CSJ - SL1757-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1757-2021 Radicación n.° 84490 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY HUMBERTO BABATIVA LIZARAZO contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la OPERADORA DE TRANSPORTE

MASIVO MOVILIZAMOS S.A.

I. ANTECEDENTES Henry Humberto Babativa Lizarazo convocó a juicio a la Operadora de Transporte Masivo Movilizamos S.A., con el fin que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a «término indefinido», que tuvo vigencia desde el 1 de marzo de 2010 hasta el 12 de marzo de 2014; y que el

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Radicación n.° 84490 empleador lo dio por finalizado en forma unilateral y sin justa causa, violando el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Como consecuencia de ello, pidió que se ordene a la demandada reintegrarlo a un cargo que «ofrezca condiciones iguales o mejores» a las que venía desempeñando, teniendo en cuenta las restricciones ordenadas por medicina laboral; así mismo, suplicó que se condene al reconocimiento y pago de todos los demás derechos que resulten probados en el proceso, de conformidad con el artículo 50 del CPTSS; la

indexación de las sumas adeudadas y las costas. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que se vinculó a laborar con la Operadora de Transporte Masivo Movilizamos S.A. el 1 de marzo de 2010, mediante contrato a término fijo, para cumplir las funciones de «operador de vehículos (conductor)» y permaneció, sin solución de continuidad, hasta el 12 de marzo de 2014, data en que fue despedido por su empleador. Expuso que, para el momento de la culminación del vínculo, se encontraba incapacitado y en tratamiento continuo por prescripción médica de la siguiente manera: Del 20/02/2014 al 24/02/2014 incapacidad por 5 días Del 26/02/2014 al 28/02/2014 incapacidad por 3 días. Del 01/03/2014 al 03/03/2014 incapacidad por 3 días. Del 03/03/2014 al 12/03/2014 incapacidad por 10 días Del 27/03/2014 al 31/03/2014 incapacidad por 5 días Del 31/03/2014 al 01/04/2014 incapacidad por 1 día. Del 01/04/2014 al 10/04/2014 incapacidad por 10 días. Del 09/04/2014 al 09/05/2014 incapacidad por 30 días. Del 05/06/2014 al 04/07/2014 incapacidad por 30 días. Del 24/07/2014 al 24/08/2014 incapacidad por 30 días.

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Radicación n.° 84490 Relató que la «última» incapacidad fue producto de la valoración por medicina laboral que realizó el doctor Martín

Alberto Sarmiento Suárez, quien le diagnosticó «lumbalgia crónica», con abombamiento del disco L4L5, con borramiento del espacio epidural; cambios degenerativos L3L4L5, con leve desgarro anular; cambios osteartrosicos fascetarios L3L4L5S1; que tal diagnóstico hizo que la citada dependencia le enviara al empleador las siguientes restricciones laborales: (i) evitar trabajos que impliquen exposición continua a la vibración de cuerpo entero (conducción); (ii) solo puede levantar hasta 5 kilos de peso; (iii) no realizar labores que impliquen movimientos repetitivos de flexo extensión de la columna; (iv) «evitar bipedestación prolongada, puede estar de pie 30 minutos, descansar 2 minutos sentado y volver a comenzar»; y (v) que también se indicó que esas restricciones eran válidas por 12 meses, mientras se realizaba el tratamiento médico especializado. Narró que después de estas incapacidades médicas, continuó con el tratamiento médico, sin embargo, se le continuaron otorgando otras, así: Del 24/10/2014 al 14/11/2014 incapacidad por 20 días. Del 19/11/2014 al 20/11/2014 incapacidad por 2 días. Del 20/11/2014 al 22/11/2014 incapacidad por 2 días. Del 26/11/2014 al 02/12/2014 incapacidad por 7 días. Del 03/12/2014 al 10/12/2014 incapacidad por 8 días. 10 de diciembre de 2014 tratamiento de infiltraciones para el dolor

Del 23/12/2014 al 29/12/2014 incapacidad por 7 días. Del 29/12/2014 al 17/01/2015 incapacidad por 20 días. Del 17/01/2015 al 29/01/2015 incapacidad por 10 días. Del 12/02/2015 al 13/03/2015 incapacidad por 30 días.

