CSJ - SL1800-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1800-2023 Radicación n.° 93783 Acta 26 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FABIO DE JESÚS LUJÁN ARENAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 12 de mayo de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN, REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. S., trámite al que fueron llamadas en garantía las sociedades LIBERTY SEGUROS S. A. y

COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

CONFIANZA S. A.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Arturo Sanabria Gómez, con T.P. 64454 del C. S. de la J, para actuar en nombre y representación de la sociedad Liberty Seguros

S. A.

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Radicación n.° 93783

I. ANTECEDENTES Fabio de Jesús Lujan Arenas llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación y a la Refinería de Cartagena

S. A. S., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo de obra o labor con la primera de las sociedades, cuyo titular o propietario de la obra era la segunda empresa, nexo que terminó de manera injusta y

unilateral. Además, se declare que las demandadas lo despidieron sin la autorización del Ministerio de Trabajo, por lo que están obligadas a reintegrarlo y que son solidariamente responsables respecto del pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social e indemnizaciones a que haya lugar (numeral 4); que «en defecto de la prosperidad de la declaración contenida en el punto 4, declárese ser nula o inexistente la condición extintiva contenida en el ítem “obra o labor contratada” del punto B» de las condiciones generales del contrato y solo en cuanto se refiere a la expresión «“entre y hasta el momento en que el 50.5% de las obras de mecánica en el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena esté terminado”, por ser meramente potestativo» y que, de no accederse a las dos últimas súplicas, se declare que el despido se produjo «antes del nivel de avance de la obra pactada» (numeral 5). También solicitó declarar que el despido fue injusto y que el monto de la indemnización era equivalente a los

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Radicación n.° 93783 salarios faltantes hasta que finalizara en su totalidad la obra o, en su defecto, a los salarios que se causen hasta el nivel o grado de avance de las obras contratadas en los términos del respectivo contrato. Como consecuencia de lo anterior, pidió condenar solidariamente a las demandadas de forma principal al reintegro al cargo que ocupaba antes del despido o a uno de igual o superior categoría, con los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la terminación hasta cuando sea

efectivamente reintegrado, junto con los aportes a la seguridad social en salud y pensiones. De forma subsidiaria y como consecuencia de la declaración contenida en el numeral 5, pidió como pretensión primera subsidiaria, condenarlas al pago de la todos los salarios que faltaren hasta la terminación de la obra denominada Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, dominicales, festivos, compensatorios, devolución de las sumas descontadas por «retefuente», anticipo, así como la inclusión del bono de asistencia y del valor de una ración diaria de comida como factor salarial, por lo tanto, la reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas y la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Como pretensiones segundas subsidiarias, condenarlas a pagar solidariamente la indemnización por despido injusto tasada según los salarios que falten, que se causaron o se lleguen a causar, entre la fecha de su despido y aquella en

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Radicación n.° 93783 que las obras de mecánica del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena S. A. S. alcanzaron el 50,5% de su instalación por CBI Colombiana S. A., junto con el pago de dominicales, festivos, compensatorios, devolución de los valores descontados por «retefuente» y anticipo, así como la inclusión del bono de asistencia y del valor de una ración diaria de comida como factor salarial, por consiguiente, la reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas y la indemnización moratoria. Fundamentó sus peticiones en que sostuvo un contrato

de trabajo con CBI Colombiana S. A. desde el 8 de febrero hasta el 14 de julio de 2012, fecha en la que fue despedido sin justa causa, devengando como salario la suma de $2.228.707 más un bono de asistencia de $1.002.926. Indicó que pactó con la empleadora que laboraría en una obra por el término de su duración, la cual consistía en realizar las funciones inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado en la disciplina mecánica en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y hasta el momento en el que el 50,5% de las obras de mecánica estuvieran terminadas. Explicó que entre las empresas demandadas existió un contrato cuyo objeto era la expansión de la Refinería de Cartagena, obra que debería ser entregada el 4 de diciembre de 2014, en virtud de lo cual esa sociedad era la beneficiaria de sus servicios personales.

