegar la pensión de sobrevivientes requerida», aplicando indebidamente la disposición acusada. Por último señaló que también existió un error al no dar por demostrado que entre la pareja existió «[…] vida en común aunque se hubiera dado la separación legal», pues ella acompañó al causante hasta el momento de su fallecimiento. 13

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Radicación n.° 53547 Al tratarse de una discusión eminentemente jurídica, significa que la recurrente está de acuerdo con los supuestos fácticos que quedaron establecidos en el proceso: (i) que Carlos Julio González y ella contrajeron matrimonio el 24 de diciembre de 1955, de cuya unión nacieron seis hijos; (ii) que éste fue pensionado por la Caja Agraria en liquidación desde el 30 de noviembre de 1992 (folio 216); y (iii) que él falleció el 17 de diciembre de 2004 (folio 69). Aunque el problema que se plantea a la Corte es el de determinar si se quivocó el Tribunal cuando negó la pensión solicitada en virtud del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, a juicio de la Sala, es necesario acudir a unas consideraciones previas antes de resolver el caso concreto. En este sentido, la demanda de casación, lleva a plantear un interrogante jurídico superior y con un carácter transversal al caso en particular, como es el de si ¿un juez

del trabajo infringe el ordenamiento jurídico cuando al zanjar una controversia en materia de seguridad social en pensiones, no atiende las previsiones legales sobre violencia de género?. Con ello, deberá determinarse si el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que define los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, deben comprenderse también como fórmulas jurídicas de protección ante todo tipo de violencia contra la mujer. 14

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Radicación n.° 53547 En ese sentido, la Sala observa que el Tribunal infringió la disposición aquí acusada al resolver la controversia sin considerar las categorías de género y los mecanismos internacionales para prohibir todo tipo de violencia contra las mujeres1. La decisión objeto del recurso desentona con las tendencias jurisprudenciales actuales proferidas en disciplinas del derecho más formales como la civil, donde se han reconocido indemnizaciones resarcitorias por daños originados en violencia doméstica, aun cuando no hubiera sido contemplado en el diseño inicial de la norma (CSJ STC10829-2017). De allí que resulte inaplazable que desde la seguridad social, se de respuesta a los casos de mujeres divorciadas a causa de violencia intrafamiliar y económica, que se ven revictimizadas, bajo la tolerancia institucional, al no poder acceder a la pensión de sobrevivientes del pensionado a quienes, con su trabajo no remunerado en el hogar, ayudaron a construir la prestación por vejez de su pareja.

1. El enfoque de género en las decisiones judiciales

A partir de la Constitución Política de 1991, finalmente se hizo visible la presencia y trascendencia de las mujeres en la visa social y política del páis, quienes hasta el momento 1 Importa a la Corte resaltar que, la regla que se sustentará no se extiende a los casos de beneficiarios de afiliados o pensionados, con una relación jurídica no perdurable, que no hayan sido víctimas de violencia y que no realizaron trabajos de cuidado en el hogar. 15

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Radicación n.° 53547 habían sido «[…] las más de las veces despreciado en nuestra historia constitucional» (CC C-667 de 2006). Con el fin de garantizar sus derechos, la misma Constitución y la jurisprudencia han determinado el uso de acciones afirmativas en cabeza del Estado y de todos sus poderes públicos, con el único fin de hacer efectivo y real el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional. Ha explicado la Corte Constitucional que el derecho a la igualdad integra diferentes acepciones, siendo una de ellas la material, que permite las diferenciaciones razonables y justificadas entre diversos, así como el reconocimiento de un trato desigual más favorable para las minorías (CC C-178 de 2014). Estas acciones constituyen políticas legislativas, que determinan beneficios en favor de un grupo en situación de desventaja social y establecen tratos favorables o privilegiados para estos individuos. En un sentido contrario a lo explicado, se estaría permitiendo un tipo de discriminación cuando el Estado omite sin justificación alguna, ofrecer un trato especial a las personas con debilidad manifiesta en los casos donde se requieran medidas de

protección especial (CC C-104 de 2016). En ese orden de ideas, y en particular desde el accionar judicial, surge entonces el interrogante de ¿qué significa juzgar con perspectiva de género?. 16

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Radicación n.° 53547 A pesar de que no es tarea fácil aplicar este mandato, representa la obligación para el juez que, una vez recibida la causa, advierta si en ésta se vislumbran escenarios discriminatorios entre las partes o asimetrías que conduzcan a actuar de forma diferente, con el objeto de romper esa desigualdad. Lo que se espera del juez es que logre identificar y manejar, […] las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niños, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa” (CSJ STC2287-2018) (subraya la Sala). Por su parte la Corte Constitucional explicó que la violencia contra la mujer no ha sido ajena a la administración de justicia, pues las decisiones judiciales también han sido fuente de discriminación al confirmar patrones de desigualdad. Para contrarrestar lo anterior, estableció unas subreglas sobre cómo deben analizarse los casos que involucren actos o medidas discriminatorias, reiterando los

siguientes deberes concretos de la administración de justicia: i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferente; iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir 17

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Radicación n.° 53547 con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes; vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales e; ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres (CC T-012 de 2016). Las categorías de debilidad manifiesta encuentran claro desarrollo y relación con los sistemas de seguridad social, pues replican las desigualdades por razón de género explícitamente o en algunas ocasiones a través de medios más sutiles, pero en todo caso con iguales consecuencias negativas para las mujeres. Corresponde entonces a los jueces del trabajo asumir el

derecho a la igualdad y comprender que los sistemas pensionales no son neutros respecto al género, pues sus arquitecturas, al estar sustentadas en un modelo tradicional, esconden elementos propios que generan inequidad para las mujeres. De manera que es deber de los jueces incluir el enfoque de género en las decisiones judiciales, con el fin, entre otros, de disminuir todo tipo de violencia contra la mujer (CSJ

SL648-2018, CSJ SL11149-2019 y CSJ SL2010-2019).

2. El enfoque de género en la seguridad social2

2 La construcción de este capítulo del fallo se realizó a partir de los documentos elaborados con el Grupo de Derecho Comparado de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, en convenio con el Despacho, para el análisis de problemáticas de debate general, bajo la supervisión de Andrés Jurado, Gabriela Pedraza, Julián Díaz y el profesor Daniel Bonilla Maldonado. Ver ALARCÓN, Ricardo; 18

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Radicación n.° 53547 El acceso al derecho fundamental a la seguridad social se ve debilitado por las desigualdades de género3, y ello obedece, entre otras razones, a la consideración distinta del trabajo productivo y reproductivo que determina la situación de las mujeres en el mercado laboral, y con ello, la diferencia de aportaciones femeninas y masculinas en los sistemas de protección social. Lo anterior repercute principalmente en dos aspectos. El primero es que el número de mujeres que no recibe ingresos es superior al de los hombres4; y aunque la

diferencia en la cualificación es una brecha que casi se encuentra cerrada y el nivel de estudio de la población femenina hoy es mayor a la masculina, este avance no se ha visto reflejado en el mercado laboral, donde la distinción en razón al género se mantiene y las mujeres se encuentran en desventaja. El segundo aspecto se deriva de las dificultades que ellas encuentran para ingresar al mercado laboral formal y permanecer en éste por un tiempo suficiente que les permita obtener una pensión; lo que implica que les cueste mucho más adquirir la condición de cotizante, debiendo obtener en la mayoría de los casos la protección durante su vejez en MANTILLA, Laura y OSSA, Sofía (2019), ¿D