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Radicación n.° 84490 Aseveró que lo anterior, ponía en evidencia que para el momento del despido se encontraba en tratamiento continuo por prescripción médica. Agregó que en razón al despido injusto interpuso una acción de tutela, la cual tuvo sentencia «favorable» en primera y segunda instancia y se ordenó el reintegro; que en la «actualidad» cumple funciones de despachador en la empresa, «a hora y media más de recorrido desde su residencia y le fraccionaron el horario de trabajo de 10 a 2 y de 6 a 10 p.m.». Precisó que al momento que le dieron por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, devengaba un salario mensual de $972.400 más los factores salariales; que desde enero de 2015 su remuneración mensual corresponde al valor de $1.023.000 más los factores de ley; que a la data de presentación de esta demanda no le han pagado «algunos» salarios e incapacidades y que los intentos de conciliación con la convocada al proceso han fracasado. Al dar contestación a la demanda, la Operadora de Transporte Masivo Movilizamos S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como

ciertos la data de vinculación del actor con esa empresa, que el contrato fue a término fijo inferior a un año, las funciones de conductor que desempeñaba; el extremo final del nexo laboral, pero aclaró que su ruptura no obedeció a un despido injusto. De los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n.° 84490 En su defensa, precisó que la terminación del contrato de trabajo que ligó a las partes, en ningún momento era equiparable al despido en estado de debilidad manifiesta, ya que no se trató de un «despido» y tampoco el trabajador había sido calificado como «limitado físicamente» para que surja la protección reforzada sobre la cual se edifican las pretensiones de esta acción judicial. Destacó que, aunque era cierto que la entidad de salud a la que se encontraba afiliado el trabajador le otorgó algunas incapacidades médicas, también lo era que, dicha circunstancia no prolonga la relación más allá de los límites previamente fijados por las partes contratantes, en particular, cuando no existe ninguna relación de causalidad entre la situación de salud que generó las incapacidades médicas y el trabajo de conductor que cumplía el demandante para su empleadora; que además al momento de la terminación del contrato, el actor no se encontraba incapacitado ni la empresa había sido notificada de discapacidad alguna que le hubiere sido diagnosticada; por manera que no es beneficiario de la protección de la Ley 361 de 1997. Propuso como excepciones de fondo las denominadas: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no

debido, buena fe, compensación y la genérica.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 14 de noviembre de 2017, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor HENRY HUMBERTO BABATIVA LIZARAZO y la OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A. existió un contrato de trabajo a término fijo de 3 meses cuyos extremos se enmarcaron entre el 1º de marzo de 2010 y el 13 de marzo de 2014, el que terminó por vencimiento del plazo fijo pactado.

SEGUNDO: ABSOLVER a la OPERADORA DE TRANSPORTE MASIVO MOVILIZAMOS S.A. de los cargos formulados en su contra por el señor HENRY HUMBERTO BABATIVA LIZARAZO.

TERCERO: CONDENAR en costas al señor HENRY HUMBERTO BABATIVA LIZARAZO […] CUARTO: CONSULTESE en caso que no fuere apelada la siguiente decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso las costas de esta instancia a la parte actora.