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Radicación n.° 93783 Aseguró que durante el nexo laboró dominicales y festivos, los cuales no le fueron remunerados en forma legal ni tampoco reconocidos los compensatorios a que tenía derecho. Manifestó que le imputaron comportamientos inseguros en el cumplimiento de sus tareas, que pusieron en riesgo la seguridad de las operaciones, porque, según la empleadora, incumplió las instrucciones y determinaciones de prevención de riesgos; que en la diligencia de descargos se opuso a esas acusaciones contestando que el uso de la capucha se debía a que era la única forma de protegerse del sol y no por pertenecer al grupo de trabajadores que participaron

activamente en el cese de actividades existente en ese momento. Afirmó que para despedirlo no se solicitó la autorización al Ministerio de Trabajo, según la previsión del literal b) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994. Adujo que la empresa le suministraba una comida diaria que correspondía a salario y que, al momento de hacer la liquidación definitiva, especialmente de las cesantías, no se incluyó el valor de los bonos de asistencia, los que «constituyen factores salariales no obstante la pretensión de desalarización por parte de la demandada». Por último, dijo que le fue deducida de la liquidación sin autorización la suma de $891.483 por concepto de anticipo y que durante la vigencia del contrato le hicieron descuentos por «retefuente» sin que su salario alcanzara el monto establecido para las deducciones del año 2012.

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Radicación n.° 93783 Como razones de derecho planteó en extenso tres grandes temas que tituló: i) «ACERCA DE LA NULIDAD O

INEXISTENCIA DE LA CLÁUSULA CONTENIDA EN EL

ACÁPITE RELATIVO A LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO Y CUYO CONTENIDO ES LA EXPRESIÓN “y hasta el momento en que el 50,5% de las obras de mecánica en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena esté terminado”», ii) «Acerca de la justicia de los despidos de los actores por violación del artículo 91 del Decreto1295 de 1994» y iii) «Acerca del carácter salarial, tanto de la comida diaria

como del bono de asistencia». Frente a este último, puntualizó que dicho bono y la comida suministrada correspondían a una remuneración directa del servicio con ocasión y a causa del trabajo, en los términos del artículo 127 del CST, además, la forma en que se pactó el pago del bono en el contrato de trabajo evidenciaba la estricta y estrecha relación causal entre la labor y su causación (f.os 3 a 32). Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la celebración del contrato de trabajo y modalidad y su objeto en la disciplina mecánica en el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena S. A. y hasta cuando el 50,5% de las obras estuviera terminado; la existencia del contrato con Reficar; el suministro de una comida diaria; la deducción del anticipo de su salario; la existencia del bono de asistencia y su naturaleza salarial conforme se pactó en el contrato de trabajo, puntualizando que dicho rubro corresponde al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de

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Radicación n.° 93783 su equipo de trabajo. Frente a los restantes supuestos fácticos dijo no constarle. En su defensa explicó que las súplicas de la demanda no podían prosperar porque el despido fue justo y no había elementos que suprimieran o modificaran la voluntad de las partes de someter el contrato a una específica obra contratada y a su vez determinar la duración de la relación laboral. Sostuvo que el demandante fue despedido por la

violación grave a sus deberes, obligaciones y prohibiciones legales, reglamentarias y contractuales, para ello, indicó que el nexo fue terminado por haber utilizado la capucha a pesar de estar prohibido su uso dentro de las instalaciones del jobsite, política de la empresa que fue debidamente notificada, pese a lo cual, el trabajador se abstuvo de no usarla cuando los supervisores lo requirieron, además, en los descargos dijo que lo seguiría haciendo a pesar de conocer la prohibición, lo que constituyó un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales. Por último, precisó que el suministro de alimentación no tenía connotación salarial, dado que las partes, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, así lo pactaron y que el facilitar la alimentación al trabajador correspondía a una obligación destinada a promover o proteger la salud de quien la recibe, es decir, «es una obligación de salud ocupacional, no salarial».

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Radicación n.° 93783 Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.os 129 a 130). Por su parte, la Refinería de Cartagena S. A., se opuso a todas las pretensiones pues nunca hizo parte de esa relación laboral ni era responsable solidaria. En cuanto a los hechos dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa manifestó que no fue la empleadora del demandante ni tuvo relación directa con este, por tanto, los hechos que soportaban las súplicas concernían únicamente a CBI Colombiana S. A. Expresó que independientemente de la

relación contractual entre CBI Colombiana S. A. y Reficar S.

A. S., cuya naturaleza y alcance iban más allá de lo expresado en la demanda inicial, no recibió beneficio directo de los servicios del actor.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.os 88 a 95). Además, llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. con el fin de que se determinara que las eventuales condenas que pudieran imponerse a su cargo hacían parte de los conceptos y montos amparados en la póliza 01-Ex000898 expedida el 16 de julio de 2010 para asegurar el cumplimiento del contrato celebrado entre las demandadas (f.os 96 a 99).

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Radicación n.° 93783 El juzgado mediante providencia del 21 de octubre de 2015 admitió el llamamiento en garantía presentado, para lo cual corrió traslado a las mencionadas aseguradoras (f.° 257258). Liberty Seguros S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y en cuanto a los hechos dijo no constarle. Como razones de la defensa únicamente transcribió los artículos 34, 45, 46, 61, 65 y 128 del CST. Propuso las excepciones de fondo denominadas inexistencia de solidaridad, improcedencia de la indemnización por despido injusto y de incluir en la liquidación los recargos por trabajo

suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, así como el valor reconocido por bonificación asistencial, pago total de las obligaciones a cargo de CBI Colombiana S. A., improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, prescripción y la innominada o genérica (f.° 273 a 287). La mencionada aseguradora al dar respuesta al llamamiento en garantía se opuso a las pretensiones. Admitió la celebración del contrato de seguros y la póliza de cumplimiento, de la que precisó, tenía dos amparos distintos, a saber: el del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales, aclarando que solo asumía el 19,3% del valor asegurado. En su defensa indicó que la obligación condicional que contrajeron las aseguradoras al expedir la póliza se encuentra sometida a unos parámetros que debían ser

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Radicación n.° 93783 respetados y que no siempre coincidían con lo solicitado por los trabajadores y lo que reconocían los jueces. Propuso las excepciones de falta de satisfacción de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A. S., improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, la suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la póliza número EX000898 expedida por Confianza S. A., límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. y la

responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.os 288 a 296). Por su parte, Confianza S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda porque en lo relacionado a las indemnizaciones, la póliza únicamente cubría la prevista por el artículo 64 del CST, y no la indemnización y sanción moratorias. Frente a los hechos del escrito inicial dijo no constarle. En cuanto a los supuestos fácticos del llamamiento en garantía admitió la expedición de la póliza y aclaró que existió un coaseguro en virtud del cual Liberty Seguros S. A. respondía por el 19,30% y Confianza S. A. por el 80,70% del riesgo asegurado, además, en virtud de la póliza expedida asumió los riesgos según las condiciones generales de ésta, en donde se acordaron unos límites de cobertura y, por tanto,

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Radicación n.° 93783 no era cierto que en el evento de una condena tuviera que asumir el 100%. Respecto a la demanda inaugural formuló las excepciones de inexistencia de despido injustificado, la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial para la pretensión del pago de la indemnización por despido injusto, improcedencia de una condena por sanción moratoria. Frente al llamamiento propuso como excepciones las que denominó exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales, no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del

CST/Cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST, no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias y coaseguro (f.os 310 a 322).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de diciembre de 2016, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia de solidaridad de la entidad REFINERIA DE CARTAGENA S.A, frente a las obligaciones laborales insolutas generadas entre el actor FABIO LUJAN ARENAS y su empleador C.B.I COLOMBIANA S.A., conforme a su condición de beneficiario de la obra y de acuerdo a lo regulado en el artículo 34 del CS del T.