El Tribunal definió como problema jurídico a resolver,

establecer si la finalización del nexo subordinado a término fijo entre las partes, que se produjo el 12 de marzo de 2014, se presentó de manera unilateral y, de ser así, determinar si

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Radicación n.° 84490 el actor es beneficiario del fuero de estabilidad ocupacional consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012, para efectos de la declaración de ineficacia de la ruptura del vínculo contractual y su consecuente reintegro. Inicialmente el sentenciador de alzada, realizó un recuento histórico y normativo acerca de la conceptualización de la estabilidad laboral reforzada, en tal sentido se refirió a los artículos 53 de la CP y 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012, al Decreto 2463 de 2001, las sentencias CC T226 - 2012 y CC C5312000 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35306. Seguidamente señaló que a partir de la expedición de la Ley 1618 de 2013 y los Decretos 1352 de igual año y 1507 de 2014, el fuero de estabilidad ocupacional debe mirarse desde una óptica diferente a la que tradicionalmente se venía manejando, ya que el Decreto 2463 de 2001 que permitía definir los porcentajes que correspondieran a las limitaciones de moderada, severa y profunda, fue derogado expresamente por el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013. Puntualizó que en el sub judice la terminación del

contrato sucedió el 12 de marzo de 2014 y, por tanto, esta decisión se apoya en la línea jurisprudencial que sobre el tema trazó el Tribunal, donde se hace énfasis en que, para poder gozar o aspirar a la protección laboral reforzada no se requería de una calificación porcentual de la pérdida de

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Radicación n.° 84490 capacidad laboral y tampoco del certificado o carné, ya que este estado se puede demostrar, en un momento dado, con las condiciones de salud que estén debidamente acreditadas, con conceptos médicos y según la historia clínica del trabajador. Señaló que, en síntesis, en la actualidad no se requiere de la determinación de un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del trabajador, en procura de que este sea beneficiario de la protección foral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino del cumplimiento u ocurrencia de una afectación funcional que impida el ejercicio en forma regular del rol ocupacional del oficio, arte o profesión que sea ejercida por el trabajador. Precisó que del análisis en conjunto de las normas referenciadas y dado que el presente asunto se subsume en las mismas, era dable determinar que para acceder a la protección constitucional invocada, «deberían» demostrar los siguientes requisitos: i) la afectación sustancial en el trabajador que le impida o le dificulte desempeñar o ejecutar en condiciones regulares o habituales el rol propio o su oficio; ii) que esa afectación esté debidamente diagnosticada, así no

se encuentre calificada; iii) que se tenga certeza de la patología que tiene el trabajador afiliado, a fin de establecer la correspondencia entre la afectación padecida y el desarrollo de las condiciones regulares de la actividad laboral del empleado; iv) que además tenga una vocación de permanencia, que no sea cualquier estado de indisposición de la salud, ya que se necesita que realmente tenga

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Radicación n.° 84490 importancia; y v) además que el empleador sea conocedor de tales afectaciones, de manera que «sepa frente a quien se encuentra en ese momento y particularmente si se trata de terminar el contrato de trabajo». Adujo que al analizar el caso en concreto, se advertía que en la demanda inaugural el actor afirmó que el contrato suscrito con la demandada se finiquitó el 12 de marzo de 2014, «unilateralmente y sin justa causa y sin las formalidades de ley, con la violación del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada»; que así mismo, la sociedad accionada en su escrito de contestación, indicó que la terminación del nexo contractual operó fue por «vencimiento del plazo acordado», como lo denota la comunicación sobre la no prórroga del contrato; que además el acervo probatorio demostraba que la empresa postergó la fecha de finalización hasta el vencimiento de la incapacidad, y que a ellos «no les consta la evidencia del tratamiento médico que atendía el trabajador al momento de la terminación del contrato». El ad quem enseguida aludió a las pruebas documentales que, básicamente, consisten en: […] Sentencia de tutela de primera instancia (f.° 10 a 17), fallo de

tutela de segunda instancia (f.° 18 a 26), comunicación dirigida al actor por la demandada según la cual “la decisión de no renovar su contrato a término fijo tal y como le fue notificado el 27 de enero de 2014, cuya terminación fue el día 28 de febrero de 2014 con el fin de preservarle su derecho a la seguridad social, su contrato de trabajo se mantendrá hasta la terminación de la incapacidad, esto es, hasta el 3 de marzo de 2014 (f.° 27); además el documento emitido por la directora del departamento jurídico de la accionada del 4 de marzo de 2014, con el fin de informar al actor que ante la incapacidad sobreviniente presentada, su contrato de trabajo se mantendrá hasta la terminación de la

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Radicación n.° 84490 incapacidad médica, esto es, hasta el 12 de marzo de 2014” (f.° 28); existen incapacidades, informes médicos y constancias del estado de salud del accionante (f.° 29 a 43, 59 a 65 y 70), certificación emitida por el sindicato nacional de trabajadores de la rama y servicio del transporte Colombia, en la que se da constancia que el actor es socio activo y por lo tanto lo ampara el fuero circunstancial, esta última prueba no tendrá incidencia en este caso, por las circunstancias relevantes que se mencionaran más adelante; contrato de trabajo a término fijo inferior a un año suscrito entre las partes el 1º de marzo de 2010 (f.° 49 a 54), solicitud radicada ante el Min Trabajo por parte del actor en la que solicitó que la empresa demandada realizara el respectivo

trámite para poder dar por terminado el contrato de trabajo suscrito, proceder igualmente a una investigación administrativa; comunicación emitida por la parte pasiva, con la cual se le informa al actor “a partir de su reintegro laborará como despachador en la ruta AB1 (f.° 58); escrito dirigido el 1º de enero de 2015 por la demandada, con el objeto de rendir descargos por los hechos ocurridos en los días allí mencionados; notificación emitida por el gerente de la accionada al demandante informándole el vencimiento del contrato de trabajo (f.° 67); notificación emitida el 22 de enero de 2013 del departamento jurídico dirigida al actor, con el objeto de rendir descargos por los hechos que ocurrieron en los días allí mencionadas; comunicación remitida al demandante por parte de la demandada el 23 de febrero de 2015, bajo la referencia “dejar sin efecto la comunicación del 13 de enero de 2015, en la cual se manifestó la decisión de la empresa de no renovar su contrato de trabajo a término fijo (f.° 69); certificación médico ocupacional titulado bajo el nombre “examen de ingreso al trabajador”; información sobre el pago de liquidación del contrato de trabajo (f.° 117 a 123); declaración libre de apremio ante el Ministerio de Trabajo (f.° 140 a 141); comunicación del 20 de julio de 2015 dirigida al actor bajo la referencia “reunión con el comité de reubicaciones laborales” (f.° 124); acta del reintegro laboral al accionante por parte de la sociedad patrona, a partir del 15 de

septiembre de 2014 (f.° 138 y 139); informe realizado por la ARL Colpatria sobre el puesto de trabajo del actor de fecha 22 de octubre de 2014 (f.° 127 a 137); planilla de autoliquidación de aportes generada por la demandada el 23 y 24 de octubre de 2014 (f.° 142 a 143). Una vez cotejadas y analizadas las anteriores pruebas, dijo el sentenciador que el señor Babativa Lizarazo a partir del día 20 de febrero de 2014, presentó ante la entidad demandada las siguientes incapacidades por enfermedad común:

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Radicación n.° 84490 Del 20/02/2014 al 24/02/2014 incapacidad por 5 días Del 26/02/2014 al 28/02/2014 incapacidad por 3 días. Del 01/03/2014 al 03/03/2014 incapacidad por 3 días. Del 03/03/2014 al 12/03/2014 incapacidad por 10 días Del 27/03/2014 al 31/03/2014 incapacidad por 5 días Del 31/03/2014 al 01/04/2014 incapacidad por 1 día. Del 01/04/2014 al 10/04/2014 incapacidad por 10 días. Advirtió que las incapacidades no tenían ninguna Del 09/04/2014 al 09/05/2014 incapacidad por 30 días. observación médica, salvo la del 1 al 3 de marzo de 2014, ya Del 05/06/2014 al 04/07/2014 incapacidad por 30 días.