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SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A y REFINERIA DE CARTAGENA S.A. a pagar los salarios correspondientes a diferencias en horas extras diurnas y dominicales, trabajados, diferencias de primas de servicio, vacaciones, auxilio de cesantías e intereses así: Diferencia Hora extraordinaria 1.25 $347,503

Diferencia Hora Dominical 1,75 $50,703 Auxilio de cesantías $33,184 Intereses de cesantías $1,626 Vacaciones $17,066 Primas de Servicio $33,184 Las sumas antes citadas deberán pagarse de manera indexada

desde la fecha de finalización de la relación laboral, a aquella en que alcance ejecutoria esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a las sociedades COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A CONFIANZA S.A., y LIBERTY SEGUROS S.A., a pagar a la entidad REFINERIA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. las sumas que esta llegar a asumir como consecuencia de esta sentencia, así, hasta el 80.7% la primera, y hasta el 19.3% la segunda, de las condenas referidas a diferencias salariales, primas de servicios, cesantías, vacaciones y hasta el valor de la póliza entendida o de su remanente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a las compañías CBI COLOMBIANA S.A y REFINERIA DE CARTAGENA S.A REFICAR S.A. Se imponen agencias en derecho en cuantía equivalente al 20% del valor de las condenas impuestas en esta providencia a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER de las restantes pretensiones a las entidades demandadas y llamadas en garantía.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda y los llamados en garantía (f.os 414 y 416).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar los recursos de apelación formulados por el demandante, CBI Colombiana S. A.,

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Radicación n.° 93783 Liberty Seguros S. A. y Confianza S. A., mediante fallo del 12

de mayo de 2021, resolvió: PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, segundo y tercero de la sentencia de fecha siete (7) de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en este proceso ordinario laboral promovido por FABIO LUJAN ARENA contra CBI COLOMBIANA S. A. y en su lugar se dispone: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y REFICAR

S. A. de las pretensiones relativas a la reliquidación de horas extras y prestaciones sociales, de conformidad con las razones anteriormente señaladas.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia de fecha siete (7) de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en este proceso ordinario laboral promovido por FABIO LUJÁN ARENA contra CBI COLOMBIANA S. A. y en su lugar se dispone: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante, se señalan agencias en derecho en un SMLMV.

TERCERO: CONFIRMAR el resto de la sentencia.

CUARTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante. Se tasan agencias en derecho en cuantía de un

SMLMV. El colegiado indicó que le correspondía resolver los siguientes problemas jurídicos: Establecer la procedencia de la declaratoria de nulidad del contrato de trabajo celebrado entre las partes, caso en el cual se verificará la procedencia del reintegro solicitado o en su defecto la indemnización por despido injusto correspondiente a los

salarios faltantes a la terminación de la obra contratada, lo anterior en armonía con el principio de congruencia. Igualmente, estudiará la justeza del despido realizado al demandante por su empleador, para dar paso a las consecuencias solicitadas. Analizará, además, si la bonificación de asistencia percibida por el actor durante la relación laboral constituye factor salarial, surgiendo como problema jurídico asociado a determinar el

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Radicación n.° 93783 alcance del pacto de desalarización contemplado en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. En caso de establecerse que los señalados emolumentos tienen carácter salarial, se establecerá si hay lugar a los reajustes de las prestaciones sociales y la sanción moratoria. Finalmente se abordará la procedencia de solidaridad y responsabilidad de las llamadas en garantía. El ad quem anunció que los resolvería conforme al principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS. Así, frente al primero, encontró que las partes celebraron un contrato de trabajo por obra o labor desde el 8 de febrero hasta el 14 de julio de 2012, el cual terminó por decisión del empleador, con soporte en la existencia de una justa causa. Aclaró que en virtud del principio de congruencia las sentencias debían estar en consonancia con lo esgrimido en la demanda; sin embargo, en la especialidad laboral se permitía excepcionalmente a los juzgadores tomar decisiones ultra y extra petita de acuerdo con los lineamientos consagrados en el artículo 50 del CPTSS, «facultad que está

proscrita a los falladores de segundo grado». En razón a ello, resaltó que no podía analizar los argumentos de la parte demandante sobre la declaratoria de la nulidad del contrato de trabajo, pues tal pedimento no había sido solicitado en la demanda inaugural y, por consiguiente, no era admisible en segunda instancia.