Del 24/07/2014 al 24/08/2014 incapacidad por 30 días. que allí el médico realizó la observación de que tenía un «lumbago (M545)». Señaló que en el folio 27 se observaba que en la misiva del 3 de marzo de 2014, la accionada le comunicó al demandante que ratificaba su decisión de no renovar su contrato de trabajo a término fijo, tal y como le fue notificado el 27 de enero de 2014, cuya ruptura fue el 28 de febrero del mismo año; que en esa misiva se destacaba que el empleador advirtió que, «con miras a preservar el derecho a la seguridad social y ante la incapacidad sobreviniente presentada por usted el 29 de febrero de 2014, su contrato de trabajo se mantendrá hasta la terminación de la incapacidad el 12 de marzo de 2014, fecha hasta la cual se le liquidaran sus prestaciones sociales». Arguyó que en el citado escrito se afirmaba que el 27 de enero de 2014, se le notificó al accionante que su contrato de trabajo vencía el 28 de febrero siguiente, hecho que éste aceptó en su interrogatorio de parte, al preguntársele, diga si es cierto sí o no, que la empresa Movilizamos S.A. para el 27 de enero de 2014 le preavisó que el contrato de trabajo a

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Radicación n.° 84490 término fijo finiquitaba el 28 de febrero de 2014, a lo cual respondió: «si me preaviso». En ese orden de ideas, explicó que estaba demostrado

que el nexo de trabajo a término fijo con duración de tres meses, suscrito entre las partes, inició el 1 de marzo de 2010, se prorrogó por tres periodos iguales, y a partir del 1 de marzo de 2011, se volvió a prorrogar tres veces con duración de 1 año, hasta el 28 de febrero de 2014, fecha para la cual la accionada ya había manifestado su voluntad o intención de dar por culminado el vínculo laboral; de ahí que este fue finalizado el 28 de febrero de 2014 por la parte demandada, según el preaviso que se le hizo oportunamente al demandante, con más de 30 días de anticipación. Esgrimió que también se debía tener en cuenta que, el empleador difirió los efectos de dicha terminación por causa de las incapacidades presentadas por el actor, sin que esa situación que fue considerada desde una perspectiva tuitiva y de buena fe del empleador, resulte suficiente para derruir o quitar la eficacia del preaviso y mucho menos tenerla como una prórroga automática, como las que se habían dado en años anteriores. Especificó el juez de alzada, que por ese interés de la sociedad empleadora de favorecer al trabajador por las incapacidades, realmente no hizo efectiva la ruptura del contrato el 28 de febrero de 2014 y lo expresó de manera franca ante el trabajador, lo cual no implicaba una prórroga automática del nexo, y por el contrario, lo que evidenciaba

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Radicación n.° 84490 era una actitud favorable, bien intencionada y de amparo

hacia el mismo; de ahí que al admitir la tesis de la prórroga automática de un año, se estaría castigando por haber actuado de esa manera, cuando por el contrario, lo que se vio fue una actitud benevolente y protectora del derecho a la salud del empleado. Dijo el operador judicial de segundo grado que, ante la evidencia probatoria en una visión en conjunto de los medios de prueba, no se encontraba que el actor, bien fuera para el 28 de febrero de 2014 o para el 12 de marzo de ese año, estuviera en una condición de salud que cumpliera los requisitos que previamente se anunciaron y que por el conocimiento que tuviera el empleador, lo obligara a mantener su contrato de trabajo. Indicó que, del análisis detallado de la documental, era dable colegir que el accionante padecía de un lumbago, lo que le generó unas incapacidades, las cuales motivaron a la empleadora a finalizar el contrato hasta que las mismas terminaron, pero después de esa fecha, el accionante no presentó ninguna incapacidad diferente y solo hasta el 27 de marzo de 2014, luego de haber transcurrido más de 16 días de haberse desvinculado real y definitivamente de la empresa, aparece otra incapacidad. De lo anterior concluyó que el señor Babativa Lizarazo no demostró las condiciones para ser cobijado por la protección especial de estabilidad laboral reforzada para la data del cumplimiento del preaviso; que tal circunstancia

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Radicación n.° 84490 permitía colegir que la finalización del contrato de trabajo fue por una causa legal y que no configura un despido sin justa

causa, en la medida que la desvinculación realmente ocurrió el 12 de marzo de 2014, dada la consideración especial que tuvo el empleador por las incapacidades sobrevinientes ya referenciadas, las cuales no presentaban ninguna observación por el médico tratante (f.° 31), solo contenía la anotación de una enfermedad general, además que con anterioridad solo se reportaba una lumbalgia M545; situación que no tenía la «entidad» suficiente que permitiera colegir la existencia de una afectación sustancial predominante, prevalente y trascendental, que le impidiera desarrollar en condiciones normales o habituales el rol ocupacional propio de su oficio arte o profesión. Bajo esas consideraciones, confirmó íntegramente la decisión absolutoria del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal «revocándola», y como consecuencia, revocar el fallo

de primera instancia y, en su lugar, se disponga:

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3. Reconocer y Amparar el Derecho fundamental a la Estabilidad Ocupacional Reforzada, del accionante, conforme al precedente jurisprudencial y especialmente la sentencia SU 049/17, T449/08 y T-088/12 que interpretan las normas aplicables a este caso.

4. Declarar que la terminación del contrato de trabajo el día 28/02/2014, se constituyó en despido sin justa causa, lo cual se

presume legalmente porque el Señor Henry Humberto Babativa Lizarazo estaba incapacitado para esa fecha y el empleador no contó con autorización de la oficina del trabajo.

5. Ordenar a la Demandada Movilizamos S.A., el Reintegro inmediato del trabajador accionante a un cargo que no ofrezca riesgo para la salud del mismo, conforme a las restricciones médico laborales.

6. Condenar a la demandada a pagar al actor todas las remuneraciones indexadas que dejó de percibir, durante el tiempo que estuvo desvinculado, las sanciones e indemnizaciones por despido injusto y la indemnización equivalente a 180 días de salario, conforme al art. 26 de la ley 361 de 1997 y toda suma derivada o como consecuencia de las anteriores decisiones.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos que no obtienen réplica, de los cuales por cuestión de método se estudiará en primer lugar el segundo ataque y luego los tres restantes en forma conjunta.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta del «art. 26 de la Ley 361 de 1997 por Error de Hecho en la interpretación de las pruebas».

Expone que el Tribunal incurrió en un error de hecho al aseverar que:

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Radicación n.° 84490 a. No hay prueba de la incapacidad (fallo de Primera Instancia), b. Que las incapacidades no tienen observaciones, c. Que la incapacidad no tiene la entidad suficiente para permitir llegar a la conclusión de una afectación sustancial prevalente que le impidiera cumplir el rol propio de su

profesión, d. Que para el día 28 de febrero de 2014 o 12 de marzo de 2014, no encuentra esa condición de salud que obligara a mantener el contrato de trabajo pues solo era un lumbago, e. Que no se cumplieron los presupuestos establecidos para reconocer la protección del Derecho a la estabilidad ocupacional reforzada. Afirma que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta que, sí había incapacidad para el día de la terminación del contrato de trabajo que lo fue el 28 de febrero de 2014, ya que las mismas iban del 20 de febrero al 12 de marzo de igual año, todas con «sello de recibido» de la empleadora el día 26 de febrero de esa anualidad (f.°19 y 20). Asegura que las mencionadas incapacidades tenían las siguientes observaciones:

1. Cita de control médico SI, y 2. Diagnóstico: M510, M545 y R521, lo cual significa: M510 = Trastornos de discos intervertebrales y otros con Mielopatia (afección crónica de la medula espinal); M545 = Dolor o molestia localizada entre el límite inferior de las costillas y el límite inferior de los glúteos, cuya intensidad varía en función de las posturas de la actividad física; R521= Espondiloartrosis lumbar = enfermedad degenerativa de las articulaciones por desgaste de las vértebras lumbares (f.° 30 y 31); diagnóstico que fue dado como consecuencia de la incapacidad del 24 de julio de 2014; este diagnóstico generó las restricciones laborales en relación con el contrato de trabajo de HENRY HUMBERTO (f.° 33).