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Radicación n.° 93783 En lo atinente a la justeza del despido, indicó que conforme al artículo 167 del CGP, incumbía a las partes acreditar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. Tratándose de un finiquito por justa causa, le correspondía al trabajador probar que fue despedido y si el empleador aduce una justa causa debía demostrar la ocurrencia de los hechos endilgados. Encontró que CBI Colombiana S. A. dio por terminada la relación laboral el 14 de julio de 2012, alegando como justa causa la violación grave de los deberes y obligaciones legales, reglamentarias y contractuales de manera reiterada, «al hacer uso de la capucha a pesar de haber sido prohibido su uso dentro de las instalaciones de jobsite a partir del 17 de mayo de 2012», para lo cual invocó el artículo 7 literal a), numeral 6, del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con los artículos 39, numerales 5 y 9, 44, numeral 13, 50, literal h), del RIT y el artículo 58, numeral 1 del CST. Destacó que, en el acta de descargos del 3 de julio de

2012, el trabajador admitió conocer la prohibición de usar máscaras, capuchas o elementos para cubrir la cara o el cuello. Adicionalmente, aceptó que el señor William Miranda del Departamento de HSE le ordenó que no hiciera uso de la capucha, «a lo que respondió que tendrían que echarlo» antes de quitársela; así mismo, consintió en que el señor Turcio le había hecho la misma observación haciéndole firmar una comunicación en donde le prohibían usar capuchas, y le registraba unas faltas laborales del 19 de junio de 2012 por el uso de la referida prenda.

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Radicación n.° 93783 Indicó que ese reporte del 19 de junio de 2012 había sido anexado, y que desde el 18 de mayo de ese año se le había prohibido usar capuchas en las instalaciones de la empresa. De esa manera, el colegiado estimó que la justa causa de despido estaba acreditada en tanto que el actor había aceptado haber usado la capucha en jornada laboral, contra expresa prohibición, pese a ser destinatario de un llamado de atención por su supervisor, lo que configuraba las faltas contenidas en el artículo 7 literal A, numeral 6 del Decreto 2351 de 1965, en armonía con el artículo 58 del CST. Dijo que no obstante el llamado de atención, el trabajador siguió inobservando esa prohibición; que tal disposición no debía estar contenida en el RIT porque era una orden de sus superiores que en modo alguno atentaba contra sus derechos mínimos; agregó que no había lugar a pedir

autorización al Ministerio del Trabajo, en tanto que no gozaba de fuero que le otorgara estabilidad laboral reforzada. Por otra parte, con relación a la incidencia salarial de la bonificación por asistencia, consideró que en el contrato de trabajo se pactó una remuneración ordinaria de $2.128.050 y una bonificación condicionada por la suma de $957.630, para lo cual transcribió la cláusula del contrato de trabajo, en donde se reguló una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por los siguientes indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) desempeño del empleado y de su

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Radicación n.° 93783 equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). De tal acuerdo estimó que las partes establecieron el carácter salarial del bono de asistencia para algunos emolumentos y no para otros. Luego de transcribir los artículos 127 y 128 del CST, citó la providencia CSJ SL, 1 de febrero de 2011, rad. 35771, en donde se precisó que las partes no pueden desconocer el carácter salarial a beneficios que por ley tienen tal naturaleza. También citó los pronunciamientos CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL12220-2017, CSJ SL3266-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL177-2020 y puntualizó que, según esa jurisprudencia, las partes no pueden desconocer el carácter salarial a los conceptos que remuneran directamente el servicio.