Resalta que contrario a lo que indicó el ad quem, con las pruebas aportadas se obtiene la certeza absoluta que las incapacidades sí tienen la entidad suficiente para llegar a la conclusión de una afectación sustancial prevalente y de permanencia en el tiempo que impide el cumplimiento del rol

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Radicación n.° 84490 propio de la profesión de conductor que tiene el actor; máxime, cuando en su decir, «se requiere falta de sensibilidad, falta de humanidad o desconocimiento y menosprecio de la prueba ante tantas incapacidades continuas, ante un diagnóstico tan grave como el que se encuentra en el plenario», pues se habla de 233 días de incapacidades que fueron acreditadas. Expresa que el Tribunal indicó que para el día 28 de febrero de 2014 o 12 de marzo del mismo año, no se encontró que el demandante estuviera en una condición de salud que obligara a mantener el contrato de trabajo «pues solo era un lumbago»; pero que, contrario a ello, para esas datas, tenía incapacidades y tratamiento, por ende, la demandada debió contar con el permiso de la autoridad laboral para poder terminar el contrato y al no haber actuado así, se presume la mala fe y el despido injusto; y no como lo afirmó el Tribunal, que lo que ocurrió fue la finalización de la relación por vencimiento del plazo fijo pactado. Precisa que las incapacidades anteriores al finiquito del contrato y todas las subsiguientes por 233 días, la gravedad del diagnóstico y las restricciones demuestran con claridad, que sí existió una verdadera debilidad manifiesta que no es

leve ni moderada, sino grave, que se encuentra probada y no es sólo un lumbago como afirmó el ad quem; que dicha afección no apareció el 20 de febrero de 2014, pues para ese día ya era crónica (M510) y que, además, a partir de la terminación del nexo la misma ha permanecido en el tiempo, hasta la data del estudio profundo del origen de la

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Radicación n.° 84490 enfermedad y su diagnóstico que se hizo el 14 de julio de igual año, a lo que se suma que se mantiene, tanto así, que la última incapacidad fue hasta el 13 de marzo de 2015 «pero sigue hasta hoy». Aduce que en realidad su diagnóstico médico es una mielopatia, una espondiloartrosis lumbar y una enfermedad degenerativa por desgaste de las vértebras lumbares, causada por la exposición continua a vibración de cuerpo entero y movimientos repetitivos de flexo extensión de columna, desarrollada muy seguramente en los cuatro años de trabajo con la demandada por los largos turnos de conducción, sin descanso. Expone que tales circunstancias, permiten colegir que, a diferencia de lo concluido por el operador judicial de segunda instancia, están todos los presupuestos establecidos para reconocer la protección del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada y que se equivoca el Tribunal al afirmar que los mismos no se dan y que no procede la protección solicitada, en la medida que, insiste, en este caso se cumplen todos los requisitos para otorgar la garantía de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

VII. CONSIDERACIONES La Sala advierte, que si bien la presente demanda de casación no es un modelo a seguir, en la medida que se denuncia la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, en la supuesta modalidad «por error de hecho en la

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Radicación n.° 84490 interpretación de las pruebas», cuando lo correcto es la aplicación indebida; y que no se señala con claridad cuáles fueron los yerros fácticos cometidos por el Tribunal, ni se individualizan las pruebas como dejadas de valorar o apreciadas equivocadamente; sin embargo, la Sala abordará el estudio del cargo, por cuanto finalmente es dable entender lo que se persigue y del desarrollo del ataque se extraen los medios de convicción que se cuestionan. Pese a que el cargo se orienta por la vía indirecta, en este ataque no hay discusión frente a los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal: i) la existencia del contrato de trabajo a término fijo vigente entre el 1 de marzo de 2010 hasta el 28 de febrero de 2014; ii) que la demandada cumplió con el preaviso de ley oportunamente, el 27 de enero de 2014, cuando el trabajador d