Para determinar si el bono de asistencia retribuía directamente la labor, aclaró que el hecho de que fuera habitual no era un lineamiento inequívoco para concluir que era salario, ya que debía examinarse si su finalidad era remunerar la actividad realizada por el asalariado (CSJ SL1399-2019). Encontró que según el «texto contractual» que regulaba tal beneficio: […] su causación obedecía al aporte del demandante en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo consistente en la presentación puntual al sitio de trabajo y permanencia en el sitio de trabajo. En consecuencia, para que el

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Radicación n.° 93783 actor fuera beneficiario del bono de asistencia no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo […] Agregó que, conforme a los volantes de pago, el bono de asistencia fue cancelado de forma consecuente con los días laborados por el actor, sin que se hubiera «desnaturalizado su finalidad», la cual: […] de conformidad a lo pactado por las partes no era otra que neutralizar el ausentismo laboral, procurando el aporte del trabajador en el cronograma de su equipo de trabajo y no retribuir directamente el servicio prestado, por cuanto se trata de circunstancias diferentes, debido a que es posible que un trabajador comparezca a su sitio de trabajo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no sea posible la prestación personal de sus labores, conceptos cuya distinción se percibe de los presupuestos que establecieron las partes para la causación

del bono de asistencia. En consecuencia, concluyó que la cláusula cuarta del contrato de trabajo que unió a las partes no era ineficaz, dado que «el bono de asistencia no retribuye el servicio prestado por el trabajador», de ahí que la exclusión salarial pactada resultaba válida. Por último, precisó que por sustracción de materia revocaría la declaratoria de solidaridad entre las demandadas y la responsabilidad de las llamadas en garantía contenidas en los ordinales primero y tercero de la sentencia de primera instancia.

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Radicación n.° 93783

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Sala case en su totalidad la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, confirme parcialmente el fallo de primer grado en cuanto condenó a la incidencia salarial del bono HSE y el de productividad para la liquidación del tiempo suplementario; estudie las demás pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que las condenas emitidas no guardan relación con la terminación del contrato sino con la remuneración de los servicios prestados.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados únicamente por Liberty S. A.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa del literal b) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, vigente a

la fecha de presentación de la demanda, dado que la Ley 1562 de 2012 no lo derogó.

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Radicación n.° 93783 En la demostración del cargo, luego de referir las razones del Tribunal sobre la justeza del despido al encontrarlas acreditadas según lo previsto en el artículo 7, literal a), numeral 6, del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con el artículo 58 del CST, indica que el fallador erró, pues encuadró el asunto en estas normas, lo que era «inatinente (sic) desde el punto de vista de la perspectiva misma de la demanda y de las pretensiones». Asegura que lo anterior ocurrió porque lo que estaba en discusión era que dicho despido se produjo con violación del literal b) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, según el cual, cuando el empleador quiera hacer uso de una justa causa de despido frente al grave incumplimiento del trabajador de las instrucciones, reglamentos y determinaciones de prevención de riesgos adoptados dentro del programa de salud ocupacional de la empresa, y que le hayan sido comunicados, debía obtener la autorización del Ministerio del Trabajo. De ahí, estima que es clara la falta de aplicación del precepto referido. Alega que pareciera que el juez de alzada hubiera aplicado otra línea jurisprudencial, referente al despido discriminatorio en caso de discapacidad o grave debilidad manifiesta, temática frente a la cual, cuando se invoca una justa causa para despedir no es necesaria la autorización mencionada, por cuanto la justeza o no del finiquito se puede

debatir en el proceso laboral.

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Radicación n.° 93783 Dice que el artículo 91, literal b), del Decreto 1295 de 1994, es una norma prohibitiva ya que no faculta despedir a la persona sin autorización de la cartera ministerial, por lo que su aplicación e interpretación tienen un carácter restrictivo. Plantea que el fallador plural se equivocó al no considerar que la empresa le imputó haber puesto en grave riesgo la seguridad de la operación, por lo cual era aplicable el mencionado precepto; al no haberlo hecho in